Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF etablerer en bindende og detaljert prosedyre for behandling av tilbud som fremstår som unormalt lave. Oppdragsgiver kan ikke erstatte denne prosedyren med en ordning der tilbud automatisk utelukkes etter et matematisk kriterium, fordi tilbyder da fratas muligheten til å dokumentere at tilbudet er seriøst og holdbart. Domstolen knyttet dette til direktivets formål om åpne markeder og effektiv konkurranse i offentlige bygge- og anleggskontrakter. Samtidig presiserte domstolen at medlemsstatene gjerne kan kreve kontroll også i videre utstrekning enn direktivet minimum krever, altså når tilbud fremstår som unormalt lave, ikke bare når de åpenbart er det. Videre fastslo domstolen at bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis, slik at den kan påberopes direkte overfor staten. Det innebærer at ikke bare nasjonale domstoler, men også alle forvaltningsorganer, herunder kommuner, må anvende direktivbestemmelsen og unnlate å anvende uforenlig nasjonal rett.
Faktum
Saken oppsto etter at Milano kommune utlyste byggearbeider på et fotballstadion i forbindelse med VM i fotball 1990. Kontrakten skulle tildeles etter laveste pris. Konkurransegrunnlaget bygget på italienske midlertidige regler som fastsatte at tilbud over en matematisk beregnet terskel for avvik skulle anses som unormale og automatisk utelukkes. Fratelli Costanzo SpA leverte et tilbud som etter denne ordningen ble utelukket uten at kommunen foretok den kontrollen av tilbudets sammensetning som følger av direktiv 71/305/EØF artikkel 29 nr. 5. Kontrakten ble i stedet tildelt Impresa Ing. Lodigiani SpA. Costanzo gikk til sak for den regionale forvaltningsdomstolen i Lombardia og anførte at den italienske ordningen stred mot direktivet. Den nasjonale domstolen forela flere tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte tydelig mellom hva direktivet krever ved vurderingen av unormalt lave tilbud, og hvilke handlingsrom medlemsstatene har ved gjennomføring. Etter artikkel 29 nr. 5 skal oppdragsgiver, før avvisning, undersøke tilbudets sammensetning, be tilbyderen om nødvendige forklaringer og ta hensyn til resultatet av denne kontrollen. Dette er en presis og detaljert prosedyre. Domstolen avviste argumentet om at et matematisk avvisningskriterium kunne erstatte prosedyren fordi det skulle være raskere eller redusere risikoen for vilkårlighet. En slik ordning fratar nemlig leverandører med særlig lave tilbud muligheten til å vise at tilbudet er reelt og bærekraftig. Dermed undergraves direktivets formål om effektiv konkurranse og åpne markeder.
Domstolen fastslo derfor at medlemsstatene ikke kan innføre regler som medfører automatisk utelukkelse av tilbud etter matematiske kriterier uten at oppdragsgiver følger den kontradiktoriske kontrollprosedyren i direktivet. Samtidig presiserte domstolen at medlemsstatene kan gå lenger i den forstand at de kan påby kontroll også når tilbud bare fremstår som unormalt lave, ikke nødvendigvis åpenbart unormalt lave. Det avgjørende er at selve kontrollprosedyren gjennomføres før eventuell avvisning.
Når det gjaldt gjennomføring og direkte virkning, uttalte domstolen at artikkel 29 nr. 5 ikke kan gjennomføres med vesentlige materielle endringer. Bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis. Etter domstolens praksis kan slike direktivbestemmelser påberopes av private overfor staten ved nasjonale domstoler. Domstolen gikk videre og presiserte at dette også binder forvaltningen direkte. Det ville være ulogisk om borgere kunne påberope seg direktivet i tvist med forvaltningen, men forvaltningen selv ikke var forpliktet til å anvende direktivet. Følgelig må alle forvaltningsorganer, også kommuner, anvende artikkel 29 nr. 5 og la være å anvende nasjonale regler som strider mot den.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF forbyr nasjonale regler om automatisk avvisning av tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium, dersom dette skjer uten den kontrollprosedyren direktivet krever. Medlemsstatene kan ikke gjennomføre bestemmelsen med vesentlige materielle endringer, men de kan kreve kontroll i et videre spekter av tilfeller. Dommen fastslår også at bestemmelsen har direkte virkning, og at også kommunale forvaltningsorganer må sette til side motstridende nasjonale regler.
Praktisk betydning
Dommen er grunnleggende for anskaffelsesrettens regler om unormalt lave tilbud og for forholdet mellom EU-retten og nasjonal forvaltning. Den viser at oppdragsgiver ikke kan bruke rene automatiske terskler til å avvise lave tilbud uten å gi leverandøren anledning til å forklare tilbudet. Saken er også sentral som bekreftelse på at direkte virkning av direktiver ikke bare har betydning i domstolene, men også for administrative oppdragsgivere. For offentlige oppdragsgivere innebærer dommen et krav om konkret kontroll, kontradiksjon og individuell vurdering ved mistanke om unormalt lav pris. For nasjonale regelgivere illustrerer den at gjennomføring av anskaffelsesdirektiver ikke kan skje med materielle avvik som svekker direktivets vern om konkurransen.
Ofte stilte spørsmål
Hva fastslår dommen om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud?
Dommen fastslår at oppdragsgiver ikke kan avvise tilbud automatisk etter en matematisk terskel dersom leverandøren ikke først får anledning til å forklare tilbudets sammensetning etter prosedyren i direktivet.
Hva sier dommen om kommuners plikt til å anvende direktiver?
Dommen fastslår at når en direktivbestemmelse er ubetinget og tilstrekkelig presis, må også kommunale forvaltningsorganer anvende bestemmelsen og se bort fra nasjonale regler som strider mot den.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Nøkkelord
1. Tilnærming av lovgivningene – inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305/EØF – tildeling av kontrakter – unormalt lavt tilbud – automatisk utelukkelse – utillatelig – forpliktelse til å iverksette en kontrollprosedyre – gjennomgang av tilbud – de nasjonale domstolers og de nasjonale forvaltningers forpliktelser (Rådets direktiv 71/305/EØF, artikkel 29 nr. 5) 2. Institusjonenes rettsakter – direktiver – direkte virkning – vilkår – rettsvirkninger (EØF-traktatens artikkel 189 nr. 3)
Sammendrag
1. Artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF, hvis bestemmelser medlemsstatene ikke kan gjennomføre i nasjonal rett med vesentlige materielle endringer, inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser som medfører at visse tilbud, som vurderes etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å komme i betraktning ved en anbudskonkurranse, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den prosedyren som direktivet fastsetter om gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine bemerkninger. Medlemsstatene kan påby gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave. En forvaltning, herunder en kommunal forvaltning, er på samme måte som de nasjonale domstoler forpliktet til å anvende bestemmelsene i direktivets artikkel 29 nr. 5 og til å la være å anvende bestemmelser i nasjonal rett som ikke er i samsvar med denne direktivbestemmelsen.
2I alle tilfeller der bestemmelser i et direktiv ut fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise, kan private ved de nasjonale domstoler påberope seg disse bestemmelsene overfor staten, enten når staten ikke rettidig har gjennomført direktivet i nasjonal rett, eller når den ikke har gjennomført det korrekt. Når vilkårene for at borgerne ved nasjonale domstoler direkte kan påberope seg bestemmelsene i et direktiv, er oppfylt, er samtlige forvaltninger, herunder slike lokalforvaltninger som kommuner, forpliktet til å anvende disse bestemmelsene.
Dommens premisser
1Ved kjennelse avsagt den 16. desember 1987, innkommet til Domstolens justiskontor den 30. mars 1988, har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia i medhold av EØF-traktatens artikkel 177 anmodet Domstolen om en prejudisiell
avgjørelse
av en rekke spørsmål vedrørende fortolkningen av artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II s. 613) samt av traktatens artikkel 189 nr. 3.
2Disse spørsmålene er blitt reist under en sak der saksøkeren, selskapet Fratelli Costanzo SpA (heretter kalt «Costanzo»), har nedlagt påstand om annullasjon av en
avgjørelse
ved hvilken Milanos kommunestyre først utelukket det tilbudet Costanzo hadde avgitt under en anbudskonkurranse, og deretter tildelte kontrakten i den omhandlede konkurransen til selskapet Impresa Ing. Lodigiani SpA (heretter kalt «Lodigiani»). 3. Artikkel 29 nr. 5 i nevnte direktiv 71/305/EØF har følgende ordlyd: «Hvis tilbud i forbindelse med en bestemt kontrakt åpenbart er unormalt lave i forhold til ytelsen, gjennomgår oppdragsgiverne tilbudenes sammensetning før det treffes beslutning om tildeling av kontrakten. Oppdragsgiverne skal ta hensyn til denne gjennomgangen. Med dette for øye anmoder de tilbyderen om å fremlegge de nødvendige bevis og underretter ham i gitte tilfelle om hvilke bevis som anses for uantagelige. Hvis materialet vedrørende kontrakten fastsetter at kontrakten skal tildeles den som gir det laveste tilbud, skal oppdragsgiverne overfor Det rådgivende utvalg, som er opprettet ved Rådets
avgjørelse
av 26. juli 1971, begrunne forkastelsen av de tilbud som er blitt ansett for å være for lave.» 4. Artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF ble gjennomført i Italia ved artikkel 24 nr. 3 i lov nr. 584 av 8. august 1977 om bestemmelser om tilpasning av fremgangsmåtene ved avslutning av offentlige innkjøps- og anleggskontrakter til Det europeiske økonomiske fellesskaps direktiver (GURI nr. 232 av 26.8.1977 s. 6272). Denne bestemmelsen er utformet slik: «Hvis tilbud i forbindelse med en bestemt kontrakt er unormalt lave i forhold til ytelsen, gjennomgår oppdragsgiverne, etter å ha anmodet tilbyderen om å fremlegge de nødvendige bevis og etter i gitte tilfelle å ha underrettet ham om hvilke bevis som anses for uantagelige, tilbudenes sammensetning, og kan forkaste tilbud som anses for uantagelige; skjer dette, skal oppdragsgiverne, hvis kunngjøringen om anbudskonkurransen fastsetter at kontrakten skal tildeles den som gir det laveste tilbud, oversende Ministeriet for offentlige arbeider forkastelsen av tilbudene med den tilhørende begrunnelse, hvoretter disse av Ministeriet for offentlige arbeider innen utløpet av den fristen som er fastsatt i artikkel 6 nr. 1 i nærværende lov, fremlegges for Det europeiske økonomiske fellesskaps rådgivende utvalg vedrørende offentlige bygge- og anleggskontrakter.» 5. Den italienske regjering utstedte senere i 1987 tre lovdekreter etter hverandre som midlertidig endret artikkel 24 nr. 3 i lov nr. 584/77 (lovdekret nr. 206 av 25. mai 1987, GURI nr. 120 av 26.5.1987 s. 5; lovdekret nr. 302 av 27. juli 1987, GURI nr. 174 av 28.7.1987 s. 3; lovdekret nr. 393 av 25. september 1987, GURI nr. 225 av 26.9.1987 s. 3).
6Disse tre lovdekretene inneholder alle i artikkel 4 en likelydende bestemmelse som lyder slik: «Med henblikk på å fremskynde prosedyrene for tildeling av offentlige arbeider innføres for to år med virkning fra datoen for nærværende lovdekrets ikrafttreden en ordning der tilbud anses for unormale og utelukkes fra prosedyren, jf. artikkel 24 nr. 3 i lov nr. 584 av 8. august 1977, dersom de inneholder avslag som overstiger det gjennomsnittlige avslaget etter de antatte tilbud, med tillegg av en prosentandel angitt i konkurransekunngjøringen.»
7Disse lovdekretene er ikke lenger virkningsfulle, ettersom de ikke innen den i grunnloven fastsatte fristen ble omgjort til lov. I en senere vedtatt lov er det imidlertid bestemt at rettsakter som er utstedt med hjemmel i dem, opprettholdes (artikkel 1 nr. 2 i lov nr. 478 av 25. november 1987, GURI nr. 277 av 26.11.1987 s. 3).
8Med henblikk på verdensmesterskapet i fotball som avholdes i Italia i 1990, utlyste Milano kommune utbyggingsarbeider på et fotballstadion i begrenset anbudskonkurranse. Det var fastsatt at kontrakten skulle tildeles på grunnlag av kriteriet om laveste tilbud. 9. Av konkurransekunngjøringen fremgår det at i samsvar med nevnte artikkel 4 i lovdekret nr. 206 av 25. mai vil tilbud som overstiger gjennomsnittet av alle de anerkjente tilbud med mer enn 10 % i forhold til det for det utlyste arbeidet fastsatte basisbeløpet, bli ansett for unormale og utelukket fra konkurransen.
10De virksomhetene som fikk adgang til konkurransen, avga tilbud som viste seg å være gjennomsnittlig 19,48 % høyere enn det basisbeløpet som var fastsatt som entreprisesum. I samsvar med kunngjøringen skulle samtlige tilbud som ikke med minst 9,48 % oversteg konkurransebeløpet, automatisk utelukkes. 11. Costanzos tilbud var lavere enn det fastsatte konkurransebeløpet. Den 6. oktober 1987 traff Milano kommunestyre, under henvisning til artikkel 4 i lovdekret nr. 393 av 25. september 1987 som i mellomtiden hadde avløst det i konkurransekunngjøringen angitte lovdekretet,
avgjørelse
om å utelukke Costanzo fra konkurransen og tildele Lodigiani kontrakten, hvis tilbud var det laveste av de tilbud som oppfylte den i konkurransekunngjøringen fastsatte betingelsen. 12. Costanzo har i et søksmål anlagt ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia anfektet gyldigheten av denne avgjørelsen og har herved særlig gjort gjeldende at avgjørelsen, hjemlet i et lovdekret som er i strid med artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF, var rettsstridig.
13På denne bakgrunn fant nevnte Tribunale amministrativo det nødvendig å anmode Domstolen om en
avgjørelse
av følgende prejudisielle spørsmål: «A – Følgende forutsettes: Bestemmelsene i et direktiv kan ifølge EØF-traktatens artikkel 189 angå ikke bare ‹det tilsiktede mål› (heretter kalt ‹målrettede bestemmelser›), men også vedrøre ‹form og midler› for å oppnå et bestemt mål (heretter kalt ‹gjennomføringsbestemmelser›). Det spørres: Skal forskriften i artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971, i det omfang det bestemmes at forvaltningen, hvis tilbud åpenbart er unormalt lave, skal ‹gjennomgå tilbudenes sammensetning› og herved anmode tilbyderen om å fremlegge de nødvendige bevis samt i gitte tilfelle underrette ham om hvilke bevis som anses for uantagelige, anses enten for en ‹målrettet bestemmelse›, som i alle fall har vært slik beskaffent at Den italienske republikk har vært forpliktet til å ‹inkorporere› regelen i italiensk rett uten å endre den i alt vesentlig (slik det faktisk er skjedd ved artikkel 24 nr. 3 i lov nr. 584 av 8. august 1977), eller for en ‹gjennomføringsbestemmelse›, som Den italienske republikk har kunnet fravike gjennom en regel om at tilbyderen i tilfelle av unormalt lave tilbud automatisk skal utelukkes fra anbudskonkurransen uten noen ‹gjennomgang av tilbudenes sammensetning› og uten å anmode tilbyderen om å fremlegge ‹bevis› (for ‹unormalt lavt tilbud›)? B – Dersom spørsmålet under A besvares benektende (: forskriften i artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF antas å være en ‹gjennomføringsbestemmelse›), har B-1 Den italienske republikk da (etter ‹inkorporering› i italiensk rett av nevnte bestemmelse, jf. lov nr. 584/77 av 8.8.1977, uten endringer av betydning for så vidt angår den fremgangsmåten som skal følges ved unormalt lave tilbud), fortsatt adgang til å endre den nasjonale inkorporeringsbestemmelsen, og har navnlig artikkel 24 i lov nr. 584 av 8. august 1977 kunnet endres ved de likelydende artiklene 4 i lovdekret nr. 206 av 25. mai 1987, lovdekret nr. 302 av 27. juli 1987 og lovdekret nr. 393 av 25. september 1987, og har da B-2 artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF som inkorporert i italiensk rett ved lov nr. 584 av 8. august 1977 uten tilstrekkelig begrunnelse kunnet endres ved de likelydende artiklene 4 i lovdekret nr. 206 av 25. mai 1987, lovdekret nr. 302 av 27. juli 1987 og lovdekret nr. 393 av 25. september 1987, når det tas i betraktning at en begrunnelse – som jo er påkrevd ved utstedelse av fellesskapsrettsakter (jf. EØF-traktatens artikkel 190) – også synes påkrevd for ‹interne› generelle rettsakter som vedtas til gjennomføring av fellesskapsbestemmelser (og som således er ‹avledet rett›, for hvilken man ikke uten uttrykkelig bestemmelse om det motsatte kan unnlate å anvende regelen om begrunnelse av den ‹primære› retten)? C – Er de nedenfor under a) og b) nevnte bestemmelser i strid med forskriften i artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF? Det siktes til a) artikkel 24 nr. 3 i lov nr. 584 av 8. august 1977 (der det tales om ‹unormalt lave› tilbud, mens det i direktivet tales om ‹åpenbart› unormalt lave tilbud og bare påbys en gjennomgang av tilbudenes sammensetning dersom åpenbarhetsvilkåret er oppfylt), og til b) artiklene 4 i lovdekret nr. 206 av 25. mai 1987, lovdekret nr. 302 av 27. juli 1987 og lovdekret nr. 393 av 25. september 1987 (der en forutgående gjennomgang av tilbudenes sammensetning og innhenting fra den private tilbyderen av ytterligere opplysninger er utelukket, hvilket strider mot bestemmelsen i direktivets artikkel 29 nr. 5; de nevnte lovdekretene inneholder intet om ‹åpenbart› unormalt lave tilbud og synes derved å være beheftet med samme feil som lov nr. 584 av 8. august 1977). D – Er – dersom Domstolen måtte komme til det resultat at de nevnte italienske bestemmelsene strider mot forskriften i artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF – kommuneforvaltningen berettiget/forpliktet til (eventuelt etter ‹høring› av sentralforvaltningen) å ‹ikke anvende› de nasjonale reglene som er i strid med nevnte fellesskapsbestemmelse, eller kan en slik berettigelse/forpliktelse bare tilkomme de nasjonale domstoler?» 14. Vedrørende de faktiske omstendighetene i hovedsaken, de relevante rettsreglene, saksforhandlingenes forløp samt de skriftlige innleggene som er inngitt til Domstolen, henvises for øvrig til rettsmøterapporten. Disse omstendighetene omtales derfor bare i det følgende der det på de enkelte punkter er nødvendig for forståelsen av Domstolens argumentasjon. Det tredje spørsmålets annen del og det første spørsmålet 15. Den nasjonale retten har med annen del av det tredje spørsmålet den har forelagt Domstolen, ønsket en
avgjørelse
først og fremst av om artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser der visse tilbud, som vurderes etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å komme i betraktning ved anbudskonkurransen, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den prosedyren som direktivet fastsetter om gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine bemerkninger. Den har med det første spørsmålet ønsket en
avgjørelse
av om medlemsstatene ved gjennomføringen i nasjonal rett av Rådets direktiv 71/305/EØF på vesentlige punkter kan fravike bestemmelsene i artikkel 29 nr. 5 i nevnte direktiv.
16Det skal herved vedrørende annen del av det tredje spørsmålet henvises til artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF, der det bestemmes at oppdragsgiveren skal gjennomgå sammensetningen av de tilbud som åpenbart er unormalt lave, og herved er forpliktet til å anmode tilbyderen om å fremlegge de nødvendige bevis. Ifølge samme bestemmelse skal oppdragsgiveren i gitte tilfelle underrette tilbyderen om hvilke bevis som anses for uantagelige. Oppdragsgiveren skal endelig, dersom det er fastsatt at kontrakten skal tildeles den som gir det laveste tilbud, overfor Det rådgivende utvalg som er opprettet ved Rådets
avgjørelse
av 26. juli 1971 (EFT 1971 II s. 622), begrunne forkastelsen av de tilbud som er blitt ansett for å være for lave. 17. Milano kommune og den italienske regjering har gjort gjeldende at det er forenlig med direktivets artikkel 29 nr. 5 å erstatte den deri omtalte gjennomgangen av tilbudene med adgang til kontradiksjon med et matematisk utelukkelseskriterium. De har herved henvist til at formålet med nevnte prosedyre, slik fastslått i Domstolens dom av 10. februar 1982 (Transporoute, sak 76/81, Saml. s. 417, se særlig s. 428), er å beskytte tilbyderen mot vilkårlighet fra oppdragsgiverens side. Et matematisk kriterium for utelukkelse gir absolutt sikkerhet herfor. Et slikt kriterium innebærer dessuten, i motsetning til den prosedyren som er fastsatt i direktivet, en raskere avvikling av anbudskonkurransen.
18Denne argumentasjonen kan ikke anerkjennes. Et matematisk kriterium for utelukkelse fratar nemlig de tilbyderne som har avgitt særlig lave tilbud, muligheten for å bevise at disse tilbudene er holdbare. Anvendelsen av et slikt kriterium er i strid med formålet med direktiv 71/305/EØF, som er å fremme utviklingen av en effektiv konkurranse på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter.
19Det tredje spørsmålets annen del skal derfor besvares slik at artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser der visse tilbud, som vurderes etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å komme i betraktning ved anbudskonkurransen, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den prosedyren som direktivet fastsetter om gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine bemerkninger. 20. Vedrørende det første spørsmålet bemerkes at Rådet i artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF har fastlagt en presis og detaljert prosedyre for gjennomgangen av tilbud som tilsynelatende er unormalt lave, for å gi de tilbyderne som har avgitt særlig lave tilbud, mulighet for å bevise at disse tilbudene er holdbare og dermed sikre åpne markeder for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Dette formålet kunne forfeieles dersom medlemsstatene kunne gjennomføre direktivets artikkel 29 nr. 5 i nasjonal rett med vesentlige endringer.
21Det første spørsmålet skal derfor besvares slik at medlemsstatene ikke korrekt kan gjennomføre Rådets direktiv 71/305/EØF i nasjonal rett med vesentlige materielle endringer av bestemmelsene i direktivets artikkel 29 nr.
5Det andre spørsmålet 22. Den nasjonale retten har med det andre spørsmålet ønsket en
avgjørelse
av om medlemsstatene, etter å ha gjennomført artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF i nasjonal rett uten vesentlige endringer av direktivets bestemmelser, etterfølgende kan endre de nasjonale gjennomføringsbestemmelsene, og i bekreftende fall om de endringene som herved foretas, skal begrunnes. 23. Den nasjonale retten har bare stilt dette spørsmålet dersom det av besvarelsen av det første spørsmålet skulle fremgå at medlemsstatene ved gjennomføringen av artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF i nasjonal rett kan foreta vesentlige endringer av direktivets bestemmelser.
24Det fremgår av besvarelsen av det første spørsmålet at dette andre spørsmålet er blitt uten mening. Første del av det tredje spørsmålet
25Med første del av det tredje spørsmålet har den nasjonale retten ønsket en
avgjørelse
av om det ifølge artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF er mulig for medlemsstatene å påby gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave.
26Det må fremheves at prosedyren om gjennomgang av tilbudene alltid skal anvendes når oppdragsgiveren ønsker å utelukke tilbud som fremtrer som unormalt lave i forhold til den ytelsen det er tale om. Tilbyderne har deretter, uansett når prosedyren iverksettes, sikkerhet for ikke å bli holdt utenfor det markedet konkurransen gjelder, uten å ha hatt adgang til å redegjøre for sine tilbuds holdbare karakter. 27. Første del av det tredje spørsmålet skal derfor besvares slik at medlemsstatene ifølge artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF kan påby gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave. Det fjerde spørsmålet 28. Den nasjonale retten har med det fjerde spørsmålet ønsket en
avgjørelse
av om en forvaltning, herunder en kommunal forvaltning, på samme måte som en nasjonal domstol er forpliktet til å anvende bestemmelsene i artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF og til å la være å anvende bestemmelser i nasjonal rett som ikke er i samsvar med denne direktivbestemmelsen.
29Det bemerkes at Domstolen i dom av 19. januar 1982 (Becker, sak 8/81, Saml. s. 53, se særlig s. 71) og dom av 26. februar 1986 (Marshall, sak 152/84, Saml. s. 737, se særlig s. 748) har fastslått at private i alle tilfeller der bestemmelser i et direktiv ut fra et innholdsmessig synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrekkelig presise, ved de nasjonale domstoler kan påberope seg disse bestemmelsene overfor staten, enten når staten ikke rettidig har gjennomført direktivet i nasjonal rett, eller når den ikke har gjennomført det korrekt.
30Det må herved fremheves at når private under de ovenfor beskrevne vilkårene kan påberope seg et direktivs bestemmelser ved nasjonale domstoler, beror dette på at de forpliktelsene som følger av disse bestemmelsene, gjelder for samtlige myndigheter i medlemsstatene.
31Det ville for øvrig være ulogisk å fastslå at private kan påberope seg bestemmelser i et direktiv som oppfyller de ovenfor angitte vilkårene, ved de nasjonale domstoler i tvister med forvaltningen, dersom det samtidig antas at forvaltningen ikke er forpliktet til å anvende direktivets bestemmelser og til å se bort fra de bestemmelsene i nasjonal rett som ikke er i samsvar med disse. Herav følger at slike direktivbestemmelser, når de oppfyller de vilkårene som er forutsatt i Domstolens praksis, kan påberopes av borgerne ved de nasjonale domstoler, og at samtlige forvaltninger, herunder slike lokalforvaltninger som kommuner, er forpliktet til å anvende disse bestemmelsene.
32For så vidt direkte angår artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF fremgår det av behandlingen av det første spørsmålet at denne bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis til at private kan påberope seg den overfor staten. Private kan derfor også påberope seg denne bestemmelsen ved de nasjonale domstoler, og som anført ovenfor overfor alle forvaltninger, herunder slike lokalforvaltninger som kommunene, som er forpliktet til å anvende bestemmelsen.
33Det fjerde spørsmålet må derfor besvares slik at en forvaltning, herunder en kommuneforvaltning, på samme måte som de nasjonale domstoler er forpliktet til å anvende bestemmelsene i artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF og til å la være å anvende de bestemmelsene i nasjonal rett som ikke er i samsvar med denne direktivbestemmelsen.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakens kostnader
34De utgiftene som er avholdt av den spanske regjering, den italienske regjering og Kommisjonen for De europeiske fellesskap, som har inngitt innlegg for Domstolen, kan ikke godtgjøres. Da behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakens kostnader.
Avgjørelse
På grunnlag av disse premissene kjenner DOMSTOLEN vedrørende de spørsmålene som er forelagt den av Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ved kjennelse av 16. desember 1987, for rett: 1) Artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser der visse tilbud, som vurderes etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å komme i betraktning ved anbudskonkurransen, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den prosedyren som direktivet fastsetter om gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine bemerkninger. 2) Medlemsstatene kan ikke korrekt gjennomføre Rådets direktiv 71/305/EØF i nasjonal rett med vesentlige materielle endringer av bestemmelsene i direktivets artikkel 29 nr. 5. 3) Medlemsstatene kan etter artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF påby gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave. 4) En forvaltning, herunder en kommuneforvaltning, har på samme måte som de nasjonale domstoler en plikt til å anvende bestemmelsene i artikkel 29 nr. 5 i Rådets direktiv 71/305/EØF og til å la være å anvende de bestemmelsene i nasjonal rett som ikke er i samsvar med denne direktivbestemmelsen.