Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at den midlertidige unntaksregelen fra plikten til å kontrollere unormalt lave tilbud før avvisning skulle tolkes strengt. Etter hovedregelen i direktivet må oppdragsgiver, før et tilsynelatende unormalt lavt tilbud eventuelt avvises, skriftlig be om forklaring og kontrollere tilbudets sammensetning. Unntaket i artikkel 29 nr. 5 siste avsnitt hadde eksepsjonell og tidsbegrenset karakter, og kunne derfor ikke tolkes utvidende. EU-domstolen knyttet ordlyden «inntil utgangen av 1992» til den endelige avgjørelsen om å se bort fra tilbudet, altså tildelingsfasen, ikke til den tidligere beslutningen om å kunngjøre konkurransen. Resultatet ble at unntaket bare kunne brukes i prosedyrer hvor endelig tilslag faktisk var gitt senest 31. desember 1992. Dommen klargjør dermed at tidsavgrensede unntak fra anskaffelsesdirektivenes beskyttelsesregler må forstås snevert og i lys av hovedregelen.
Faktum
Saken oppsto i Italia i en begrenset anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt utlyst av ANAS. Kunngjøringen ble offentliggjort 2. oktober 1992 og opplyste at oppdragsgiver kunne anvende den nasjonale regelen om automatisk utelukkelse av unormalt lave tilbud når antallet tilbud oversteg en viss terskel. Furlanis ble prekvalifisert og avga tilbud. Konkurransen ble imidlertid ikke avsluttet før 4. februar 1993, da kontrakten ble tildelt Edilvie, senere Itinera CO. GE. SpA. Furlanis ble utelukket fordi tilbudet ble ansett som unormalt lavt etter kriteriet angitt i kunngjøringen. For den italienske domstolen gjorde Furlanis gjeldende at den midlertidige unntaksregelen bare kunne brukes i konkurranser som var avsluttet før 31. desember 1992, og at det ikke var tilstrekkelig at konkurransen var kunngjort før denne datoen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først innsigelsen om at spørsmålet var irrelevant. Den gjentok den etablerte læren om at det i utgangspunktet er den nasjonale domstolen som vurderer nødvendigheten og relevansen av et prejudisielt spørsmål. Avvisning kan bare skje dersom den ønskede tolkningen åpenbart ikke har noen forbindelse med tvisten. Det var ikke tilfellet her, og spørsmålet ble derfor realitetsbehandlet.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 29 nr. 5 siste avsnitt. Bestemmelsen sa at oppdragsgiveren «inntil utgangen av 1992» kunne «se bort fra» unormalt lave tilbud uten å følge hovedprosedyren. Etter Domstolens syn viser denne formuleringen til den avgjørelsen hvor oppdragsgiver endelig tar stilling til de innkomne tilbudene, altså selve tildelingsfasen. Ordlyden knytter seg dermed ikke bare til den tidligere handlingen å innlede prosedyren ved kunngjøring.
Domstolen støttet denne forståelsen på bestemmelsens systematiske plassering i direktivet. Regelen står i kapitlet om kriterier for tildeling av kontrakter, som gjelder anbudskonkurransens avsluttende fase. Dette talte for at fristen måtte knyttes til det tidspunktet da oppdragsgiver faktisk foretar den endelige vurderingen og eventuelt ser bort fra tilbudet.
Videre fremhevet Domstolen at den aktuelle regelen er et midlertidig unntak av eksepsjonell karakter fra hovedregelen om kontradiktorisk kontroll av unormalt lave tilbud. Med henvisning til tidligere rettspraksis om at unntak fra direktivregler som skal sikre traktatfestede rettigheter må tolkes snevert, fastslo Domstolen at også dette unntaket måtte undergis en streng tolkning. Den viste også til at ordningen var innført etter ønske fra bare én medlemsstat på grunn av særlige interne vanskeligheter, noe som ytterligere understøttet at unntaket ikke skulle utvides utover det klart fastsatte.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at unntaket bare kunne anvendes i prosedyrer hvor endelig tilslag var gitt senest 31. desember 1992. At kunngjøringen var publisert før denne datoen, var ikke tilstrekkelig.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 29 nr. 5 siste avsnitt i direktiv 71/305, som endret ved direktiv 89/440, bare omfattet prosedyrer der endelig tilslag var gitt senest 31. desember 1992. Den midlertidige unntaksregelen om å kunne se bort fra unormalt lave tilbud uten forutgående kontroll kunne derfor ikke brukes bare fordi konkurransen var kunngjort før denne datoen. Dommen bekrefter at tidsbegrensede og eksepsjonelle unntak fra direktivets hovedregler skal tolkes snevert.
Praktisk betydning
Dommen har betydning som tolkningsmoment for offentlige anskaffelser ved at den understreker at unntak fra prosedyreregler om behandling av unormalt lave tilbud må forstås restriktivt. Selv om saken gjaldt et eldre bygge- og anleggsdirektiv og en tidsavgrenset overgangsregel, illustrerer den et generelt anskaffelsesrettslig poeng: Oppdragsgiver kan ikke bygge på en utvidende forståelse av unntak fra regler som skal verne leverandørenes rettigheter og sikre likebehandling. Tidsfrister i slike unntak knyttes til den handlingen bestemmelsen faktisk regulerer, her den endelige beslutningen om å se bort fra tilbudet. Dommen er derfor relevant ved tolkning av overgangsbestemmelser, unntaksregler og regler om avvisning av unormalt lave tilbud.
Ofte stilte spørsmål
Hva avgjorde EU-domstolen i C-143/94?
Domstolen avgjorde at den midlertidige unntaksregelen som tillot avvisning av unormalt lave tilbud uten den ordinære kontrollprosedyren, bare kunne brukes når endelig tilslag var gitt senest 31. desember 1992.
Var det nok at konkurransen var kunngjort før 31. desember 1992?
Nei. Domstolen fastslo at kunngjøring før denne datoen ikke var tilstrekkelig. Det avgjørende var om prosedyren faktisk var avsluttet med endelig tilslag innen fristen.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Sammendrag
Parter
Dommens premisser
Avgjørelse om sakskostnader
Avgjørelse
Nøkkelord
1. Prejudisielle spørsmål – Domstolens kompetanse – grenser – åpenbart irrelevant spørsmål (EF-traktaten, art. 177) 2. Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåte ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – tildeling av kontrakter – unormalt lavt tilbud – avvisning under anvendelse av unntaksbestemmelsene i artikkel 29, stk. 5, siste avsnitt – betingelser – krav om endelig beslutning om tilslag senest den 31. desember 1992 (Rådets direktiv 71/305, art. 29, stk. 5)
Sammendrag
1Under den prejudisielle prosedyren etter traktatens artikkel 177 tilkommer det utelukkende de nasjonale rettsinstanser, for hvem en tvist er innbrakt, og som har ansvaret for den rettslige avgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete sak å vurdere, såvel om en prejudisiell
avgjørelse
er nødvendig for at de kan avsi dom, som relevansen av de spørsmål de forelegger Domstolen. En avvisning fra realitetsbehandling av en anmodning fra en nasjonal rettsinstans er kun mulig dersom det viser seg at den ønskede fortolkning av fellesskapsretten åpenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dennes gjenstand. 2. Artikkel 29, stk. 5, siste avsnitt, i direktiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved artikkel 1, punkt 20, i direktiv 89/440 – som innfører en midlertidig unntaksordning av eksepsjonell karakter – skal fortolkes slik at det der fastsatte unntaket bare kan gjelde prosedyrer der det senest den 31. desember 1992 er gitt endelig tilslag. Parter I sak C-143/94, angående en anmodning som Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Italia) i medhold av EF-traktatens artikkel 177 har innbrakt for Domstolen i den for nevnte rett verserende sak, Furlanis costruzioni generali SpA mot Azienda nazionale autonoma strade (ANAS), om å oppnå en prejudisiell
avgjørelse
vedrørende fortolkningen av artikkel 29, stk. 5, i Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som endret ved artikkel 1, punkt 20, i Rådets direktiv 89/440/EØEF av 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1), har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling) sammensatt av avdelingsformannen, C.N. Kakouris (refererende dommer), og dommerne P.J.G. Kapteyn og H. Ragnemalm, generaladvokat: C.O. Lenz justissekretær: fullmektig L. Hewlett, etter at det er inngitt skriftlige innlegg av: – Furlanis costruzioni generali SpA ved advokatene A. Biagini og N. Marcone, Roma – Itinera CO. GE. SpA, tidligere Edilvie Srl, ved advokatene V. Biagetti og G. Cignitti, Roma – den italienske regjering ved U. Leanza, sjef for Utenriksministeriets servizio del contenzioso diplomatico, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato Fiorilli – Kommisjonen for De Europeiske Fellesskap ved A. Aresu, Kommisjonens Juridiske Tjeneste, som befullmektiget, på grunnlag av rettsmøterapporten, etter at det i rettsmøtet den 11. mai 1995 er avgitt muntlige innlegg av Furlanis costruzioni generali SpA, av Itinera CO. GE. SpA, av den italienske regjering og av Kommisjonen, og etter at generaladvokaten har fremsatt forslag til
avgjørelse
den 29. juni 1995, avsagt følgende Dom
Dommens premisser
1Ved dom av 31. mars 1994, innkommet til Domstolen den 24. mai samme år, har Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio i medhold av EF-traktatens artikkel 177 forelagt et prejudisielt spørsmål vedrørende fortolkningen av artikkel 29, stk. 5, i Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som endret ved artikkel 1, punkt 20, i Rådets direktiv 89/440/EØEF av 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1). 2 Dette spørsmålet er blitt reist under en sak anlagt av selskapet Furlanis costruzioni generali (heretter «Furlanis») til prøving av en
avgjørelse
truffet av Azienda nazionale autonoma strade (heretter «ANAS»), en offentlig oppdragsgiver, i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse med henblikk på inngåelse av en offentlig anleggskontrakt.
3I artikkel 29, stk. 5, i direktiv 71/305, som endret ved artikkel 1, punkt 20, i direktiv 89/440, fastsettes den fremgangsmåte som skal følges ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter når tilbud fremstår som unormalt lave i forhold til ytelsen. I første avsnitt i den gjeldende bestemmelse heter det: «Hvis tilbud vedrørende et bestemt arbeid forekommer å være unormalt lave i forhold til ytelsen, anmoder oppdragsgiveren, før den eventuelt avviser tilbudet, skriftlig om den dokumentasjon vedrørende det gjeldende tilbudets sammensetting som den anser for relevant, og kontrollerer denne sammensettingen på grunnlag av den innsendte dokumentasjon.»
4I bestemmelsens siste avsnitt fastsettes det et unntak av midlertidig karakter fra denne regelen, som lyder slik: «Inntil utgangen av 1992 kan oppdragsgiveren imidlertid, når dette er tillatt etter gjeldende nasjonal lovgivning, unntaksvis og uten forskjellsbehandling begrunnet i nasjonalitet, se bort fra tilbud som er unormalt lave i forhold til ytelsen uten å følge fremgangsmåten som er bestemt ovenfor, i tilfeller der antallet tilbud vedrørende et bestemt arbeid er så stort at nevnte fremgangsmåte ville medføre en betydelig forsinkelse og være til skade for den offentlige interesse som knytter seg til arbeidets utførelse. Det skal fremgå av kunngjøringen som er nevnt i artikkel 12, stk. 5, at denne unntaksprosedyren kan anvendes.»
5Direktiv 89/440 ble gjennomført i Italias rettsorden ved presidentdekret nr. 406/91 av 19. desember 1991. I dekretets artikkel 29, stk. 6, som gjennomfører den ovennevnte unntaksbestemmelsen, heter det at «... oppdragsgiveren [inntil 31.12.1992] automatisk [kan] utelukke tilbud som bedømmes som unormalt lave ... dersom antallet innleverte tilbud ligger over 30. Muligheten for utelukkelse og den prosentvise forhøyelse av gjennomsnittet skal opplyses i kunngjøringen eller meddelelsen om anbudskonkurranse».
6Det fremgår av saken at ANAS ved kunngjøring av 28. september 1992, offentliggjort i Den Italienske Republiks Lovtidende av 2. oktober 1992, innledet en begrenset anbudskonkurranse i samsvar med artikkel 29 i ovennevnte presidentdekret nr. 406/91 med henblikk på konkurranse om arbeidet til ferdigstillelse av veien Piceno-Aprutina, delprosjektet Ascoli Piceno-Comunanza, annen del, annen tranche, til et maksimumsbeløp på 36 900 000 000 LIT. 7 Kunngjøringen bestemte at man som unormalt lave tilbud i forhold til ytelsen ville anse de tilbud som viste en rabattprosent (som utledes av forholdet til det fremsatte grunntilbudet) som er høyere enn gjennomsnittet for prosentandelene for de innkomne og behandlede tilbud, forhøyet med syv prosentpoeng. 8 Furlanis søkte om å få delta og vedla herved den krevde dokumentasjon, hvoretter selskapet ved brev av 12. desember 1992 fikk adgang til å delta i anbudskonkurransen, som skulle avsluttes den 4. februar 1993. Etter å ha fått adgang til anbudskonkurransen, avga Furlanis tilbud. Den 4. februar 1993 ga oppdragsgiveren selskapet Edilvie tilslag. Edilvie er senere blitt omdannet til Itinera CO. GE. SpA (heretter «Itinera»). Furlanis ble utelukket med henvisning til at dets tilbud var blitt ansett som unormalt lavt i medhold av det i kunngjøringen fastsatte kriteriet.
9Ved Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio har Furlanis anlagt sak til prøving av den avgjørelsen hvorved Edilvie ble gitt tilslag på utførelsen av det gjeldende arbeidet. Furlanis har for retten i det vesentlige gjort gjeldende at unntaksprosedyren for unormalt lavt tilbud – både etter fellesskapsbestemmelsene og det italienske gjennomføringsdekret – bare gjaldt anbudskonkurranser som var avsluttet før den 31. desember 1992, ettersom det ikke kan anses tilstrekkelig for anvendelse av unntaket at kunngjøringen av anbudskonkurransen blot er blitt offentliggjort før denne datoen.
10Da den nasjonale retten fant at det oppsto et fortolkningsspørsmål knyttet til datoen 31. desember 1992 som siste frist for anvendelse av den gjeldende unntaksbestemmelsen, har retten utsatt saken og forelagt Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal bestemmelsene i artikkel 1, punkt 20, i direktiv 89/440/EØEF, som endrer det foregående direktiv 71/305/EØEF vedrørende fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, fortolkes slik at unntaksprosedyren for bedømmelse av tilbud som fremstår som unormalt lave i forhold til ytelsen – med utløp i 1992 – gyldig kan anvendes på a) alle anbudskonkurranser som faktisk er avsluttet innen denne datoen, eller b) alle anbudskonkurranser som er innledet innen samme tidspunkt?» Formaliteten 11 Itinera har bestridt at det prejudisielle spørsmålet er relevant, og finner det derfor uegnet til realitetsbehandling, ettersom innholdet av den gjeldende fellesskapsbestemmelsen ikke ses å være beheftet med noen usikkerhet med hensyn til fortolkningen. Itinera finner – i overensstemmelse med grunnsetningen om at reglene for en prosedyre som den som følges forut for tilslaget for en offentlig kontrakt, fastlegges ved den rettsakt ved hvilken prosedyren innledes – at det må legges til grunn at datoen 31. desember 1992 alene tar sikte på offentliggjørelsen av kunngjøringen.
12Det bemerkes herom at det fremgår av fast rettspraksis at det utelukkende tilkommer de nasjonale rettsinstanser, for hvem en tvist er innbrakt, og som har ansvaret for den rettslige avgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete sak å vurdere, såvel om en prejudisiell
avgjørelse
er nødvendig for at de kan avsi dom, som relevansen av de spørsmål de forelegger Domstolen. En avvisning fra realitetsbehandling av en anmodning fra en nasjonal rettsinstans er kun mulig dersom det viser seg at den ønskede fortolkning av fellesskapsretten åpenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dennes gjenstand. Dette er imidlertid ikke tilfellet i hovedsaken.
13Domstolen skal følgelig behandle den foreleggende rettens spørsmål. Det prejudisielle spørsmålet
14Med sitt spørsmål ønsker den nasjonale retten i det vesentlige avklart om artikkel 29, stk. 5, siste avsnitt, i direktiv 71/305 som endret skal fortolkes slik at det deri fastsatte unntaket bare kan omfatte prosedyrer der det senest den 31. desember 1992 er gitt endelig tilslag, eller om unntaket vedrører samtlige prosedyrer for hvilke det er offentliggjort en kunngjøring før nevnte dato. 15 Itinera og den italienske regjering har gjort gjeldende at prosedyrer for hvilke det er blitt offentliggjort kunngjøringer før den 31. desember 1992, uten at endelig tilslag er blitt gitt, også omfattes av den gjeldende unntaksbestemmelsen, ettersom den faktiske gjennomføringen av en anbudskonkurranse reguleres av regler fastsatt i kunngjøringen, som rettslig sett har karakter av en akt hvorved oppdragsgiveren binder seg selv. 16 Furlanis og Kommisjonen har heroverfor gjort gjeldende at den omhandlede bestemmelsen som en unntaksbestemmelse skal fortolkes nøye etter ordlyden, i den forstand at den utelukkende gjelder anbudskonkurranser som er blitt avsluttet før den 31. desember 1992.
17Hertil bemerkes at oppdragsgiveren ifølge den omhandlede bestemmelsens ordlyd inntil utgangen av 1992 kan «se bort fra» tilbud som er unormalt lave i forhold til ytelsen. Teksten i bestemmelsen angår derfor den avgjørelsen ved hvilken oppdragsgiveren endelig tar stilling til de innkomne tilbud, og ikke bare den akten ved hvilken anbudskonkurransen ble innledet.
18Denne fortolkningen bestyrkes av at den omtvistede bestemmelsen står i det kapitlet i direktivet som benevnes «Kriterier for tildeling av kontrakter», som vedrører anbudskonkurransens siste fase.
19Det kan for øvrig anføres andre grunner til støtte for en snever fortolkning av bestemmelsen.
20Det må således fremheves at Domstolen i dom av 10. mars 1987, sak 199/85, Kommisjonen mot Italia (Sml. s. 1039, premiss 14), vedrørende bestemmelser som tillot fravikelser fra de regler i direktivet som skal sikre at de traktatfestede rettigheter i sektoren for offentlige bygge- og anleggskontrakter blir virkningsfulle, uttalte at de måtte fortolkes snevert. Denne antagelsen har også gyldighet for den omtvistede bestemmelsen, som innfører en midlertidig unntaksordning av eksepsjonell karakter i forhold til den ved fellesskapsbestemmelsene fastsatte hovedregel for prosedyren.
21Til støtte for en snever fortolkning av den omhandlede bestemmelsen taler for øvrig at den omtvistede midlertidige unntaksordningen, som anført av Kommisjonen, ble innført etter anmodning fra bare én medlemsstat som følge av særlige vanskeligheter i den gjeldende stats interne forhold.
22Det forelagte spørsmålet må følgelig besvares med at artikkel 29, stk. 5, siste avsnitt, i direktiv 71/305, som endret ved artikkel 1, punkt 20, i direktiv 89/440, skal fortolkes slik at det der fastsatte unntaket bare kan gjelde prosedyrer der det senest den 31. desember 1992 er gitt endelig tilslag.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakens kostnader
23De utgifter som er avholdt av den italienske regjering og Kommisjonen for De Europeiske Fellesskap, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da saksbehandlingen i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakens kostnader.
Avgjørelse
På grunnlag av disse premissene kjenner DOMSTOLEN (Fjerde avdeling) vedrørende det spørsmålet som er forelagt av Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ved dom av 31. mars 1994, for rett: Artikkel 29, stk. 5, siste avsnitt, i Rådets direktiv 71/305/EØEF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved artikkel 1, punkt 20, i Rådets direktiv 89/440/EØEF av 18. juli 1989, skal fortolkes slik at det der fastsatte unntaket bare kan gjelde prosedyrer der det senest den 31. desember 1992 er gitt endelig tilslag.