Forum for offentlige anskaffelser

EU-domstolen / EU-retten

C-101/18 Idi: tvangsakkord og utelukkelse i anskaffelser

Sak
Case C-101/18
Dato
2019-03-28
Domstol
EU-domstolen
Parter
Idi Srl mot Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis)
Type
prejudisiell avgjørelse
Regelverk
direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) om fakultative utelukkelsesgrunner ved insolvens/tvangsakkord
Domstolen tok stilling til om direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav b) er til hinder for italienske regler som åpnet for å utelukke en tilbyder som hadde inngitt begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge plan for videre drift. EU-domstolen kom til at bestemmelsen ikke er til hinder for slike nasjonale regler, fordi medlemsstatene har et skjønn ved gjennomføringen av den fakultative utelukkelsesgrunnen, innenfor rammen av EU-retten.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en økonomisk aktør som hadde inngitt begjæring om tvangsakkord «med forbehold» kunne anses å være gjenstand for behandling med henblikk på tvangsakkord etter direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav b). Saken gjaldt også hvor langt medlemsstatenes skjønn rekker ved nasjonal gjennomføring av denne fakultative utelukkelsesgrunnen.

Rettslig kjerne

Avgjørelsen klargjør at artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene en vid, men ikke ubegrenset, adgang til å fastsette nasjonale regler om utelukkelse av økonomiske aktører som er berørt av insolvensbehandling. Domstolen la til grunn at formålet bak utelukkelsesgrunnen er å beskytte oppdragsgiver mot kontraktsmotparter med usikker økonomisk bæreevne. Innenfor dette formålet kan medlemsstatene presisere når en aktør skal anses å være «gjenstand for» behandling med henblikk på tvangsakkord. En nasjonal regel kan derfor omfatte også en situasjon hvor aktøren selv har inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge plan, selv om det på dette tidspunktet ennå ikke foreligger endelig beslutning eller en plan om videreføring. Domstolen godtok at nasjonal rett kunne behandle slike aktører strengere enn aktører som allerede har fremlagt en going concern-plan og oppfylt særlige vilkår for fortsatt deltakelse.

Faktum

Arcadis kunngjorde i 2013 en konkurranse om en offentlig tjenestekontrakt om blant annet byggeledelse, oppmåling, regnskap og sikkerhets- og helsekoordinering. En midlertidig sammenslutning, hvor TEI Srl var mandatar, søkte om deltakelse og fikk kontrakten midlertidig tildelt. Etter dette inngav TEI til retten i Milano en begjæring om tvangsakkord etter italiensk konkurslov artikkel 161 nr. 6, altså en såkalt «blanko»-begjæring, hvor selskapet forbeholdt seg retten til senere å fremlegge en plan som kunne innebære videreføring av virksomheten. På grunnlag av italiensk anskaffelseslovgivning utelukket Arcadis deretter sammenslutningen fra konkurransen. Idi Srl angrep utelukkelsen, men fikk ikke medhold i første instans og anket videre til Consiglio di Stato, som forela spørsmål om forenligheten med direktiv 2004/18.

Domstolens vurdering

Domstolen behandlet først spørsmålet om anmodningen kunne realitetsbehandles og avviste innsigelsene om at spørsmålene var utilstrekkelig begrunnet eller hypotetiske. Det var en klar sammenheng mellom tolkningen av artikkel 45 nr. 2 og lovligheten av den nasjonale utelukkelsesavgjørelsen.

I realiteten avgrenset Domstolen vurderingen til artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b), fordi hovedsaken gjaldt en aktør som var gjenstand for behandling med henblikk på tvangsakkord, ikke en aktør som allerede befant seg i en endelig insolvenssituasjon som nevnt i bokstav a).

Domstolen fremhevet at artikkel 45 nr. 2 inneholder fakultative utelukkelsesgrunner. Formuleringen «kan utelukkes» viser at medlemsstatene har et skjønn ved gjennomføringen. Dette støttes av annet ledd, som uttrykkelig overlater til medlemsstatene å fastsette gjennomføringsbestemmelser på grunnlag av nasjonal rett, under overholdelse av EU-retten.

Videre la Domstolen vekt på formålet bak bestemmelsen: å sikre at oppdragsgiveren kan stole på leverandørens solvens og evne til å gjennomføre kontrakten. På den bakgrunn kunne medlemsstatene presisere og tydeliggjøre innholdet i uttrykket om at boet er begjært tatt under behandling med henblikk på tvangsakkord. En nasjonal regel kunne derfor anse det som tilstrekkelig at leverandøren selv har inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere planfremleggelse.

Domstolen godtok at italiensk rett skilte mellom aktører som bare hadde inngitt en slik «blanko»-begjæring, og aktører som allerede hadde fremlagt en plan for videreføring av virksomheten og eventuelt fått rettens tillatelse til å delta. En slik differensiering ble ikke ansett i strid med direktivet. Tvert imot var det legitimt å anta at den første kategorien befant seg i en mer usikker situasjon når det gjaldt økonomisk stabilitet og kontraktsoppfyllelse.

På denne bakgrunnen kom Domstolen til at artikkel 45 nr. 2 bokstav b) ikke er til hinder for en nasjonal ordning som tillater utelukkelse av en økonomisk aktør som, på tidspunktet for utelukkelsesavgjørelsen, hadde inngitt en begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge en plan om videre drift.

Konklusjon

EU-domstolen konkluderte med at artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som åpner for å utelukke en økonomisk aktør fra en offentlig anskaffelse når aktøren allerede har inngitt begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å legge frem en plan for videreføring av virksomheten. Medlemsstatene har et skjønn ved utformingen av slike regler, så lenge EU-retten respekteres.

Praktisk betydning

Avgjørelsen viser at EU-retten etter 2004-direktivet ga medlemsstatene betydelig handlingsrom til å definere hvordan insolvensrelaterte utelukkelsesgrunner skulle gjennomføres nasjonalt. For anskaffelsesretten betyr dette at vurderingen av leverandører i økonomiske vanskeligheter ikke bare beror på direktivteksten isolert, men også på nasjonale regler om når insolvensbehandling anses innledet og hvilke konsekvenser det får for deltakelse. Dommen understreker særlig skillet mellom en tidlig insolvensbegjæring uten ferdig plan og en situasjon der videreføring av virksomheten er konkretisert og godkjent. Den illustrerer dermed at oppdragsgivere må forholde seg nøye til nasjonale gjennomføringsregler om insolvens og utelukkelse.

Ofte stilte spørsmål

Hva avklarer C-101/18 Idi om insolvens og utelukkelse?

Dommen avklarer at direktiv 2004/18 ikke hindrer nasjonale regler som åpner for å utelukke en leverandør som har inngitt begjæring om tvangsakkord med forbehold om senere å fremlegge en plan for videre drift.

Sier dommen at alle leverandører i økonomiske vanskeligheter alltid skal utelukkes?

Nei. Dommen sier ikke at utelukkelse alltid må skje. Den fastslår at medlemsstatene har et skjønn til å regulere slike situasjoner nærmere innenfor rammen av EU-retten.

Dommen i uoffisiell norsk oversettelse

Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.

Samling av Avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Tiende avdeling) 28. mars 2019 * «Prejudisiell forelegnelse – samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2004/18/EF – artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) – søkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold – medlemsstatenes adgang til å utelukke enhver aktør som er gjenstand for en tvangsakkord, fra deltakelse i en anbudskonkurranse – nasjonal lovgivning som utelukker personer for hvilke en sak med henblikk på åpning av tvangsakkord «er under behandling», med mindre akkordplanen fastsetter en videreførelse av aktiviteten – aktør som har inngitt en begjæring om tvangsakkord under forbehold av muligheten for å fremlegge en plan som fastsetter en videreførelse av aktiviteten» I sak C-101/18, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved

avgjørelse

av 11. januar 2018, innkommet til Domstolen den 12. februar 2018, i saken Idi Srl mot Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis), prosessdeltaker: Regione Campania, har DOMSTOLEN (Tiende avdeling), sammensatt av avdelingsformann C. Lycourgos og dommerne E. Juhász (refererende dommer) og M. Ilešič, generaladvokat: E. Tanchev, justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er inngitt innlegg av: – Idi Srl ved avvocato L. Lentini, * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2019:267 1 IDI – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato V. Fedeli og C. Colelli, – Europakommisjonen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og L. Haasbeek, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til

avgjørelse

, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 45 nr. 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 L 134 s. 114). Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Idi Srl og Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) (det regionale byrå i Campania for naturbeskyttelse, Italia) vedrørende utelukkelsen av den midlertidige virksomhetssammenslutningen (heretter «sammenslutningen»), som Idi var mandatar for, fra deltakelse i en prosedyre om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt. Rettslige bestemmelser EU-retten Artikkel 45 i direktiv 2004/18, som har overskriften «Søkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold», bestemmer i nr. 2: «Fra deltakelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes enhver økonomisk aktør: a) hvis bo er under konkurs, avvikling, skifte eller tvangsakkord uten om konkurs, som har innstilt sin næringsvirksomhet eller befinner seg i en lignende situasjon i henhold til en tilsvarende prosedyre som er fastsatt i nasjonal lovgivning b) hvis bo er begjært tatt under konkursbehandling eller behandling med henblikk på avvikling, skifte eller tvangsakkord uten om konkurs eller enhver tilsvarende behandling som er fastsatt i nasjonal lovgivning […] Medlemsstatene fastsetter på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av fellesskapsretten gjennomføringsbestemmelser til dette nummer.» Direktiv 2004/18 ble med virkning fra 18. april 2016 opphevet ved og erstattet av Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014 L 94 s. 65), som imidlertid ikke får anvendelse på tvisten i hovedsaken. 2 ECLI:EU:C:2019:267 IDI Artikkel 57 i direktiv 2014/24, som har overskriften «Utelukkelsesgrunnlag», fastsetter i nr. 4: «De ordregivende myndigheter kan utelukke, eller medlemsstatene kan kreve at de ordregivende myndigheter utelukker, en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudskonkurranse i følgende tilfeller: […] b) hvis den økonomiske aktøren er konkurs eller er under insolvens- eller avviklingsbehandling, hvis dennes eiendeler administreres av en kurator eller av retten, hvis denne er under tvangsakkord uten om konkurs, hvis dennes næringsvirksomhet er blitt innstilt eller denne befinner seg i en lignende situasjon i henhold til en tilsvarende prosedyre som er fastsatt i nasjonal lovgivning […]» Italiensk rett Artikkel 38 nr. 1 i lovdekret nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om vedtakelse av lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenesteytelser og innkjøp i medhold av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (alminnelig tillegg til GURI nr. 100 av 2.5.2006) (heretter «lov om offentlige kontrakter»), fastsetter: «Personer utelukkes fra deltakelse i prosedyrene for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggs-, varekjøps- og tjenestekontrakter og kan ikke tildeles underleverandørkontrakter eller inngå kontrakter vedrørende disse kontraktene: a) hvis deres bo er under konkurs, tvangsavvikling og tvangsakkord, med unntak av tilfellet i artikkel 186a i kongelig dekret nr. 267 av 16. mars 1942, eller hvis det i forhold til dem er en sak med henblikk på å fastslå at en av disse situasjonene foreligger, under behandling. […]» Artikkel 161 i la legge fallimentare (konkursloven), som ble godkjent ved regio decreto n. 267 (kongelig dekret nr. 267) av 16. mars 1942 (GURI nr. 81 av 6.4.1942, heretter «konkursloven»), med overskriften «søknad om akkord» bestemmer: «1. Søknaden om åpning av en tvangsakkord inngis ved begjæring med debitors underskrift til retten på det sted hvor selskapet har sitt hovedsete. En flytting av hovedsetet i løpet av det år som går forut for inngivelsen av begjæringen, er uten betydning for fastsettelsen av kompetansen. 2. Debitor skal vedlegge begjæringen: […] e) en plan som inneholder en analytisk beskrivelse av fremgangsmåten og fristene for gjennomføringen av tvangsakkorden. Søknaden skal under alle omstendigheter angi den spesifikke og økonomisk målbare fordelen som opphavspersonen til søknaden påtar seg å sikre hver kreditor. […] 6. Den næringsdrivende kan inngi begjæringen, som inneholder søknaden om akkord, ved å vedlegge oppstillinger vedrørende de siste tre regnskapsårene og listen over navngitte kreditorer med angivelse av de respektive fordringer og forbeholde seg muligheten for å fremlegge det forslag, den ECLI:EU:C:2019:267 3 IDI plan og den dokumentasjon som er omhandlet i nevnte artikkels nr. 2 og 3 innen en av retten fastsatt frist på mellom 60 og 120 dager, som, dersom det er begrunnet, kan forlenges med høyst 60 dager. […]. Retten kan ved begrunnet

avgjørelse

om fastsettelse av den i første punktum omhandlede fristen utpeke den i artikkel 163 nr. 2 pkt. 3) omhandlede kuratoren. Artikkel 170 nr. 2 skal komme til anvendelse. […] 7. Debitor kan etter innleveringen av begjæringen iverksette uopsettelige, ekstraordinære forvaltningsforanstaltninger med forhåndstillatelse fra retten, som kan innhente kortfattede opplysninger og skal innhente en uttalelse fra kuratoren, dersom en slik er utpekt. Debitor kan samtidig og innen samme frist også iverksette ordinære forvaltningsforanstaltninger[…]» Konkurslovens artikkel 168 med overskriften «Virkninger av begjæringens fremsettelse» bestemmer: «1. Fra datoen for offentliggjøring av begjæringen i foretaksregisteret og inntil det tidspunkt da dekretet for stadfestelse av tvangsakkorden blir endelig, kan kreditorene på grunnlag av tidligere grunner eller årsaker ikke innlede eller fortsette tvangsfullbyrdelsesforanstaltninger eller anmode om foreløpige foranstaltninger vedrørende debitors eiendeler, idet disse rettslige skritt ellers erklæres ugyldige. […] 3. Kreditorene kan ikke oppnå fortrinnsrett overfor konkurrerende kreditorer, med mindre de er godkjent av retten i de tilfeller som er fastsatt i den foregående artikkelen. Retspant som er registrert i de 90 dager som går forut for offentliggjøringen av begjæringen i foretaksregisteret, er uten virkning overfor kreditorer hvis fordringer er stiftet før akkorden.» Konkurslovens artikkel 186a med overskriften «Going concern-akkord» bestemmer: «1. Bestemmelsene i denne artikkelen får anvendelse dersom akkordplanen i henhold til artikkel 161 nr. 2 bokstav e) fastsetter at debitors næringsvirksomhet skal fortsette, eller at den aktive virksomheten overføres til ett eller flere selskaper, herunder nystiftede selskaper. Planen kan også fastsette avhendelse av eiendeler uten betydning for virksomhetens drift. […] 4. Etter innleveringen av begjæringen skal retten gi tillatelse til deltakelse i offentlige anbudskonkurranser etter innhenting av uttalelse fra kuratoren, dersom en slik er utpekt; retten sørger for de nødvendige foranstaltninger dersom ingen kurator er utpekt. 5. Åpning av tvangsakkord er ikke til hinder for deltakelse i offentlige anbudskonkurranser, dersom den tilbudsgivende virksomheten under anbudskonkurransen fremlegger: a) en rapport fra en sakkyndig som oppfyller kravene i artikkel 67 nr. 3 bokstav d), som attesterer samsvar med planen og en rimelig oppfyllelsesevne vedrørende kontrakten b) en erklæring, hvormed en annen økonomisk aktør som oppfyller de for inngåelse av kontrakten fastsatte alminnelige krav om finansiell, teknisk og økonomisk kapasitet samt den attestering som kreves for kontrakttildelingen, overfor tilbudsgiveren og oppdragsgiveren har forpliktet seg til å stille de for gjennomføringen av kontrakten nødvendige ressurser til rådighet under hele kontraktens løpetid og til å tre inn i den støttede virksomheten, dersom denne går konkurs under anbudskonkurransen eller etter inngåelse av kontrakten, eller dersom denne av en hvilken som helst grunn ikke lenger er i stand til å oppfylle kontrakten på behørig måte; artikkel 49 i lovdekret nr. 163 av 12. april 2006 får anvendelse. 4 ECLI:EU:C:2019:267 IDI 6. Uavhengig av bestemmelsene i foregående nummer kan virksomheten under akkord også delta i anbudskonkurranser som del av en midlertidig virksomhetssammenslutning, forutsatt at den ikke opptrer som mandatar, og forutsatt at de øvrige virksomhetene i sammenslutningen ikke er omfattet av insolvensbehandling. I et slikt tilfelle kan den i nr. 4 bokstav b) nevnte erklæringen også utstedes av en aktør som deltar i sammenslutningen. […]» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene Det fremgår av de saksdokumenter som Domstolen råder over, at Arcadis ved en kunngjøring av 24. juli 2013 iverksatte en anbudskonkurranse med henblikk på tildeling av en offentlig tjenestekontrakt angående byggeledelse, oppmåling og regnskap, assistanse ved prøver samt sikkerhets- og helsekoordinering. Verdien av denne tjenestekontrakten beløp seg til 1 028 096,59 EUR. TEI Srl fremsatte den 14. oktober 2013 som mandatar for sammenslutningen en søknad om deltakelse i den anbudskonkurransen som er nevnt i foregående avsnitt. Den 29. april 2014 ble den offentlige tjenestekontrakten midlertidig tildelt sammenslutningen. Den 18. juni 2014 innleverte TEI en begjæring til Tribunale di Milano (retten i Milano, Italia) med henblikk på å oppnå en tvangsakkord, idet TEI i medhold av konkurslovens artikkel 161 nr. 6 forbeholdt seg muligheten for senere å fremlegge en plan som fastsetter en videreførelse av aktiviteten. Ved

avgjørelse

meddelt den 9. desember 2014 (heretter «utelukkelsesavgjørelsen») utelukket Arcadis sammenslutningen fra prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten. Arcadis baserte seg i denne forbindelse på den omstendighet at det fremgår av artikkel 38 nr. 1 i lov om offentlige kontrakter, at det forhold at et selskap innleverer en begjæring om åpning av en tvangsakkordprosedyre, er til hinder for at dette selskapet deltar i en offentlig anbudskonkurranse, unntatt i det tilfellet – som ikke gjør seg gjeldende i foreliggende sak – der debitor sammen med begjæringen har fremlagt en plan som fastsetter en videreførelse av aktiviteten (concordato in continuità aziendale). Ved dom av 29. april 2015 forkastet Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstolen for Campania, Italia) Idis søksmål med påstand om annullasjon av utelukkelsesavgjørelsen. Denne retten var av den oppfatning at TEIs inngivelse av en begjæring om åpning av en tvangsakkordprosedyre vitner om at TEI selv var kjent med at selskapet befant seg i en krisesituasjon, hvilket begrunnet utelukkelsen av sammenslutningen fra enhver deltakelse i offentlige anbudskonkurranser. Idi har anket denne dommen til den foreleggende retten, dvs. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia). Denne retten har anført at utelukkelsesavgjørelsen er i samsvar med dens rettspraksis. I henhold til denne rettspraksisen kan en økonomisk aktør som har inngitt en begjæring om åpning av en tvangsakkordprosedyre, kun delta i offentlige anbudskonkurranser i det tilfellet at vedkommende har oppnådd en tvangsakkord med henblikk på videreførelse av aktiviteten, slik det er fastsatt i konkurslovens artikkel 186a, eller dersom denne aktøren, idet vedkommende har anmodet om å bli omfattet av denne tvangsakkordprosedyren, har fått tillatelse av den kompetente retten til å delta i offentlige anbudskonkurranser. ECLI:EU:C:2019:267 5 IDI Derimot er, fremdeles i medhold av denne rettspraksisen, enhver aktør som har innlevert en begjæring om åpning av en tvangsakkordprosedyre som ikke er ledsaget av en plan som uttrykkelig fastsetter en videreførelse av driften, utelukket fra offentlige anbudskonkurranser. I en slik situasjon, som betegnes «blanko»-tvangsakkord (concordato in bianco), utgjør fraværet av en slik plan en innrømmelse fra aktøren om at vedkommende har økonomiske vanskeligheter. Den foreleggende retten har tilføyd at «blanko»-tvangsakkorden, som er en akkord «med forbehold», slik omhandlet i konkurslovens artikkel 161 nr. 6, dels gjør det mulig midlertidig å «fastfryse» (i alminnelighet mellom 30 og 120 dager) konkursbegjæringer som er inngitt av kreditorer, dels gjør det mulig for rekvirenten å velge mellom å fremlegge en akkordplan eller å fremlegge en plan med henblikk på omstrukturering av virksomheten, og dette med henblikk på å reforhandle med samtlige kreditorer, før et slikt valg foretas. Den foreleggende retten er imidlertid i tvil om hvorvidt en slik rettspraksis er forenlig med artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) og b) i direktiv 2004/18. Den foreleggende retten har i denne forbindelse fremhevet at når kreditorene anmoder om innledning av en insolvensbehandling, anses en slik behandling først for «innledet» når den kompetente retten har fastslått at debitor er insolvent. Når en økonomisk aktør derimot anmoder om å bli omfattet av en «blanko»-tvangsakkord, anses behandlingen for «innledet» fra tidspunktet for begjæringens inngivelse. Den foreleggende retten har reist spørsmålet om artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) og b) i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at den omfatter situasjonen for en økonomisk aktør som den i hovedsaken omhandlede, som har inngitt en begjæring om åpning av en «blanko»-tvangsakkordprosedyre. På denne bakgrunn har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Er det forenlig med artikkel 45 nr. 2 [første ledd] bokstav a) og b) i direktiv 2004/18[…], at en [begjæring] om tvangsakkord som debitor har inngitt ved den relevante rettsinstansen, alene bevirker at virksomheten anses for å være «under behandling»? 2) Er det forenlig med ovennevnte [EU-rettslige] bestemmelser, at debitors erkjennelse av at vedkommende er insolvent og vil inngi [begjæring] om «blanko»-tvangsakkord (med de ovenfor presiserte kjennetegn), anses som grunn til utelukkelse fra deltakelse i anbudskonkurransen ved anvendelse av en vid fortolkning av begrepet «under behandling» i den nevnte EU-bestemmelsen ([artikkel 45 i direktiv 2004/18]) og den omhandlede nasjonale bestemmelsen (artikkel 38 i [lov om offentlige kontrakter])?» Spørsmålet om realitetsbehandling av de prejudisielle spørsmålene Den italienske regjering har reist spørsmålet om anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

kan tas til realitetsbehandling. Den italienske regjering har først og fremst anført at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) i forelegnelsesavgjørelsen har begrenset seg til å henvise til innholdet av sin rettspraksis vedrørende virkningene av en begjæring om «blanko»-tvangsakkord på offentlige anbudskonkurranser og til å gjengi bestemmelsene i artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) og b) i direktiv 2004/18, uten å angi grunnene til at denne retten er i tvil om hvorvidt den nasjonale lovgivningen er forenlig med denne artikkel 45. 6 ECLI:EU:C:2019:267 IDI Den italienske regjering har dernest anført at de spørsmålene som Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) har forelagt, er hypotetiske. Nevnte regjering har i denne forbindelse gjort gjeldende at TEIs deltakelse i den i hovedsaken omhandlede anbudskonkurransen ble avvist med den begrunnelse at Tribunale di Milano (retten i Milano), til hvilken rett TEI hadde innlevert en begjæring om en akkord, ikke hadde godkjent TEIs deltakelse i den aktuelle anbudskonkurransen. Dette innebærer at «grunnlaget for utelukkelse [fra en slik prosedyre] foreligger uavhengig av […] det tidspunkt da insolvenssaken kan anses for å være tatt under behandling». Det bemerkes i denne forbindelse at det ifølge Domstolens faste rettspraksis foreligger en formodning for at spørsmål om EU-rettens fortolkning som den nasjonale retten forelegger innenfor rammen av de rettslige og faktiske omstendigheter som den har ansvaret for å fastlegge – og hvis riktighet det ikke tilkommer Domstolen å etterprøve – er relevante. Domstolen kan bare avvise en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

fra en nasjonal rett dersom det klart fremgår at den ønskede fortolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, når problemet er av hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og rettslige opplysninger som er nødvendige for at den kan foreta en saklig korrekt besvarelse av de forelagte spørsmålene, hvilket innebærer at den nasjonale retten gir en beskrivelse av de faktiske omstendigheter og regler som de forelagte spørsmålene henger sammen med, eller i alle fall forklarer de faktiske forhold som er bakgrunnen for dens spørsmål (dom av 21.9.2016, Etablissements Fr. Colruyt, C-221/15, EU:C:2016:704, avsnitt 14, og av 31.5.2018, Zheng, C-190/17, EU:C:2018:357, avsnitt 48 og den der nevnte rettspraksis). Slik det bekreftes av den italienske regjeringens bemerkninger hva angår det svar som skal gis på de prejudisielle spørsmålene, gjør de faktiske og rettslige opplysninger som er angitt i forelegnelsesavgjørelsen, det i foreliggende tilfelle mulig å forstå de grunner som har foranlediget den foreleggende retten til å henvende seg til Domstolen i denne forbindelse. Videre skal det hva angår den angivelig hypotetiske karakteren av de forelagte spørsmålene fastslås at lovligheten av den i hovedsaken omhandlede utelukkelsesavgjørelsen nødvendigvis avhenger av det forelagte spørsmålet. Den foreleggende retten har med dette spørsmålet reist spørsmålet om artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) og b) i direktiv 2004/18, som anerkjenner medlemsstatenes rett til å utelukke aktører som er underlagt en tvangsakkord eller er gjenstand for en tvangsakkordprosedyre, fra deltakelse i offentlige anbudskonkurranser, omfatter situasjonen for en økonomisk aktør som har inngitt en begjæring om åpning av en «blanko»-tvangsakkordprosedyre. Det fremgår av de opplysninger som er inntatt i forelegnelsesavgjørelsen, at sammenslutningen nettopp ble utelukket fordi TEI befant seg i en slik situasjon. Det følger herav at de prejudisielle spørsmålene kan tas til realitetsbehandling. Om de prejudisielle spørsmålene Det bemerkes innledningsvis at den foreleggende retten i ordlyden av de prejudisielle spørsmålene har henvist til såvel artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) som til artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/

18Ettersom utelukkelsen av en økonomisk aktør fra offentlige anbudskonkurranser bare kan henhøre under artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav a) eller under artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18, må det fastslås at sett hen til de omstendigheter som kjennetegner hovedsaken, er bare sistnevnte bestemmelse relevant. Under disse omstendighetene ønsker den foreleggende retten med de to spørsmålene, som skal behandles samlet, nærmere bestemt klarlagt om artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at den er til hinder for en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede, ECLI:EU:C:2019:267 7 IDI som gjør det mulig fra en offentlig anbudskonkurranse å utelukke en økonomisk aktør som på tidspunktet for utelukkelsesavgjørelsen har inngitt en begjæring om å bli omfattet av en tvangsakkord, idet vedkommende har forbeholdt seg muligheten for å fremlegge en plan som fastsetter en videreførelse av aktiviteten. I samsvar med Domstolens rettspraksis gjelder at hva angår offentlige kontrakter som henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, overlater direktivets artikkel 45 nr. 2 anvendelsen av de syv utelukkelsestilfellene som er inneholdt deri, og som vedrører søkernes faglige hederlighet, solvens og troverdighet, til medlemsstatenes skjønn, hvilket uttrykket «fra deltakelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes» i bestemmelsens innledning vitner om (dom av 14.12.2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, avsnitt 28). Nevnte direktivs artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav b) gjør det dermed, mer spesifikt, mulig å utelukke bl.a. enhver økonomisk aktør som er gjenstand for en tvangsakkordprosedyre, fra deltakelse i en offentlig anbudskonkurranse, med henblikk på å sikre at oppdragsgiverens medkontrahent er solvent. I henhold til nevnte direktivs artikkel 45 nr. 2 annet ledd fastsetter medlemsstatene på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av EU-retten gjennomføringsbestemmelser til dette nummeret. Det følger herav at begrepene i denne artikkel 45 nr. 2 første ledd, herunder uttrykket «hvis bo er begjært tatt under […] behandling med henblikk på […] tvangsakkord», kan presiseres og tydeliggjøres i nasjonal rett – dog under overholdelse av EU-retten (jf. i denne retning dom av 4.5.2017, 10 ECLI:EU:C:2019:267