C-126/03 Kommisjonen mot Tyskland avfallstransport

KOMMISJONEN mot TYSKLAND DOMSTOLENS DOM (Første avdeling) 18. november 2004 * I sak C-126/03, SØKSMÅL etter artikkel 226 EF om traktatbrudd, anlagt 20. mars 2003, Europakommisjonen, representert ved K. Wiedner, som prosessfullmektig, med postadresse i Luxembourg, saksøker, mot Forbundsrepublikken Tyskland, representert ved W.-D. Plessing, som prosessfullmektig, og ved H.-J. Prieß, Rechtsanwalt, saksøkt, * Sakens språk: tysk. DOMSTOLENS DOM AV 18.11.2004 – SAK C-126/03 DOMSTOLEN (Første avdeling), sammensatt av: P. Jann (referent), avdelingspresident, A. Rosas, R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts og K. Schiemann, generaladvokat: L.A. Geelhoed, justissekretær: H. von Holstein, assisterende justissekretær, etter å ha behandlet den skriftlige prosessen og etter rettsmøtet 26. mai 2004, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 24. juni 2004, avsagt følgende Dom

1Ved sin begjæring anmoder Europakommisjonen Domstolen om å fastslå at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlige tjenesteytelser (EFT 1992 L 209 s. 1), idet München by (Tyskland) tildelte kontrakten om transport av avfall fra lossestasjoner i Donauwald-regionen (Tyskland) til det termiske kraftverket München-Nord i strid med prosedyrereglene fastsatt i artikkel 8 i direktiv 92/50/EØF, sammenholdt med direktivets artikkel 11 nr. 1. Rettslige rammer 2 Artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50 bestemmer at «kontrakter om offentlige tjenesteytelser» er «skriftlige kontrakter om gjensidig bebyrdende ytelse inngått mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver», med unntak av kontrakter oppregnet i nr. i) til ix) i den samme bestemmelsen. 3 Artikkel 1 bokstav b) i samme direktiv fastsetter at «oppdragsgivere» er «staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger av én eller flere av slike myndigheter eller offentligrettslige organer». 4 Artikkel 8 i direktiv 92/50 bestemmer at «kontrakter som gjelder tjenester oppført i vedlegg IA, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdeling III til VI». 5 Artikkel 11 nr. 1 i direktiv 92/50 fastsetter at oppdragsgivere ved tildeling av kontrakter om offentlige tjenesteytelser skal benytte åpen, begrenset eller forhandlet anbudskonkurranse som definert i henholdsvis artikkel 1 bokstav d), e) og f) i direktivet. Faktum og forutgående saksbehandling

6I 1997 inngikk München by, som drev det termiske kraftverket München-Nord, en avtale med et privat foretak, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG («Rethmann»), der München by forpliktet seg til å overlate til Rethmann ansvaret for transport av avfall fra lossestasjoner til dette kraftverket, dersom München by ble tildelt kontrakten om avfallshåndtering i Donauwald-regionen (Tyskland) som hadde vært gjenstand for en anbudsinnbydelse utstedt av Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH («AWG Donau-Wald»), som München by hadde besvart. 7 Etter å ha blitt tildelt denne kontrakten overdro München by ansvaret for avfallstransport til Rethmann i henhold til avtalen inngått med dette selskapet, uten at overdragelsen av denne aktiviteten ble gjort til gjenstand for en anbudsinnbydelse i henhold til direktiv 92/50. 8 Etter å ha gitt Forbundsrepublikken Tyskland anledning til å fremsette merknader i den forbindelse, sendte Kommisjonen en begrunnet uttalelse til denne medlemsstaten 25. juli 2001, der den fastslo at kontrakten om transport av avfall fra lossestasjonene i Donauwald-regionen til det termiske kraftverket München-Nord («den omtvistede kontrakten») burde ha vært gjenstand for en anbudsinnbydelse kunngjort i De Europeiske Fellesskaps Tidende i samsvar med direktiv 92/

50Kommisjonen anmodet medlemsstaten om å oppfylle sine forpliktelser etter fellesskapsretten innen to måneder fra forkynningen av den begrunnede uttalelsen. Etter svaret fra de tyske myndighetene av 30. oktober 2001, der de bestred at det forelå overtredelse, anla Kommisjonen det foreliggende søksmålet. Søksmålet Overtredelsen

9Til støtte for sin begjæring påberoper Kommisjonen seg ett klagepunkt om brudd på artikkel 8 i direktiv 92/50, sammenholdt med direktivets artikkel 11 nr. 1, under henvisning til at München by unnlot å gjøre den omtvistede kontrakten til gjenstand for en anbudsinnbydelse.

10Det bemerkes i den sammenheng at etter artikkel 8 i direktiv 92/50, sammenholdt med direktivets artikkel 11 nr. 1, skal offentlige kontrakter som gjelder tjenester oppført i vedlegg IA, tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdeling III til VI i direktivet, ved bruk av åpen, begrenset eller forhandlet anbudskonkurranse i direktivets forstand. 11 «Kontrakter om offentlige tjenesteytelser» er definert i artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50 som skriftlige kontrakter om gjensidig bebyrdende ytelse inngått mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver. 12 «Oppdragsgivere» er definert i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 som «staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger av én eller flere av slike myndigheter eller offentligrettslige organer». 13 Artikkel 8 i direktiv 92/50, sammenholdt med artikkel 1 bokstav a) og b) og artikkel 11 nr. 1 i direktivet, fastsetter følgelig at kontrakter om gjensidig bebyrdende ytelse inngått skriftlig mellom en tjenesteyter og regionale eller lokale myndigheter, dersom de gjelder tjenester oppført i vedlegg IA til direktivet, skal gjøres til gjenstand for åpen, begrenset eller forhandlet anbudskonkurranse i direktivets forstand.

14I den foreliggende saken må det fastslås at den omtvistede kontrakten er en offentlig kontrakt i henhold til artikkel 8 og 11 i direktiv 92/50, og at denne kontrakten skulle ha blitt tildelt i samsvar med avdeling III til VI i direktivet. 15 Kontrakten inngått mellom München by og Rethmann, der dette selskapet påtok seg å transportere avfall fra lossestasjonene i Donauwald-regionen til det termiske kraftverket München-Nord, gjelder en tjeneste som er omfattet av vedlegg IA til direktivet og som ytes av et foretak til regionale eller lokale myndigheter. Den er følgelig en skriftlig kontrakt om gjensidig bebyrdende ytelse inngått mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver.

16De argumentene som den tyske regjeringen har påberopt seg for å godtgjøre at den omtvistede kontrakten ikke er en offentlig kontrakt i henhold til artikkel 8 og 11 i direktiv 92/50, kan ikke godtas.

17For det første hevder den tyske regjeringen at München by ikke er en «oppdragsgiver» i henhold til artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 i relasjon til den omtvistede kontrakten, og at kontrakten ikke er en «offentlig kontrakt» i henhold til artikkel 1 bokstav a) i direktivet. Etter denne regjeringens syn faller kontrakten ikke inn under München bys allmenninteresseopgaver, men utgjør en selvstendig, klart avgrenset og konkurranseutsatt økonomisk virksomhet, nemlig driften av det termiske kraftverket München-Nord.

18Til dette må det svares at regionale eller lokale myndigheter per definisjon er oppdragsgivere etter artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/

50Det fremgår av rettspraksis at artikkel 1 bokstav a) i direktivet ikke skiller mellom offentlige kontrakter som tildeles av en oppdragsgiver med sikte på å oppfylle sin oppgave med å ivareta allmenne behov, og kontrakter som er uten sammenheng med denne oppgaven (se analogt, i tilknytning til rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlige bygge- og anleggsarbeider (EFT 1993 L 199 s. 54), sak C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. [1998] Sml. I-73, avsnitt 32). Det er likeledes uten betydning at oppdragsgiveren selv har til hensikt å opptre som tjenesteyter, og at den aktuelle kontrakten i denne sammenheng tar sikte på å sette ut en del av virksomheten til en tredjepart. Det er tenkelig at oppdragsgiverens valg av en slik tredjepart vil bygge på andre enn rent økonomiske hensyn. Det følger av dette at den omtvistede kontrakten, uavhengig av sin art og sammenheng, utgjør en «offentlig kontrakt» i henhold til artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50.

19Hva angår argumentet om at Rethmanns avfallstransportvirksomhet i siste instans ville bli gjenstand for to anbudsinnbydelser, er det tilstrekkelig å fastslå at denne virksomheten er gjenstand for to separate offentlige kontrakter – nemlig den som ble tildelt av München by og den som, mer generelt vedrørende avfallshåndtering i Donauwald-regionen, ble tildelt av AWG Donau-Wald – som hver for seg krevde å bli gjenstand for en anbudsinnbydelse, og at anvendelsen av direktiv 92/50 dermed medfører at den tjenesten Rethmann yter måtte ha vært gjenstand for to påfølgende anbudsinnbydelser.

20Hva angår argumentet om at det i det foreliggende tilfellet ikke ble benyttet offentlige midler fra München by, må det fastslås at slik bruk ikke er et element som er avgjørende for om det foreligger en offentlig kontrakt i henhold til artikkel 8 og 11 i direktiv 92/50. 21 Den tyske regjeringen anfører videre at den omtvistede kontrakten, ettersom den ble tildelt med sikte på videresalg til tredjeparter, er unntatt fra direktiv 92/50s virkeområde i medhold av artikkel 1 bokstav a) nr. ii) i det direktivet, sammenholdt med artikkel 7 i rådsdirektiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved innkjøp innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (EFT 1993 L 199 s. 84). I den forbindelse, slik generaladvokaten bemerker i punkt 34 i sitt forslag til

avgjørelse

, må det fastslås at artikkel 1 bokstav a) nr. ii) i direktiv 92/50 unntar fra direktivets virkeområde kontrakter som tildeles innenfor de områder som er dekket av direktiv 93/38, fordi fellesskapslovgiver ønsket at disse kontraktene utelukkende skulle falle inn under direktiv 93/38. Unntaket fastsatt i artikkel 7 i direktiv 93/38 ville derfor bare komme til anvendelse dersom den omtvistede kontrakten falt innenfor dette direktivets virkeområde. Ettersom denne kontrakten ikke faller inn under de virksomhetene som er nevnt i artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/38, kan unntaket fastsatt i artikkel 7 i dette direktivet ikke komme til anvendelse i det foreliggende tilfellet. 22 Den tyske regjeringen anfører også at det i praksis ville ha vært umulig å tildele den omtvistede kontrakten i samsvar med avdeling III til VI i direktiv 92/50, idet München by, for å dokumentere sin tekniske kapasitet i henhold til artikkel 32 nr. 2 bokstav c) og h) i dette direktivet i forbindelse med anbudsinnbydelsen fra AWG Donau-Wald, måtte oppgi navnet på sin underleverandør på tidspunktet for innlevering av tilbudet. I den forbindelse er det riktignok slik at en tjenesteyter som, med sikte på å bli tatt opp til å delta i en anbudskonkurranse, har til hensikt å basere seg på ressurser fra enheter eller foretak som den er direkte eller indirekte knyttet til, må godtgjøre at den faktisk har til rådighet de ressurser fra disse enhetene eller foretakene som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten, men som tjenesteyteren ikke selv besitter (se i den retning sak C-176/98 Holst Italia [1999] Sml. I-8607, avsnitt 29; sak C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. [2001] Sml. I-5409, avsnitt 92; og sak C-314/01 Siemens og ARGE Telekom & Partner [2004] Sml. I-2549, avsnitt 44). I det foreliggende tilfellet ville imidlertid München by uansett ha hatt mulighet til å gjennomføre en fremskyndet begrenset anbudskonkurranse etter artikkel 20 i direktiv 92/50 i tidsrommet mellom utstedelsen av anbudsinnbydelsen og innlevering av tilbudet. 23 Den tyske regjeringen hevder at den omtvistede kontrakten, i henhold til artikkel 11 nr. 3 bokstav d) i direktiv 92/50, kunne ha blitt tildelt ved bruk av forhandling uten forutgående kunngjøring. Det bemerkes i den sammenheng at artikkel 11 nr. 3 bokstav d) i direktiv 92/50, som et unntak fra reglene som er ment å sikre effektiviteten av de rettigheter som er gitt ved EF-traktaten i tilknytning til kontrakter om offentlige tjenesteytelser, må tolkes strengt, og at bevisbyrden for at det foreligger eksepsjonelle omstendigheter som berettiger et unntak, påhviler den som ønsker å påberope seg slike omstendigheter (se forente saker C-20/01 og C-28/

01Kommisjonen mot Tyskland [2003] Sml. I-3609, avsnitt 58). Anvendelsen av artikkel 11 nr. 3 bokstav d) i direktivet er således underlagt tre kumulative vilkår. Det kreves at det foreligger en uforutsett begivenhet, at ekstrem hastegrad gjør det umulig å overholde tidsfristene fastsatt i andre prosedyrer, og at det er årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og den derav følgende ekstreme hastegrad (se, i tilknytning til rådsdirektiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT, Spesiell serie 1971 (II) s. 682), sak C-107/

92Kommisjonen mot Italia [1993] Sml. I-4655, avsnitt 12, og sak C-318/

94Kommisjonen mot Tyskland [1996] Sml. I-1949, avsnitt 14). I det foreliggende tilfellet, slik det ble fastslått i avsnitt 22 i denne dommen, ville München by ha hatt mulighet til å gjennomføre en fremskyndet begrenset anbudskonkurranse (se, i tilknytning til direktiv 71/305, sak C-24/

91Kommisjonen mot Spania [1992] Sml. I-1989, avsnitt 14, og den ovennevnte Kommisjonen mot Italia, avsnitt 13). Det følger av dette at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har godtgjort at det forelå en situasjon med ekstrem hastegrad.

24På bakgrunn av det ovenstående må det fastslås at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 idet München by tildelte kontrakten om transport av avfall fra lossestasjonene i Donauwald-regionen til det termiske kraftverket München-Nord i strid med prosedyrereglene fastsatt i artikkel 8 i direktiv 92/50, sammenholdt med direktivets artikkel 11 nr. 1. Følgene av en dom som fastslår traktatbrudd 25 Den tyske regjeringen anfører at dersom traktatbrudd konstateres, vil Forbundsrepublikken Tyskland ikke være forpliktet til å heve kontrakten som allerede er inngått.

26I den forbindelse er det tilstrekkelig å svare at selv om Domstolen i traktatbruddssøksmål etter artikkel 226 EF kun er pålagt å fastslå at en bestemmelse i fellesskapsretten er overtrådt, fremgår det av artikkel 228 nr. 1 EF at den berørte medlemsstaten er forpliktet til å treffe de tiltak som er nødvendige for å etterkomme Domstolens dom. Saksomkostninger

27I henhold til artikkel 69 nr. 2 i prosessreglementet skal den tapende part dømmes til å betale saksomkostningene dersom det er nedlagt slik påstand. Ettersom Kommisjonen har nedlagt påstand om saksomkostninger og Forbundsrepublikken Tyskland har tapt saken, skal sistnevnte dømmes til å betale saksomkostningene. På dette grunnlag fastslår Domstolen (Første avdeling): 1. Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlige tjenesteytelser idet München by tildelte kontrakten om transport av avfall fra lossestasjonene i Donauwald-regionen til det termiske kraftverket München-Nord i strid med prosedyrereglene fastsatt i artikkel 8 i det nevnte direktivet, sammenholdt med direktivets artikkel 11 nr. 1. 2. Forbundsrepublikken Tyskland dømmes til å betale saksomkostningene. Underskrifter.