C-176/98 Holst Italia: støtte på andre foretaks kapasitet

HOLST ITALIA DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (femte avdeling) 2. desember 1999 * I sak C-176/98, ANMODNING til Domstolen i henhold til artikkel 177 i EF-traktaten (nå artikkel 234 EF) fra Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Italia, om en prejudisiell

avgjørelse

i den sak som verserer for denne domstol mellom Holst Italia SpA og Comune di Cagliari, intervenient: Ruhrwasser AG International Water Management, angående tolkningen av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1), * Sakens språk: italiensk. DOMSTOLEN (femte avdeling), sammensatt av: J.C. Moitinho de Almeida, president for sjette avdeling, fungerende som president for femte avdeling, L. Sevón, C. Gulmann, J.-P. Puissochet (referent) og M. Wathelet, dommere, generaladvokat: P. Léger, justitssekretær: L. Hewlett, administrator, etter å ha gjennomgått de skriftlige innlegg inngitt på vegne av: — Holst Italia SpA, ved C. Colapinto, medlem av advokatforeningen i Rimini, P. Leone, medlem av advokatforeningen i Roma, samt A. Tizzano og G.M. Roberti, medlemmer av advokatforeningen i Napoli, — Kommunen Cagliari, ved F. Melis og G. Farci, medlemmer av advokatforeningen i Cagliari, — Ruhrwasser AG International Water Management, ved M. Vignolo og G. Racugno, medlemmer av advokatforeningen i Cagliari, samt R.A. Jacchia, medlem av advokatforeningen i Milano, — den italienske regjering, ved professor U. Leanza, leder av avdelingen for diplomatiske tvistesaker i utenriksdepartementet, som prosessfullmektig, bistått av F. Quadri, Avvocato dello Stato, — den nederlandske regjering, ved T.T. van den Hout, fungerende generalsekretær i utenriksdepartementet, som prosessfullmektig, HOLST ITALIA — den østerrikske regjering, ved W. Okresek, Sektionschef i forbundskanslerens kontor, som prosessfullmektig, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved P. Stancanelli, fra dens juridiske tjeneste, som prosessfullmektig, etter å ha tatt til etterretning rettsmøterapporten, etter å ha mottatt muntlige innlegg fra Holst Italia SpA, representert ved C. Colapinto, P. Leone, G.M. Roberti og F. Sciaudone, medlem av advokatforeningen i Napoli; fra Kommunen Cagliari, representert ved F. Melis og G. Farci; fra Ruhrwasser AG International Water Management, representert ved M. Vignolo og R.A. Jacchia; fra den italienske regjering, representert ved F. Quadri; og fra Kommisjonen, representert ved P. Stancanelli, i rettsmøtet 20. mai 1999, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 23. september 1999, avsagt følgende Dom

1Ved kjennelse av 10. februar 1998, mottatt ved Domstolen 11. mai 1998, forelagt Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinia) Domstolen et spørsmål til prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 177 i EF-traktaten (nå artikkel 234 EF) om tolkningen av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1).

2Spørsmålet ble reist i en sak mellom Holst Italia SpA («Holst Italia») og Kommunen Cagliari angående sistnevntes tildeling til Ruhrwasser AG International Water Management («Ruhrwasser»), ved forhandling uten forutgående kunngjøring, av en kontrakt om innsamling og rensing av kommunalt avløpsvann. Fellesskapslovgivningen

3Direktiv 92/50 fastsetter kvalitative utvelgelseskriterier for fastleggingen av hvilke kandidater som har adgang til å delta i konkurranser om tildeling av offentlige tjenestekontrakter. 4 Direktivets artikkel 31 lyder: «1. Bevis for tjenesteyternes finansielle og økonomiske stilling kan som alminnelig regel gis ved hjelp av en eller flere av følgende referanser: a) passende erklæringer fra banker eller bevis for relevant forsikring mot yrkesrisiko; HOLST ITALIA b) fremleggelse av tjenesteyternes balanse eller utdrag av denne, dersom offentliggjøring av balanse er påbudt etter selskapsretten i det land der tjenesteyteren er etablert; c) en oversikt over foretakets samlede omsetning og omsetning i de tjenester kontrakten gjelder, for de tre siste regnskapsår.

2Oppdragsgiver skal i kunngjøringen eller anbudsinvitasjonen angi hvilken eller hvilke av de referanser som er nevnt i nr. 1 de har valgt, og hvilke andre referanser som skal fremlegges.

3Dersom tjenesteyteren av gyldig grunn ikke kan framlegge de referanser oppdragsgiver krever, kan han godtgjøre sin finansielle og økonomiske stilling ved hjelp av ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet.» 5 Direktivets artikkel 32 lyder som følger: «1. Tjenesteyternes evne til å yte tjenester kan særlig vurderes med hensyn til deres ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet. 2. Bevis for tjenesteyternes tekniske kapasitet kan gis ved ett eller flere av følgende midler, avhengig av arten, mengden og formålet med de tjenester som skal utføres: a) tjenesteyternes utdannings- og yrkeskvalifikasjoner og/eller ledelsens kvalifikasjoner, og særlig kvalifikasjonene til den eller de personer som er ansvarlig for utføringen av tjenestene; b) en liste over de viktigste tjenester utført i løpet av de siste tre år, med angivelse av beløp, datoer og mottakere, offentlige eller private; — der tjenester er ytt til oppdragsgivere, skal bevis fremlegges i form av attester utstedt eller bekreftet av vedkommende myndighet, — der tjenester er ytt til private kjøpere, skal leveringen bekreftes av kjøper eller, i mangel av slik bekreftelse, av tjenesteyteren selv; c) en angivelse av teknikerne eller tekniske organer, enten de tilhører tjenesteyteren direkte eller ikke, særlig de som er ansvarlig for kvalitetskontrollen; d) en oversikt over tjenesteyternes gjennomsnittlige årlige arbeidsstyrke og antall ledende ansatte for de siste tre år; HOLST ITALIA e) en redegjørelse for verktøy, anlegg eller teknisk utstyr tjenesteyteren har til rådighet for å utføre tjenestene; f) en beskrivelse av tjenesteyternes tiltak for kvalitetssikring og undersøkelses- og forskningsfasiliteter; g) der tjenestene som skal utføres er komplekse eller, unntaksvis, kreves for et særlig formål, en kontroll foretatt av oppdragsgiver eller på dennes vegne av et kompetent offentlig organ i det land der tjenesteyteren er etablert, med dette organets samtykke, av tjenesteyternes tekniske kapasitet og om nødvendig av undersøkelses- og forskningsfasiliteter og kvalitetskontrolltiltak; h) en angivelse av den del av kontrakten tjenesteyteren eventuelt har til hensikt å gi i underleveranse.

3Oppdragsgiver skal i kunngjøringen eller anbudsinvitasjonen angi hvilke referanser den ønsker å motta. 4. Omfanget av de opplysninger som er nevnt i artikkel 31 og i nr. 1, 2 og 3 i denne artikkel, skal begrenses til kontraktens gjenstand; oppdragsgiver skal ta hensyn til tjenesteyternes berettigede interesse i å beskytte sine tekniske eller forretningsmessige hemmeligheter.»

6Videre bestemmer artikkel 25 i direktiv 92/50: «I konkurransegrunnlaget kan oppdragsgiver anmode tilbyderen om å angi i tilbudet hvilken del av kontrakten han eventuelt har til hensikt å gi i underleveranse til tredjeparter. Denne angivelsen berører ikke spørsmålet om ansvar for den primære tjenesteyteren.»

7Endelig lyder artikkel 26 i direktiv 92/50: «1. Grupper av tjenesteytere kan inngi tilbud. Det kan ikke kreves at disse grupper skal ha en bestemt rettslig form for å inngi tilbud; den utvalgte gruppen kan imidlertid kreves å ha en slik form når den er tildelt kontrakten. 2. Kandidater eller tilbydere som etter loven i den medlemsstat der de er etablert, har rett til å utøve den aktuelle tjenestevirksomheten, kan ikke avvises utelukkende av den grunn at det etter loven i den HOLST ITALIA medlemsstat der kontrakten inngås ville ha vært krevet at de var enten fysiske eller juridiske personer. 3. Juridiske personer kan kreves å angi i tilbudet eller anmodningen om deltakelse navn og relevante yrkeskvalifikasjoner for de ansatte som skal ha ansvaret for å utføre tjenestene.» Hovedsaken

8I 1996 gjennomførte Kommunen Cagliari en forhandlingskonkurranse med sikte på å tildele, på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, en treårig kontrakt om drift av anlegg for vannrensing og kloakkbehandling. 9 Anbudskunngjøringen, som ble offentliggjort i Den europeiske unions tidende 3. januar 1997, fastsatte at interesserte foretak særlig skulle dokumentere (a) en gjennomsnittlig årlig omsetning lik eller høyere enn ITL 5 000 millioner i perioden 1993 til 1995 innenfor drift av anlegg for vannrensing og kloakkbehandling, og (b) faktisk drift av minst ett renseanlegg for kommunalt avløpsvann i en sammenhengende periode på to år i løpet av de foregående tre år, og at foretak som ikke kunne fremlegge slik dokumentasjon, skulle utelukkes fra konkurransen. 10 Ruhrwasser, som kun hadde vært registrert som selskap siden 9. juli 1996, var ikke i stand til å vise til noen omsetning overhodet i perioden 1993 til 1995 eller til å dokumentere at det faktisk hadde driftet minst ett renseanlegg for kommunalt avløpsvann i løpet av de foregående tre år.

11For å godtgjøre at det oppfylte vilkårene for å delta i konkurransen, som det ble tildelt kontrakten i, fremla Ruhrwasser dokumentasjon vedrørende de finansielle ressursene til et annet rettssubjekt, det tyske offentligrettslige organet Ruhrverband. Dette organet er eneste aksjonær i foretaket RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft, som sammen med fem andre selskaper etablerte Ruhrwasser som et joint venture-foretak i form av et aksjeselskap underlagt tysk rett, der hvert av morforetakene eier en sjettedel, med det formål å sette disse selskapene i stand til å vinne kontrakter i utlandet for innsamling og behandling av vann. 12 Holst Italia deltok også i konkurransen, men dets tilbud ble vurdert som mindre fordelaktig av tildelingskomiteen. Det anla deretter søksmål for Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna med krav om annullering av vedtaket truffet av kommunestyret i Cagliari om å godkjenne tildelingen av kontrakten til Ruhrwasser, med den begrunnelse at sistnevnte ikke hadde fremlagt den dokumentasjon som krevdes for å ha rett til å inngi tilbud. 13 Ruhrwasser intervenerte i saken for Tribunale og fremsatte en prosessuell anmodning om at anbudskunngjøringen ble erklært ugyldig i den grad den forbød et kandiderende foretak å fremlegge referanser vedrørende et annet foretak med sikte på å godtgjøre at det selv oppfylte vilkårene for å inngi tilbud. 14 Etter å ha undersøkt forholdet mellom Ruhrwasser og de selskaper som hadde stiftet det, fant Tribunale at det forelå «en nær forbindelse mellom Ruhrverband og Ruhrwasser som gjør det mulig for sistnevnte å benytte seg av førstnevntes ressurser og organisasjon». På denne bakgrunn fant retten det nødvendig å HOLST ITALIA avklare om direktiv 92/50 måtte tolkes slik at referanser vedrørende et rettssubjekt med tilknytning til det kandiderende foretaket kunne godtas som bevis for sistnevntes kvalifikasjoner. 15 Ifølge Tribunale, selv om Domstolen i sine avgjørelser i sak C-389/92 Ballast Nedam Groep mot Belgia [1994] Sml. I-1289 («Ballast Nedam Groep I») og sak C-5/97 Ballast Nedam Groep mot Belgia [1997] Sml. I-7549 («Ballast Nedam Groep II») aksepterte at et foretak kan godtgjøre at det har de nødvendige kvalifikasjoner ved å fremlegge referanser vedrørende andre selskaper innenfor samme konsern, kan situasjonen i de nevnte avgjørelsene skilles fra situasjonen i foreliggende sak: for det første gjaldt de offentlige bygge- og anleggskontrakter regulert av Rådets direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om avskaffelse av restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter og på tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter til oppdragstakere som opptrer gjennom agenturer eller filialer (EFT 1971, engelsk spesialutgave (II), s. 678) og Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971, engelsk spesialutgave (II), s. 682), og ikke tjenestekontrakter, og for det andre hadde selskapet det gjaldt i Ballast Nedam Groep I og Ballast Nedam Groep II, i motsetning til Ruhrwasser, en dominerende posisjon innenfor den konserngruppen som, etter selskapets anførsler, hadde de nødvendige kvalifikasjoner som morselskap over sine datterselskaper.

16For å fastslå om den konklusjon Domstolen nådde i sine tidligere avgjørelser, til tross for disse rettslige og faktiske forskjellene, også kom til anvendelse på en situasjon som den som var omtvistet i hovedsaken, besluttet Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna å utsette behandlingen og å stille Domstolen følgende spørsmål til prejudisiell

avgjørelse

: «Tillater Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter at et selskap godtgjør at det besitter de tekniske og finansielle kvalifikasjoner som er fastsatt for deltakelse i en konkurranse om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, ved å støtte seg på referanser fra et annet selskap som er eneste aksjonær i ett av de selskaper som har en eierandel i det førstnevnte selskapet?» Det prejudisielle spørsmålet 17 Ifølge Holst Italia kan referanser vedrørende et annet rettssubjekt enn det kandiderende foretaket kun påberopes i henhold til direktiv 92/50 dersom dette selskapet kan påvise at det foreligger en klar strukturell tilknytning mellom det og selskapet som innehar de kvalifikasjoner som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten.

18En slik strukturell tilknytning, som etter saksøkerens anførsler i hovedsaken utgjør en grunnleggende garanti overfor oppdragsgiver, forutsetter ifølge Domstolens praksis at selskapet som innleverer tilbudet utøver en dominerende innflytelse over det rettssubjektet hvis referanser det benytter, og faktisk har alle dette rettssubjektets ressurser fullt til sin disposisjon. Det er ikke tilfellet der tilbyderen kun støtter seg på forpliktelser av kommersiell art inngått av et rettssubjekt som indirekte eier en minoritetsandel av dets kapital. Å akseptere, under slike omstendigheter, at et tredjeparters kvalifikasjoner kan tas i betraktning, ville innebære at de påberopte kvalifikasjonene mistet sitt personlige preg. 19 Den italienske regjering tviler likeledes på at et datterselskap som indirekte eies av et rettssubjekt, kan hevde å ha de tekniske og finansielle ressursene til dette rettssubjektet til sin disposisjon. Den erkjenner imidlertid at det tilkommer den nasjonale domstol å vurdere bevisene tilbyderen fremlegger i denne forbindelse. 20 Ruhrwasser, den nederlandske og den østerrikske regjering er derimot av den oppfatning at den rettslige karakter av forbindelsen som er etablert mellom tilknyttede foretak, under ingen omstendigheter kan gjøres gjeldende mot disse foretakene som grunnlag for å nekte å ta i betraktning, til fordel for ett konsernmedlem, et annet konsernmedlems kvalifikasjoner. Uavhengig av arten av den konstatererte organisasjonsstruktur, er det eneste relevante hensynet de konsekvenser dette har for tilgjengeligheten av ressurser. HOLST ITALIA

21Det følger ifølge Ruhrwasser av dette at der det, i tillegg til strukturelle forbindelser knyttet til blant annet kapitalbesittelse, foreligger bindende forpliktelser om å stille ressurser til disposisjon for det datterselskapet som deltar i konkurransen, er dette et effektivt bevis på faktisk besittelse av de ressurser som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten. 22 Ifølge Kommisjonen er den grunnleggende rettsregel Domstolen kom frem til i avgjørelsene Ballast Nedam Groep I og Ballast Nedam Groep II, analogisk anvendelig på en situasjon som den foreliggende. Kommisjonen understreker imidlertid at det ikke kan presumeres at en tilbyder faktisk har til sin disposisjon de ressurser som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten, uavhengig av arten av det rettslige forholdet til de konsernmedlemmer det er en del av, og at tilgjengeligheten av disse ressursene må undergis en nøye prøving av den nasjonale domstol av den dokumentasjon den berørte part plikter å fremlegge. Av kjennelsen om forhåndsavgjørelse fremgår det ikke med tilstrekkelig klarhet at en slik prøving er foretatt i hovedsaken på grunnlag av tilfredsstillende dokumentasjon.

23Domstolen bemerker innledningsvis at, som fremgår av sjette betraktning i fortalen til direktiv 92/50, er direktivet utformet for å unngå hindringer for fri bevegelighet for tjenester ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter, på samme måte som direktiv 71/304 og 71/305 er utformet for å sikre fri bevegelighet for tjenester på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter (Ballast Nedam Groep I, avsnitt 6).

24For dette formål fastsetter avdeling VI kapittel 1 i direktiv 92/50 felles regler for deltakelse i konkurranser om tildeling av offentlige tjenestekontrakter, herunder muligheten for å gi underleveranse av en del av kontrakten til tredjeparter (artikkel 25) og for at grupper av tjenesteytere kan inngi tilbud uten å måtte anta en bestemt rettslig form for å gjøre dette (artikkel 26).

25Videre er de kvalitative utvelgelseskriteriene fastsatt i avdeling VI kapittel 2 i direktiv 92/50 utelukkende utformet for å definere reglene for objektiv vurdering av tilbydernes kvalifikasjoner, særlig med hensyn til finansielle, økonomiske og tekniske forhold. Ett av disse kriteriene, fastsatt i artikkel 31 nr. 3, gir tilbyderne mulighet til å godtgjøre sin finansielle og økonomiske stilling ved hjelp av ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet. En annen bestemmelse, i artikkel 32 nr. 2 bokstav c), slår uttrykkelig fast at bevis for tjenesteyternes tekniske kapasitet kan gis ved en angivelse av de teknikere eller tekniske organer, enten de tilhører tjenesteyteren direkte eller ikke, som denne kan benytte seg av for å utføre tjenestene (se i samme retning, for direktiv 71/305, Ballast Nedam Groep I, avsnitt 12). 26 Av formålet med og ordlyden i disse bestemmelsene følger det at en part ikke kan utelukkes fra en konkurranse om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt utelukkende av den grunn at parten har til hensikt, for å gjennomføre kontrakten, å benytte ressurser som ikke er dens egne, men som tilhører ett eller flere andre rettssubjekter (se i samme retning, for direktiv 71/304 og 71/305, Ballast Nedam Groep I, avsnitt 15).

27Det er derfor tillatt for en tjenesteyter som selv ikke oppfyller de minimumskrav som stilles for deltakelse i en konkurranse om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, å støtte seg på overfor oppdragsgiver, de kvalifikasjonene til tredjeparter hvis ressurser den har til hensikt å benytte seg av dersom kontrakten tildeles den.

28En slik støtte på eksterne referanser er imidlertid underlagt visse betingelser. Som fastsatt i artikkel 23 i direktiv 92/50, er oppdragsgiver forpliktet til å verifisere tjenesteyternes egnethet i samsvar med de fastsatte kriterier. Denne verifiseringen er særlig ment å sette oppdragsgiver i stand til å sikre at den valgte tilbyderen faktisk vil kunne benytte seg av de ressursene den støtter seg på, gjennom hele kontraktsperioden. 29 Når et selskap, med sikte på å godtgjøre sin finansielle, økonomiske og tekniske stilling for å bli tillatt å delta i en anbudskonkurranse, støtter seg på ressursene til rettssubjekter eller foretak som det er direkte eller indirekte forbundet med, uavhengig av den rettslige karakteren av disse forbindelsene, må det godtgjøre at det faktisk har de ressursene til disse rettssubjektene eller foretakene til sin disposisjon, som det ikke selv innehar, og som er nødvendige for gjennomføringen av HOLST ITALIA kontrakten (se i samme retning, for direktiv 71/304 og 71/305, Ballast Nedam Groep I, avsnitt 17).

30Det tilkommer den nasjonale domstol å vurdere relevansen av den dokumentasjonen som er fremlagt i denne forbindelse. Ved en slik vurdering tillater ikke direktiv 92/50 at bestemte typer bevis uten videre prøving utelukkes, eller at det presumeres at tjenesteyteren har til sin disposisjon ressurser som tilhører tredjeparter, utelukkende med den begrunnelse at den er del av samme konserngruppe. 31 Følgelig må svaret på det forelagte spørsmålet være at direktiv 92/50 skal tolkes slik at det tillater en tjenesteyter å godtgjøre at den oppfyller de økonomiske, finansielle og tekniske kriteriene for deltakelse i en anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, ved å støtte seg på kvalifikasjonene til andre rettssubjekter, uavhengig av den rettslige karakteren av de forbindelser den har med dem, forutsatt at den er i stand til å godtgjøre at den faktisk har til sin disposisjon de ressursene til disse rettssubjektene som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten. Det tilkommer den nasjonale domstol å vurdere om den nødvendige dokumentasjonen i så henseende er fremlagt i hovedsaken.

Sakskostnader

32De kostnader som den italienske, nederlandske og østerrikske regjering samt Kommisjonen har hatt i forbindelse med sine innlegg for Domstolen, kan ikke kreves erstattet. Ettersom behandlingen av saken utgjør et ledd i den sak som verserer for den nasjonale domstol, tilkommer avgjørelsen om

sakskostnader

denne domstol. På dette grunnlag har DOMSTOLEN (femte avdeling), som svar på det spørsmål Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna forelagt den ved kjennelse av 10. februar 1998, avsagt slik dom: Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter skal tolkes slik at det tillater en tjenesteyter å godtgjøre at den oppfyller de økonomiske, finansielle og HOLST ITALIA tekniske kriteriene for deltakelse i en anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, ved å støtte seg på kvalifikasjonene til andre rettssubjekter, uavhengig av den rettslige karakteren av de forbindelser den har med dem, forutsatt at den er i stand til å godtgjøre at den faktisk har til sin disposisjon de ressursene til disse rettssubjektene som er nødvendige for gjennomføringen av kontrakten. Det tilkommer den nasjonale domstol å vurdere om den nødvendige dokumentasjonen i så henseende er fremlagt i hovedsaken. Moitinho de Almeida Sevón Gulmann Puissochet Wathelet Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxemburg 2. desember 1999. R. Grass D.A.O. Edward Justitssekretær President for femte avdeling