C-100/12 Fastweb: søksmålskompetanse og gjensidig avvisning

Samling av rettsavgjørelser DOMSTOLENS DOM (Tiende avdeling) 4. juli 2013 ("Offentlige anskaffelser – direktiv 89/665/EØF – klageprosedyrer på området for offentlige kontrakter – klage over kontrakter – Klage på en tildelingsbeslutning fra en forbigått tilbyder – Klage basert på klage basert på at det valgte anbudet ikke oppfylte de tekniske spesifikasjonene i anbudet – særskilt søksmål fra den valgte anbyder særskilt søksmål anlagt av den valgte leverandøren på grunnlag av manglende overholdelse av visse tekniske spesifikasjoner i anbudskonkurransen med hensyn til anbudet inngitt av anbyderen, innledning av klageprosedyren – begge tilbudene er ikke i samsvar med de tekniske spesifikasjonene i anbudskonkurransen anbudsspesifikasjonene – nasjonal rettspraksis som tilsier at det separate søksmålet må behandles først, og hvis dette kan godtas, avvisning av hovedsøksmålet som uakseptabelt – Forenlighet med EU-retten" I sak C-100/12, om anmodning om prejudisiell

avgjørelse

etter artikkel 267 TEUV fra Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia) ved

avgjørelse

av 25. januar 2012, mottatt ved mottatt ved EFTA-domstolen den 24. februar 2012, i saken: Fastweb SpA v Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, Intervenienter: Telecom Italia SpA, Path-Net SpA, har følgende dom DOMSTOLEN (Tiende avdeling) sammensatt av avdelingsleder A. Rosas, samt dommerne E. Juhász og D. Šváby (refererende dommer) dommere), Generaladvokat: Kokott Sorenskriver: A. Impellizzeri, saksbehandler Impellizzeri, saksbehandler, etter den skriftlige forhandling og rettsmøtet den 6. desember 2012, * Sakens språk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2013:448 1 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB under henvisning til merknadene inngitt av – Telecom Italia SpA og Path-Net SpA, representert ved avvocati A. Lirosi, M. Martinelli og L. Mastromatteo, advokater – Den italienske regjering, representert ved G. Palmieri, som partsrepresentant, bistått av S. Varone, avvocato dello Stato Varone – Europakommisjonen, representert ved A. Tokár og D. Recchia, som partsrepresentanter Domstolen har, etter å ha hørt generaladvokaten, besluttet at det ikke er nødvendig å treffe

avgjørelse

i saken. Etter å ha hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet at det ikke er nødvendig å treffe

avgjørelse

i saken. har avsagt følgende dom Domstolen Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om anvendelsen av de administrative bestemmelser om administrative bestemmelser om anvendelse av klageprosedyrer ved tildeling av offentlige varekjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395, s. 33), som endret ved europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 (EUT 2007 L 335, s. 31, heretter "direktiv 89/665"). Anmodningen er nedlagt i en sak mellom Fastweb SpA ("Fastweb") og Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (det lokale helsebyrå i Alessandria) og Telecom Italia SpA ("Telecom Italia") og dets datterselskap Path-Net SpA ("Path-Net") vedrørende tildelingen av en offentlig kontrakt til dette datterselskapet. De rettslige bestemmelsene Andre og tiende betraktning i fortalen til direktiv 89/665 lyder som følger "[D]e eksisterende mekanismer både på nasjonalt plan og på fellesskapsplan for å sikre [anvendelsen anvendelsen [av direktivene om offentlige anskaffelser] gjør det ikke alltid mulig å å overvåke overholdelsen av fellesskapsreglene, særlig på et stadium hvor overtredelsene fortsatt kan overtredelsene fortsatt kan bringes til opphør. [Tilgang til konkurranse om offentlige kontrakter på fellesskapsnivå krever en betydelig utvidelse av garantiene for åpenhet og ikke-diskriminering. For at garantiene om åpenhet og ikke-diskriminering skal få en effektiv virkning er det avgjørende at det finnes effektive og raske rettsmidler i tilfelle brudd på fellesskapsretten om offentlige Fellesskapets lovgivning om offentlige anskaffelser eller de nasjonale regler som gjennomfører denne lovgivningen. lovgivning." Tredje betraktning i direktiv 2007/66 lyder "[...] Dette betyr at garantiene for gjennomsiktighet og ikke-diskriminering som etterstrebes i [direktiv 89/655] bør styrkes for å sikre at de positive virkningene av moderniseringen og forenklingen av av reglene for offentlige anskaffelser som er gjennomført ved [særlig europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF], og direktiv 2004/18/EF [av 31. mars 2004 om samordning av framgangsmåtene ved tildeling av offentlige offentlige vare- og tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114)] [...] kan være til full nytte for Fellesskapet som helhet [...]." 2 ECLI:EU:C:2013:448 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB Artikkel 1 i direktiv 89/665, med tittelen "Omfanget av overprøvingsprosedyrer og adgang til domstolsprøving disse prosedyrene", fastsetter følgende "1. Dette direktiv får anvendelse på kontrakter som nevnt i [...] direktiv 2004/18/EF [...], med mindre slike kontrakter er unntatt i henhold til artikkel 10-18 i nevnte direktiv. Kontrakter i henhold til dette direktiv omfatter offentlige kontrakter, rammeavtaler, konsesjonskontrakter for offentlige bygge- og anleggskontrakter og dynamiske innkjøpssystemer. Medlemsstatene skal, når det gjelder framgangsmåter for tildeling av offentlige kontrakter som faller som faller inn under virkeområdet for direktiv 2004/18 [...], skal medlemsstatene treffe de nødvendige tiltak for å sikre at beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere kan overprøves effektivt og særlig så raskt som mulig beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere på de vilkår som er fastsatt i følgende artikler, særlig artikkel 2 til 2f med den begrunnelse at beslutningene er i strid med fellesskapsretten som får anvendelse på offentlige offentlige anskaffelser eller de nasjonale regler som gjennomfører denne lovgivning. [...] 3. Medlemsstatene skal sikre at det finnes klagemuligheter i samsvar med nærmere regler som kan fastsette, i det minste for personer som har eller har hatt en interesse i å få tildelt en kontrakt og som har blitt eller kan bli skadelidende som følge av en påstått overtredelse. [...]" Artikkel 2 nr. 1 i direktivet fastsetter: "Medlemsstatene skal sikre at de tiltak som treffes med hensyn til klagemulighetene nevnt i artikkel 1 Artikkel 1 omfatter de nødvendige fullmakter til å: [...] (b) annullere eller få annullert ulovlige beslutninger [...] [...]" Den andre betraktningen i direktiv 2004/18 lyder som følger: "Tildeling av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige andre offentligrettslige organer skal være underlagt traktatens prinsipper, særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, etablerings fri bevegelighet for varer, etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet avledede prinsipper, som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse forholdsmessighet og åpenhet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig er det imidlertid tilrådelig å sørge for samordning på fellesskapsplan av nasjonale prosedyrer for tildeling av slike prosedyrer for tildeling av slike kontrakter basert på disse prinsippene for å sikre deres virkning og garantere effektiv konkurranse ved tildeling av konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor tolkes i samsvar med både de regler og prinsipper som er nevnt ovenfor og de øvrige bestemmelser i traktaten." Artikkel 2 i direktivet fastsetter følgende: "Oppdragsgiverne skal respektere prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av av økonomiske aktører og skal opptre på en åpen måte." ECLI:EU:C:2013:448 3 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB Artikkel 32 i nevnte direktiv fastsetter følgende "[...]

2Ved tildeling av en rammekontrakt skal oppdragsgivere følge de prosedyrereglene som prosedyrereglene nevnt i dette direktiv på alle stadier fram til tildeling av kontrakter basert på denne avtalen. basert på denne avtalen. [...] Kontrakter basert på en rammeavtale skal tildeles i samsvar med framgangsmåtene fastsatt i nr. 3 og 4. [...] [...] 4. [...] Tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale som er inngått med flere økonomiske aktører, kan finne sted: [...] – eller, dersom ikke alle vilkårene er fastsatt i rammeavtalen, etter en ny konkurranse mellom partene på grunnlag av de samme konkurranse mellom partene på grunnlag av de samme vilkårene, om nødvendig presisert, og eventuelt eventuelt på andre vilkår som er fastsatt i spesifikasjonene i rammeavtalen, på følgende måte a) for hver kontrakt som skal tildeles, skal de offentlige oppdragsgiverne skriftlig rådføre seg med de økonomiske aktører som er i stand til å utføre kontrakten [...] (d) de offentlige oppdragsgiverne skal tildele hver kontrakt til den leverandøren som har levert det beste tilbudet på grunnlag av tildelingskriteriene fastsatt i spesifikasjonene i rammeavtalen. rammeavtalen." Tvisten i hovedsaken og det forelagte prejudisielle spørsmål I henhold til Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell'amministrazione digitale (lovdekret nr. 82 av 7. mars 2005 om digital forvaltning, generelt tillegg til GURI nr. 112 av 16. mai 2005), har Centro Nazionale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (Nasjonalt senter for informasjonssystemer i offentlig sektor) har fullmakt til å inngå rammeavtaler med økonomiske aktører økonomiske aktører som det selv velger ut. De ikke-statlige myndighetene kan inngå kontrakter på grunnlag av disse rammeavtalene rammeavtalene, og ta hensyn til de kravene som spesifikt gjelder for dem. CNIPA inngikk en slik rammeavtale med blant annet Fastweb og Telecom Italia. Den 18. juni 2010 vedtok Azienda Sanitaria Locale di Alessandria til disse selskapene med en prosjektforespørsel om levering av "dataoverføring/telefonlinjer" på grunnlag av noen spesifikasjoner. anbudsspesifikasjoner. Ved beslutning av 15. september 2010 valgte CNIPA tilbudet fra Telecom Italia og inngikk Italia og inngikk kontrakt med datterselskapet Path Net den 27. september 2010. Fastweb klaget tildelingsbeslutningen inn for Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (den regionale forvaltningsdomstolen for Piemonte). Telecom Italia og Path Net intervenerte i denne saken og har saken og har anlagt et separat søksmål. Begge operatørene hevdet at deres respektive konkurrent konkurrent ikke oppfylte visse tekniske spesifikasjoner i anbudsdokumentene, og at anbudet derfor ikke var ikke et rettmessig tilbud. 4 ECLI:EU:C:2013:448 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB Den foreleggende domstol har bedt om en undersøkelse av om tilbudene inngitt av de to selskaper er i samsvar med med anbudsspesifikasjonene, førte til den konklusjon at ingen av disse tilbudene var i samsvar med alle med alle de tekniske spesifikasjoner som var fastsatt der. Ifølge den anmodende domstol burde denne konklusjon logisk sett føre til at begge søksmål ble tatt til følge, og følgelig til at den offentlige anskaffelsesprosedyre som hovedsaken gjelder, ble avlyst. Den anmodende domstol mener at den i hovedsaken omtvistede anbudskonkurranse må avlyses, ettersom ingen av tilbyderne har inngitt et tilbud som kan kunne føre til tildeling. Denne løsning er i saksøkerens interesse i hovedsaken, siden en gjenåpning av saksøkeren i hovedsaken, siden en gjenåpning av prosedyren vil gi ham en ny mulighet til å bli tildelt kontrakten. Den anmodende domstol bemerker imidlertid at Consiglio di Stato (den høyeste italienske forvaltningsrett) ved vedtak nr. 4 av 7. april 2011 fastsatte et rettsprinsipp som får anvendelse på klager klager vedrørende offentlige kontrakter, som innebærer at behandlingen av et særskilt søksmål – der klageren i klagesaken klageren i hovedsaken, siden klageren angivelig har fått adgang til å delta i den omtvistede anskaffelsesprosedyren på deltakelse i den omtvistede anskaffelsesprosedyren på ulovlig grunnlag – nødvendigvis må gå forut for behandlingen av hovedkravet i klagen, selv om klageren i hovedsaken skulle ha en vesentlig interesse i har en vesentlig interesse i å få gjenåpnet konkurransen i sin helhet og uavhengig av antall antallet konkurrenter som deltar, typen innsigelser som er reist til støtte for den separate og de krav som er fastsatt av den berørte myndighet. Ifølge Consiglio di Stato er det bare en person som har deltatt lovlig i anbudsprosedyren som har rett til å reise søksmål, har søksmålskompetanse mot beslutningen om å tildele den aktuelle offentlige kontrakten. den aktuelle offentlige kontrakten. Ifølge den samme domstolen var det ikke avgjørende at den part som anla hadde fått uautorisert tilgang til anskaffelsesprosedyren, med tilbakevirkende kraft, og den endelige utelukkelsen av denne parten fra anbudskonkurransen, innebærer at denne parten parten er i en situasjon hvor det ikke er noen mulighet til å bestride utfallet av utfallet av utvelgelsesprosedyren. I tråd med denne rettspraksis fra Consiglio di Stato er den praktiske interessen til gjenåpning av anskaffelsesprosedyren av en klager som har inngitt en klage over beslutningen beslutningen om å tildele en offentlig kontrakt, gir ikke denne part en rettsstilling som innebærer at den har søksmålskompetanse. En slik interesse er ikke forskjellig fra interessen fra interessen til enhver annen aktør i samme sektor som ønsker å delta i en fremtidig utvelgelsesprosedyre. utvelgelsesprosedyre har. Følgelig er det separate søksmål, som søker å bestride den part som har klaget på tildelingsbeslutningen, må derfor alltid prøves først, selv om først, selv om det i det foreliggende tilfellet bare var to deltakere, nemlig den forbigåtte tilbyderen som er klager i hovedsaken, og den valgte tilbyderen som er søker i det separate søksmålet. søker i det separate søksmål. Den anmodende domstol spør om denne dom, særlig i den utstrekning den ubetinget at det separate søksmål må avgjøres før hovedsaken, er i samsvar med prinsippene om prinsippene om likhet, ikke-diskriminering, fri konkurranse og effektiv rettsbeskyttelse prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse, som fastsatt i artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b) i direktiv 89/665. Ifølge den anmodende domstol er den forutgående – og muligens eksklusiv – behandling av det separate søksmål gir den valgte tilbyder en uberettiget fordel fordel i forhold til alle andre økonomiske aktører som har deltatt i anbudsprosedyren når det viser seg at han urettmessig har blitt tildelt kontrakten. Under disse omstendigheter har Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte besluttet å utsette saksbehandlingen og forelegge følgende prejudisielle spørsmål for EFTA-domstolen "Er prinsippene om likebehandling av partene, ikke-diskriminering og beskyttelse av konkurransen i offentlige direktiv [89/665] til hinder for fast rettspraksis som den som fremgår av plenarforsamlingens beslutning nr. 4 av 2011 nr. 4 av 2011 av Consiglio di Stato's plenarforsamling, som fastslår at behandlingen av en særskilt begjæring som bestrider klagerens habilitet i hovedsaken med den begrunnelse at hans deltakelse i anbudskonkurransen nødvendigvis må gå forut for behandlingen av hovedsøksmålet, også ECLI:EU:C:2013:448 5 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB selv om klageren i hovedsaken har en vesentlig interesse i en ny anskaffelsesprosedyre, og uavhengig av antall deltakere, med særlig henvisning til tilfellet der det bare er to deltakere i anbudsprosedyren (som er de samme som klageren i hovedsaken). samme som klageren i hovedsaken og saksøkeren i det separate søksmålet) som begge ønsker å utelukke den utelukke den andre parten fra anbudet på grunn av manglende oppfyllelse av minstekravene i de inngitte tilbud[?]" Formaliteter i forbindelse med begjæringen om prejudisiell

avgjørelse

Telecom Italia og Path-Net, sammen med den italienske regjering, har på ulike grunnlag inngitt følgende anførsler at anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

ikke kan tas til følge av ulike grunner. De fire innvendingene som er reist i denne sammenheng, kan imidlertid ikke tas til følge. For det første gjelder denne foreleggelse en situasjon som klart er omfattet av TEUV artikkel 267. Etter artikkel 267 første og annet ledd kan en domstol i en medlemsstat anmode EFTA-domstolen om å Domstolen om å avgjøre et spørsmål om tolkningen av traktatene og sekundærretten dersom den anser at en

avgjørelse

av dette spørsmål er nødvendig før den avsier dom i den sak den har til behandling. I den foreliggende sak følger det av foreleggelsesbeslutningen at Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte har reist spørsmålet om virkningen av direktiv 89/665 i den prosessuelle og faktiske prosessuelle og faktiske sammenheng i hovedsaken, og har angitt to mulige svar som kan føre til to forskjellige avgjørelser i hovedsaken. to forskjellige avgjørelser i hovedsaken. For det andre inneholder foreleggelsesbeslutningen en tilstrekkelig redegjørelse for de nasjonale rettslige rettslige rammeverk, siden den beskriver og forklarer praksis fra Consiglio di Stato, som er basert på den denne domstols tolkning av alle relevante prosessuelle regler og prinsipper i nasjonal rett i en situasjon situasjon som den hovedsaken gjelder, og de konsekvenser som ifølge Consiglio di Stato realiteten i hovedsaken anlagt av den forbigåtte anbyder. For det tredje, selv om den anmodende domstol ikke identifiserte den konkrete bestemmelse i artikkel EU-retten som den søker å tolke, har den anmodende domstol uttrykkelig vist til direktiv 89/665 i selve spørsmålet, og foreleggelsesbeslutningen inneholder tilstrekkelig fullstendig informasjon til at EFTA-domstolen kan utlede de unionsrettslige bestemmelser og prinsipper som, med hensyn til tvistegjenstanden i hovedsaken (jf. tvisten i hovedsaken (jf. analogt dom av 9. november 2006, sak C-346/05 Chateignier, Sml. 2006 s. I s. 10951, avsnitt 19 og den rettspraksis som det vises til der). For det fjerde er det ikke åpenbart at denne tvist gjelder en offentlig kontrakt som skulle ha vært omfattet av unntaket i direktiv 89/665 artikkel 1 nr.

1I den utstrekning verdien av denne kontrakt overstiger terskelen for anvendelse av direktiv 2004/18, som fastsatt i artikkel 7 i nevnte direktiv Det er den anmodende domstol som skal etterprøve dette, men det synes ikke å være Det er den anmodende domstol som må etterprøve dette direktivs artikkel 7, men det synes ikke å være tvil om at de to nevnte direktiver kommer til anvendelse på en avtale som den hovedsaken gjelder. som er omtvistet i hovedsaken. I denne sammenheng skal det bemerkes at det faktum at en offentlig anskaffelsesprosedyre kun involverer nasjonale foretak, ikke påvirker anvendelsen av direktiv 2004/18 (se, for så vidt 2004/18 (se i denne retning sak C-213/07 Michaniki, Sml. 2008 s. I-9999, avsnitt 29 og den rettspraksis som det vises til der). Det forelagte prejudisielle spørsmål Den anmodende domstol spør i sitt foreleggelsesspørsmål i hovedsak om direktiv 89/665, særlig artiklene 1 og 2, skal tolkes slik at når den valgte den valgte anbyder, i forbindelse med en klageprosedyre, gjør gjeldende en anførsel om reiser en avvisningspåstand med den begrunnelse at den forbigåtte tilbyder, som har inngitt klagen, ikke har oppfylt sine forpliktelser, som har inngitt klagen, ikke har søksmålskompetanse, ettersom sistnevntes tilbud skulle ha vært avvist av oppdragsgiveren på grunn av at det ikke var i samsvar med konkurransegrunnlaget. 6 ECLI:EU:C:2013:448 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB tekniske spesifikasjoner som angitt i konkurransegrunnlaget, er artikkel 1 nr. 3 til hinder for at klagen kan avvisning av klagen som uakseptabel etter at denne avvisningspåstanden er blitt vurdert på forhånd, når klageren selv, på lignende grunnlag, bestrider lovligheten av tilbudet fra den valgte tilbyder og akseptert, og bare disse to økonomiske aktører har inngitt tilbud. Det bør bemerkes at det følger av direktiv 89/665 artikkel 1 at direktivet er ment å tillate effektiv overprøving av avgjørelser truffet av offentlige oppdragsgivere som er uforenlige med fellesskapsretten. uforenlige med EU-retten. I henhold til nr. 3 i denne artikkel skal medlemsstatene sikre at adgangen til klageprosedyrer i samsvar med nærmere regler som medlemsstatene kan fastsette, i det minste for personer som har eller har hatt en interesse i å få tildelt en bestemt kontrakt, og som har blitt eller sannsynligvis vil bli lide skade som følge av en påstått overtredelse. I denne sammenheng vil en beslutning der den offentlige oppdragsgiver utelukker en tilbud før utvelgelsen av det beste tilbudet er foretatt, en beslutning som må være gjenstand for overprøves etter direktiv 89/665 artikkel 1 nr. 1, idet denne bestemmelse får anvendelse på gjelder for alle beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere som er underlagt underlagt bestemmelsene i EU-retten om offentlige kontrakter, uten at denne bestemmelsen inneholder en begrensning med hensyn til arten og innholdet av slike beslutninger (se bl.a. dom av 19. juni 2003, sak C-249/01 Hackermüller, Sml. 2003 s. I-6319, avsnitt 24 og den rettspraksis som det vises til der). I avsnitt 26 i Hackermüller-dommen la Domstolen til grunn at det faktum at et organ som er ansvarlig for for klageprosedyrene nekter en tilbyder som har fått sitt tilbud avvist, adgang til disse prosedyrene med den begrunnelse at den ikke har søksmålskompetanse, selv før den har foretatt av det beste anbudet, ikke bare fratar denne anbyderen retten til å klage på den avgjørelsen hvis avgjørelsen hvis lovlighet tilbyderen bestrider, men også retten til å bestride de grunnene for utelukkelse som det kompetente organet har lagt til grunn, med den begrunnelse at det ikke er en en person som har lidd eller sannsynligvis vil lide skade som følge av den påståtte overtredelsen. Riktignok er det riktig at der hvor – for å avhjelpe denne situasjonen – tilbyderen gis til å bestride utelukkelsesgrunnene innenfor rammen av en klageprosedyre som han har innledet innledet for å bestride lovligheten av oppdragsgivers beslutning om ikke å evaluere hans tilbud som det ikke å evaluere hans tilbud som det mest fordelaktige, kan det ikke utelukkes at det kompetente organet, etter vil komme til den konklusjon at tilbudet faktisk burde ha vært avvist på forhånd, og at tilbyderens klage og at anbyderens klage må avvises med den begrunnelse at anbyderen, tatt dette i betraktning ikke har lidd eller sannsynligvis ikke vil lide skade som følge av den påståtte overtredelsen (Hackermüller-dommen, avsnitt 27). I en slik situasjon må tilbyderen som har innledet en klageprosedyre mot beslutningen om å tildele en offentlig kontrakt for denne domstolen, ha rett til å bestride begrunnelsen for utelukkelsen av for utelukkelsen av hans tilbud (se, i denne retning, Hackermüller, avsnitt 28 og 29). I prinsippet gjelder dette grunnleggende prinsipp også der avvisningsinnsigelsen ikke er ikke er fremsatt av eget tiltak av den instans som klagen er brakt inn for, men som ledd i et særskilt søksmål anlagt av en part i klagesaken, for eksempel den valgte anbyder som lovlig har intervenert i denne saken. intervenert i denne saken. I hovedsaken skal den anmodende domstol, etter å ha kontrollert om de to aktuelle anbydere selskaper, fant den anmodende domstol at Fastwebs tilbud ikke oppfylte alle de tekniske spesifikasjonene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget. Den anmodende domstol kom imidlertid til samme samme konklusjon med hensyn til tilbudet fra den andre tilbyderen, Telecom Italia. ECLI:EU:C:2013:448 7 DOMAF4.7.2013–SAGC-100/12 FASTWEB Denne situasjonen er forskjellig fra situasjonen i saken som ga opphav til Hackermüller-dommen, særlig fordi det valgte anbudet ikke urettmessig er blitt utelukket på stadiet hvor anbudene kontrolleres, til tross for at det til tross for at det ikke var i samsvar med de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. anbudsspesifikasjonene. I lys av denne konklusjon kan det separate søksmål anlagt av tilbyderen hvis tilbud ble avvist valgte tilbyder, ikke kan føre til avvisning av en tilbyders klage i et tilfelle der begge tilbydernes tilbud tilbud er bestridt i forbindelse med samme sak og på samme grunnlag. I en slik situasjon kan begge konkurrentene påberope seg en lik rettslig interesse i at den andres tilbud avvises, noe som kan gjøre det umulig for oppdragsgiver å velge et forenlig tilbud. I lys av de ovenstående betraktninger må svaret på det forelagte spørsmål være at artikkel 1, i direktiv 89/665 må tolkes slik at når en forbigått tilbyder som har anlagt et særskilt som har anlagt et særskilt søksmål, gjør gjeldende en anførsel om avvisning i forbindelse med en klageprosedyre reiser en avvisningspåstand med den begrunnelse at den forbigåtte anbyder, som har innledet denne overprøvingsprosedyre og som har innledet den foreliggende klageprosess, ikke har søksmålskompetanse, ettersom sistnevntes tilbud skulle ha vært avvist av oppdragsgiver på grunn av at det ikke var i samsvar med de tekniske spesifikasjoner som Ettersom det ikke foreligger noen tekniske spesifikasjoner som angitt i konkurransegrunnlaget, er denne bestemmelsen til hinder for at klagen kan avvises etter en forutgående vurdering av denne avvisningsinnsigelsen, dersom det ikke er tatt stilling til om tilbudet fra den anbyderen hvis tilbud er antatt, og tilbudet fra den og tilbudet fra den forbigåtte tilbyderen som innledet klageprosedyren, er i samsvar med med de tekniske spesifikasjonene. Omkostninger ved saksbehandlingen Ettersom denne saken, i forhold til partene i hovedsaken, er et ledd i en sak som verserer for Klagenemnda for offentlige nasjonale domstolen, er det opp til denne domstolen å avgjøre saksomkostningene. Bortsett fra saksomkostningene for de Bortsett fra kostnadene som påløper for disse parter, kan kostnader som påløper ved inngivelse av innlegg for EFTA-domstolen ikke kan kreves dekket. På dette grunnlag fastsetter EFTA-domstolen (Tiende avdeling) følgende: Artikkel 1 nr. 3 i rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om administrative bestemmelser om anvendelse av klageprosedyrer ved tildeling av offentlige varekjøpskontrakter offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/66/EF av 11. desember 2007, må tolkes slik at når en forbigått tilbyder som har anlagt et særskilt søksmål i forbindelse med en i forbindelse med en klageprosedyre, reiser en avvisningsinnsigelse på grunnlag av med den begrunnelse at den forbigåtte tilbyder som har innledet denne klageprosedyren, mangler klageprosedyren, mangler søksmålskompetanse, ettersom sistnevntes tilbud skulle ha vært avvist av oppdragsgiver på grunn av at det ikke var i samsvar med de tekniske spesifikasjonene Ettersom det ikke foreligger noen klageadgang på grunn av at tilbudet ikke var i samsvar med de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, er denne bestemmelsen til hinder for at klagen avvisning av klagen etter at denne avvisningsinnsigelsen er vurdert dersom det ikke er tatt stilling til om både tilbudet fra tilbyderen hvis tilbud ble avvist og tilbudet fra tilbyderen hvis tilbud ble avvist tilbud er akseptert ettersom tilbudet fra den forbigåtte tilbyderen som har innledet klageprosedyren, er i innledet klageprosedyren, er i samsvar med de tekniske spesifikasjonene. Underskrifter 8 ECLI:EU:C:2013:448