C-178/16 Mantovani: avvisning ved manglende avstandtaking

# Samling av avgjørelser ## DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) ### 20. desember 2017* *«Prejudisiell forelæggelse – offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2004/18/EF – artikkel 45, stk. 2 og 3 – betingelser for utelukkelse fra deltakelse i et anbud – erklæring om at tidligere administrerende direktører i det tilbudsgivende selskapet ikke er blitt domfelt ved en rettskraftig straffedom – tidligere administrerende direktørs straffbare adferd – straffedom – det tilbudsgivende selskapets fullstendige og reelle avstandtaken fra denne administrerende direktøren – bevis – oppdragsgiverens vurdering av kravene til denne forpliktelsen»* --- I sak C-178/16, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUF, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia) ved

avgjørelse

av 1. desember 2015, innkommet til Domstolen den 24. mars 2016, i saken **Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA,** **Guerrato SpA** mot **Provincia autonoma di Bolzano,** **Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP),** **Autorità nazionale anticorruzione (ANAC),** prosessdeltakere: Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali SpA, har **DOMSTOLEN (Fjerde avdeling),** sammensatt av avdelingsformann T. von Danwitz og dommerne C. Vajda, E. Juhász (refererende dommer), K. Jürimäe og C. Lycourgos, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, --- \* Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2017:1000 1 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO justitssekretær: ekspedisjonssekretær L. Hewlett, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 5. april 2017, etter at det er avgitt innlegg av: – Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA og Guerrato SpA ved avvocati A. Sandulli og L. Antonini, – Provincia autonoma di Bolzano og Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP) ved avvocato C. Guccione, Rechtsanwältin R. von Guggenberg og avvocati L. Fadanelli, A. Roilo og S. Bikircher, – Società Italiana per Condotte d'acqua SPA ved avvocati A. Guarino og C. Martelli, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato C. Pluchino og P. Grasso, – Europakommisjonen ved G. Gattinara og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 21. juni 2017, avsagt følgende ## Dom **1** Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 45, stk. 2, første avsnitt, litra c) og g), og artikkel 45, stk. 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114) og av visse alminnelige prinsipper i EU-retten. **2** Anmodningen er blitt inngitt i forbindelse med en tvist mellom, på den ene siden, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA (heretter «Mantovani») og Guerrato SpA, der førstnevnte opptrer i eget navn og i sin egenskap av det ledende selskapet i en midlertidig virksomhetssammenslutning som skulle stifte seg sammen med Guerrato, og, på den andre siden, Provincia autonoma di Bolzano (den selvstyrende provinsen Bolzano, Italia) (heretter «provinsen Bolzano»), Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP) (agenturet for prosedyrer og tilsyn over offentlige bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter og vareinnkjøpskontrakter (ACP)) og Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) (den nasjonale enheten for bekjempelse av korrupsjon (ANAC)) vedrørende utelukkelse av Mantovani fra en anbudskonkurranse om tildeling av en bygge- og anleggskontrakt om finansiering, endelig og operativ prosjektering, oppføring og drift av det nye fengselet i Bolzano. --- 2 ECLI:EU:C:2017:1000 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO ## Rettsregler ### EU-retten **3** Følgende fremgår av andre betraktning til direktiv 2004/18: «Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper og navnlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, fri etableringsrett og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-forskjellsbehandling, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. [...]» **4** Artikkel 45 i direktiv 2004/18 med overskriften «Søkerens eller tilbyderens personlige forhold» bestemmer: «1. Fra deltakelse i en anbudskonkurranse utelukkes enhver søker eller tilbyder mot hvem det er avsagt en rettskraftig dom som oppdragsgiveren har kjennskap til, av en eller flere av følgende grunner: [...] Med henblikk på anvendelsen av dette stykket anmoder oppdragsgiverne, dersom det er relevant, søkerne eller tilbyderne om å fremlegge den i stk. 3 nevnte dokumentasjonen, likesom de, dersom de er i tvil om søkernes eller tilbydernes personlige forhold, kan henvende seg til de kompetente myndighetene for å innhente de opplysningene om disse søkernes eller tilbydernes personlige forhold som de anser nødvendige. Dersom opplysningene gjelder en søker eller en tilbyder som er etablert i et annet land enn oppdragsgiverens land, kan oppdragsgiveren anmode de kompetente myndighetene om samarbeid. Avhengig av nasjonal lovgivning i den medlemsstaten der søkerne eller tilbyderne er etablert, gjelder slike anmodninger juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhetsledere eller andre med beslutnings- eller kontrollmyndighet i en virksomhet som er bemyndiget til å representere, treffe beslutninger vedrørende eller kontrollere søkeren eller tilbyderen. 2. Fra deltakelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes enhver økonomisk aktør: [...] c) som ved en rettskraftig dom etter landets rettsregler er domfelt for en straffbar handling som reiser tvil om vedkommendes faglige hedelighet d) som i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke har begått en alvorlig feil som oppdragsgiverne beviselig har konstatert [...] g) som svikaktig har gitt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysningene som kan kreves i henhold til denne avdelingen, eller som har unnlatt å gi disse opplysningene. Medlemsstatene fastsetter på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av fellesskapsretten gjennomføringsbestemmelsene til dette stykket. --- ECLI:EU:C:2017:1000 3 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO 3. Oppdragsgiverne godkjenner som tilstrekkelig bevis for at den økonomiske aktøren ikke befinner seg i noen av de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b), c), e) og f), nevnte situasjonene: a) i de i stk. 1 og i stk. 2, litra a), b) og c), nevnte tilfellene fremleggelse av en straffeattest eller et tilsvarende dokument utstedt av en kompetent rettslig eller administrativ myndighet i hjemlandet eller et senere oppholdsterland, hvorav det fremgår at disse kravene er oppfylt [...]» ### Italiensk rett **5** I Italia reguleres prosedyrene om inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter samlet ved Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163/2006 om vedtakelsen av en lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenester og innkjøp til gjennomføring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (ordinært tillegg til GURI nr. 100 av 2.5.2006), som endret ved lovdekret nr. 70 av 13. mai 2011 (GURI nr. 110 av 13.5.2011, s. 1), som ble omformet til lov ved lov nr. 106 av 12. juli 2011 (GURI nr. 160 av 12.7.2011, s. 1) (heretter «lovdekret nr. 163/2006»). **6** Lovdekret nr. 163/2006 inneholder i del II artikkel 38, som fastsetter de alminnelige betingelsene for deltakelse i prosedyrer for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggs-, vareinnkjøps- og tjenestekontrakter. Lovdekretets artikkel 38, stk. 1, litra c), bestemmer: «Følgende personer er utelukket fra deltakelse i prosedyrer for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggs-, vareinnkjøps- og tjenestekontrakter og kan ikke tildeles underleverandørkontrakter eller inngå kontrakter vedrørende disse kontraktene: [...] c) personer som er blitt domfelt ved en rettskraftig dom, som har mottatt et endelig bøteforelegg, eller som er blitt domfelt ved en dom om anvendelse av straff etter begjæring fra partene i henhold til straffeprosesslovens artikkel 444 for alvorlige straffbare handlinger begått til skade for staten eller Fellesskapet, og som reiser tvil om deres faglige hedelighet. Idømmelse av straff ved en rettskraftig dom for en eller flere straffbare handlinger i form av deltakelse i en kriminell organisasjon, bestikkelse, bedrageri og hvitvasking av penger som omhandlet i de i artikkel 45, stk. 1, i direktiv 2004/18 nevnte fellesskapsbestemmelsene utgjør under alle omstendigheter en utelukkelsesgrunn. Utelukkelsen og forbudet gjelder dersom dommen eller bøteforelegget gjelder: innehaveren eller den tekniske direktøren dersom det er tale om et enkeltpersonforetak, medeierne eller den tekniske direktøren dersom det er tale om et interessentskap, komplementarene eller den tekniske direktøren dersom det er tale om et kommandittselskap, administrerende direktører med representasjonsmyndighet, den tekniske direktøren eller den enkelte selskapsdeltakeren dersom denne er en fysisk person, eller majoritetsdeltakeren i et selskap med færre enn fire deltakere, når det er tale om en annen type selskap eller konsortium. Utelukkelsen og forbudet gjelder under alle omstendigheter likeledes for personer som er fratrådt sitt embete i året forut for datoen for kunngjøringen av anbudsbekjentgjørelsen, dersom virksomheten ikke kan bevise at den fullstendig og reelt har tatt avstand fra den straffbare adferden. Utelukkelsen og forbudet gjelder under alle omstendigheter ikke når overtredelsen er blitt avkriminalisert, eller hvis det er inntrådt rehabilitering, dvs. når det straffbare forholdet er blitt lovliggjort etter domsavsigelsen, eller såfremt dommen er blitt opphevet [...]» --- 4 ECLI:EU:C:2017:1000 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO ## Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet **7** Ved kunngjøring som ble offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 27. juli 2013 (S 145-251280), innledet provinsen Bolzano en åpen anbudskonkurranse om tildeling av en bygge- og anleggskontrakt om finansiering, endelig og operativ prosjektering, oppføring og drift av det nye fengselet i Bolzano. Arbeidene ble anslått til å ha en verdi av 165 400 000 EUR. **8** Den 16. desember 2013 avga Mantovani tilbud i sitt eget navn og i egenskap av det ledende selskapet i en midlertidig virksomhetssammenslutning som skulle stifte seg. Selskapet oppga to opplysninger med hensyn til oppfyllelsen av de alminnelige betingelsene i artikkel 38 i lovdekret nr. 163/2006. Den 4. desember 2013 meddelte selskapet at B i sin egenskap av styreformann, generaldirektør og juridisk representant ikke var blitt domfelt ved en rettskraftig dom, ettersom vedkommende hadde fratrådt sitt embete den 6. mars 2013. Den 16. desember 2013 avga Mantovani på nytt disse opplysningene. **9** I anbudsmøtet den 9. januar 2014 godkjente oppdragsgiveren Mantovanis deltakelse med forbehold om avventning av nærmere opplysninger vedrørende B. Det fremgikk nemlig av en artikkel i en lokal avis som var blitt offentliggjort den 6. desember 2013, at B hadde vært tiltalt for å ha forfalsket fakturaer, og at han hadde forhandlet sin straff til fengsel i ett år og ti måneder. **10** Deretter innhentet oppdragsgiveren B's straffeattest, hvorav det fremgikk at B var blitt idømt denne straffen den 5. desember 2013, og at dommen fikk rettskraft den 29. mars 2014. I anbudsmøtet den 29. mai 2014 anmodet oppdragsgiveren Mantovani om nærmere opplysninger om den nevnte dommen. **11** Mantovani avga disse opplysningene ved blant annet å gjøre gjeldende at straffedom mot B hadde fått rettskraft etter at selskapet hadde avgitt opplysninger henholdsvis den 4. og den 16. desember 2013, ettersom dommen av 6. desember 2013 var blitt avsagt i et lukket – og således ikke offentlig – rettsmøte, og siden den først var blitt offentliggjort den 3. februar 2014. Mantovani tilføyde at selskapet med henblikk på å godtgjøre at det fullstendig og reelt hadde tatt avstand fra B's handlinger, straks hadde avskjediget B fra alle dennes embeter i Mantovani-konsernet, hadde omstrukturert selskapets ledelsesorganer, innløst B's aksjer og anlagt erstatningssøksmål mot vedkommende. **12** Etter å ha fastsatt en rangordning der Mantovani med forbehold var plassert som nummer fem, anmodet oppdragsgiveren ANAC om en uttalelse vedrørende lovligheten av en eventuell utelukkelse av Mantovani. ANAC besvarte dette i det vesentlige med at selv om Mantovanis opplysninger i mangel av en rettskraftig dom ikke kan anses for å være «uriktige opplysninger», kan manglende rettidig meddelelse om en verserende straffesak mot en av de personene som er nevnt i artikkel 38, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 163/2006, utgjøre en tilsidesettelse av plikten til lojalt samarbeid med oppdragsgiveren og således motbevise at det fullstendig og reelt er tatt avstand fra den berørte personen. **13** Under disse omstendighetene besluttet oppdragsgiveren under sitt møte den 27. februar 2015 å utelukke Mantovani fra anbudskonkurransen. Ifølge referatet fra dette møtet ble det fastslått at de alminnelige betingelsene i artikkel 38 i lovdekret nr. 163/2006 ikke var oppfylt, «ettersom de opplysningene som selskapet hadde avgitt med henblikk på å godtgjøre at det hadde tatt avstand fra de straffbare handlingene som var begått av den personen som hadde fratrådt sin ledende stilling, var mangelfulle og ikke var fremlagt rettidig», og at straffedom «ble avsagt før selskapet avgav opplysninger under anbudskonkurransen, og at Mantovani som sådan kunne ha gitt opplysning om denne på tidspunktet for undersøkelsen av deltakelsen». --- ECLI:EU:C:2017:1000 5 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO **14** Mantovani brakte avgjørelsen om utelukkelse inn for Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (den regionale forvaltningsdomstolen for Bolzano, Italia). Ved dom av 27. august 2015 bekreftet den nevnte domstolen at det var lovlig å utelukke Mantovani, ettersom det hadde vært mulig å opplyse om den mot B avsagte straffedom under anbudskonkurransen, og siden bare tilbydere som hadde avgitt opplysninger i samsvar med virkeligheten uten å villede oppdragsgiveren, kunne påberope seg fordelen ved den avstandtaken som er omhandlet i artikkel 38, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 163/2006. **15** Mantovani har påklaget denne dommen til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia) og har blant annet gjort gjeldende at artikkel 38 i lovdekret nr. 163/2006 ikke er forenlig med EU-retten, og anmodet om forelæggelse av spørsmålet for Domstolen. **16** Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og forelægge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er det til hinder for en korrekt anvendelse av dels artikkel 45, stk. 2, litra c) og g), og artikkel 45, stk. 3, litra a), i [direktiv 2004/18], dels de EU-rettslige prinsippene om beskyttelse av den berettigede forventningen, rettssikkerhet, likebehandling, forholdsmessighet, gjennomsiktighet, forbudet mot å gjøre prosedyren mer byrdefull, sikring av en så bred konkurranse som mulig på markedet for offentlige kontrakter samt prinsippet om at sanksjoner skal være fastsatt uttømmende og ha bestemt karakter, at nasjonale bestemmelser, slik som artikkel 38, stk. 1, litra c), i lovdekret [nr. 163/2006], bestemmer at den i bestemmelsen fastsatte plikten til å avgi en erklæring om at en tilbyder ikke ved rettskraftige straffedom (herunder dommer om anvendelse av straff etter begjæring fra partene) er blitt domfelt for de heri angitte forbrytelsene, utvides til å omfatte personer som fratrådte embeter i virksomheten året forut for offentliggjøringen av kunngjøringen av anbudsbekjentgjørelsen, og fastsetter en derav følgende grunn til utelukkelse fra anbudskonkurransen dersom virksomheten ikke beviser at det fullstendig og reelt er blitt tatt avstand fra disse personenes straffbare adferd, idet vurderingen av avstandtaken overlates til oppdragsgiverens skjønn med den konsekvensen at oppdragsgiveren i praksis kan innføre en rekke forpliktelser hvis manglende oppfyllelse medfører utelukkelse fra anbudskonkurransen, herunder navnlig i) opplysnings- og erklæringsforpliktelser om strafferettslige prosedyrer som ennå ikke er avgjort ved rettskraftig dom (og hvis utfall således er usikkert), som etter loven ikke engang er fastsatt med hensyn til personer som innehar embeter ii) forpliktelser til spontan avstandtaken, idet disse forpliktelsene ikke er nærmere bestemt med hensyn til dels de former for adferd som ikke er straffbare, dels den respektive tidsrammen (hvis oppfyllelse kan kreves selv før det tidspunktet da straffedom blir rettskraftig), dels den fasen i prosedyren der de skal oppfylles iii) forpliktelser til lojalt samarbeid med upresis avgrensning, bortsett fra en henvisning til det alminnelige kravet om god tro?» ## Om det prejudisielle spørsmålet ### Formaliteten **17** Det er provinsen Bolzanos oppfatning at anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

ikke kan tas til realitetsbehandling. Etter provinsen Bolzanos oppfatning har Domstolen allerede i dom av 10. juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063), truffet

avgjørelse

vedrørende et spørsmål om fortolkningen av artikkel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 som ligner det som er reist i nærværende sak. --- 6 ECLI:EU:C:2017:1000 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO **18** I denne henseende skal det bare bemerkes at en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

vedrørende fortolkning ikke kan avvises fra realitetsbehandling utelukkende av den grunn at den ligner et prejudisielt spørsmål som Domstolen allerede har truffet

avgjørelse

om. Under alle omstendigheter gjaldt den saken som ga opphav til den i forrige avsnitt nevnte dommen, en annen rettslig situasjon der en tilbyder var blitt utelukket som følge av manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger i forbindelse med en anbudskonkurranse som bare de grunnleggende reglene og alminnelige prinsippene i EUF-traktaten fikk anvendelse på, ettersom terskelverdien som er fastsatt i artikkel 7, litra c), i direktiv 2004/18 ikke var nådd. **19** Provinsen Bolzano anfører videre at det prejudisielle spørsmålet mangler forbindelse med realiteten i hovedsaken, ettersom utelukkelsen utgjorde en sanksjon for at Mantovani ikke fullstendig og reelt hadde tatt avstand fra den adferden som selskapets tidligere administrerende direktør, B, hadde utvist, og ikke for en tilsidesettelse av opplysnings- eller erklæringsforpliktelser. Dessuten er henvisningen til avvisningsgrunnen om uriktige opplysninger, inntatt i artikkel 45, stk. 2, første avsnitt, litra g), og artikkel 45, stk. 3, i direktiv 2004/18, verken relevant eller avgjørende. **20** Det bemerkes at det foreligger en formodning om at spørsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan bare avslå å treffe

avgjørelse

vedrørende et prejudisielt spørsmål fra en nasjonal domstol dersom det klart fremgår at den ønskede fortolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dennes gjenstand, når problemet er av hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke rår over de faktiske og rettslige opplysningene som er nødvendige for at den kan gi en saklig korrekt besvarelse av de forelagte spørsmålene (dom av 8.9.2015, Taricco m.fl., C-105/14, EU:C:2015:555, avsnitt 30 og den deri nevnte rettspraksis). **21** I det foreliggende tilfellet har den foreleggende domstolen anført at de opplysningene som Mantovani avga den 4. og den 16. desember 2013, om at det ikke forelå noen dom med rettskraft, ikke kan anses for å være «uriktige opplysninger» som omhandlet i artikkel 45, stk. 2, første avsnitt, litra g), i direktiv 2004/18. Den foreleggende domstolen har videre presisert at den likevel står overfor spørsmålet om hvorvidt EU-retten tillater at det tas hensyn til manglende opplysning om straffesaker mot tidligere administrerende direktører i et tilbudsgivende foretak, når det ennå ikke foreligger en rettskraftig dom. **22** Under disse omstendighetene fremgår det ikke klart at det prejudisielle spørsmålet savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dennes gjenstand. **23** Herav følger at anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

kan tas til realitetsbehandling. ### Realiteten **24** Med spørsmålet ønsker den foreleggende domstolen nærmere bestemt opplyst om direktiv 2004/18 – herunder særlig artikkel 45, stk. 2, første avsnitt, litra c) og g), og artikkel 45, stk. 3, litra a) – samt prinsippet om beskyttelse av den berettigede forventningen, rettssikkerhetsprinsippet, likebehandlingsprinsippet, forholdsmessighetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet skal fortolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som gjør det mulig for en oppdragsgiver, i henhold til betingelser som denne selv har fastsatt, å ta hensyn til en straffedom der den administrerende direktøren i et tilbudsgivende foretak er blitt domfelt for en straffbar handling som reiser tvil om foretakets faglige hedelighet, når den administrerende direktøren er fratrådt sin stilling i løpet av året forut for offentliggjøringen av kunngjøringen om anbudskonkurransen, og å avvise dette foretaket fra deltakelse i den omhandlede anbudskonkurransen med den begrunnelse at foretaket – ved å ha unnlatt å opplyse om denne ennå ikke rettskraftige straffedom – ikke fullstendig og reelt har tatt avstand fra den administrerende direktørens adferd. --- ECLI:EU:C:2017:1000 7 --- IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO **25** Det skal innledningsvis bemerkes at den foreleggende domstolen i formuleringen av det prejudisielle spørsmålet henviser til avvisningsgrunnene i artikkel 45, stk. 2, første avsnitt, litra c) og g), i direktiv 2004/18 om avvisning av henholdsvis en tilbyder som ved en rettskraftig dom etter landets rettsregler Hva endelig angår betingelsen om at dommen må være rettskraftig, skal det bemerkes at denne betingelsen er oppfylt i hovedsaken, ettersom beslutningen om avvisning ble truffet etter at dommen over B hadde fått endelig rettskraft. I samsvar med den rettspraksis som er nevnt i denne dommens avsnitt 31, kan medlemsstatene lempe vilkårene for gjennomføring av de fakultative avvisningsgrunnene og således unnlate å anvende en avvisningsgrunn der et tilbudsgivende foretak har tatt avstand fra den straffbare handlingen. I et slikt tilfelle kan medlemsstaten også fastsette vilkår for denne avstandtakingen, og – slik det er gjort i den italienske lovgivningen – stille krav om at det tilbudsgivende foretaket underretter oppdragsgiveren om at foretakets administrerende direktør er blitt domfelt, selv om dommen ennå ikke er endelig. ECLI:EU:C:2017:1000 9 IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO Det tilbudsgivende foretaket, som må oppfylle disse vilkårene, kan fremlegge alle de bevis som etter dets oppfatning godtgjør slik avstandtaking. Dersom oppdragsgiveren ikke finner det bevist at foretaket har tatt avstand fra den straffbare handlingen, må avvisningsgrunnen nødvendigvis komme til anvendelse. Sett hen til det som er anført i denne dommens avsnitt 27, kan artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav d) i direktiv 2004/18 komme til anvendelse i en situasjon der den dom som fastslår at det er begått en straffbar handling som reiser tvil om den administrerende direktøren i et tilbudsgivende foretaks faglige hedelighet, ennå ikke er endelig. I henhold til denne bestemmelsen kan en tilbyder avvises dersom denne i forbindelse med utøvelsen av sin næringsvirksomhet har begått en alvorlig feil som oppdragsgiverne på bevislig vis har konstatert. I denne forbindelse skal det konstateres at de betraktningene som er anført i denne dommens avsnitt 34–43, gjelder og finner tilsvarende anvendelse for så vidt angår alvorlige feil som begås i forbindelse med utøvelsen av næringsvirksomhet. En av forskjellene sammenlignet med anvendelsen av artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav c) i direktiv 2004/18 er den omstendighet at oppdragsgiveren «på bevislig vis» kan konstatere at det foreligger en slik alvorlig feil. I denne forbindelse kan en rettsavgjørelse – selv om den ennå ikke er blitt endelig – alt etter avgjørelsens gjenstand utgjøre et bevis for at det er begått en alvorlig feil i utøvelsen av næringsvirksomhet, idet myndighetens beslutning under alle omstendigheter kan underlegges domstolskontroll. Det skal her bemerkes at en tilbyder kan avvises i henhold til artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav g) i direktiv 2004/18 dersom denne svikaktig har gitt uriktige opplysninger eller har unnlatt å gi de opplysninger som kan kreves i henhold til direktivets avdeling II, kapittel VII, avsnitt 2, det vil si vedrørende «kriteriene for kvalitativ utvelgelse». Den omstendighet at det unnlates å underrette oppdragsgiveren om den tidligere administrerende direktørens straffbare handlinger, kan også begrunne at en tilbyder i henhold til denne bestemmelsen avvises fra deltakelse i en anbudskonkurranse. For så vidt angår direktivets artikkel 45 nr. 3 første ledd bokstav a), skal det bare bemerkes at den foreleggende retten ikke har redegjort for hvorfor det, sett hen til sakens faktiske omstendigheter, er behov for en fortolkning av denne bestemmelsen. I det prejudisielle spørsmålet viser den foreleggende retten videre til en rekke prinsipper – hvorav bare enkelte har status som EU-rettslige prinsipper – uten nærmere å angi hvorfor disse prinsippene, sett hen til sakens faktiske omstendigheter, kan være av betydning og i strid med den i hovedsaken omhandlede nasjonale lovgivningen. For så vidt angår likebehandlingsprinsippet skal det under disse omstendighetene bare bemerkes at en situasjon der en administrerende direktør i et tilbudsgivende foretak har begått en straffbar handling som reiser tvil om foretakets faglige hedelighet, eller en alvorlig feil i utøvelsen av sin næringsvirksomhet, sett hen til at formålet med den nasjonale lovgivningen er å beskytte anbudskonkurransen i sin helhet, ikke er sammenlignbar med en situasjon der en administrerende direktør i et tilbudsgivende foretak ikke har gjort seg skyldig i slike handlinger. 10 ECLI:EU:C:2017:1000 IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO For så vidt angår rettssikkerhetsprinsippet, prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger og gjennomsiktighetsprinsippet, fremgår det ikke av anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

hvorfor det er behov for en fortolkning av disse prinsippene i forhold til hovedsaken. Hva angår forholdsmessighetsprinsippet skal det undersøkes om dette kan komme til anvendelse, sett hen til betydningen av den dato fra hvilken den administrerende direktørens klanderverdige atferd kan antas å medføre avvisning av det tilbudsgivende foretaket. Dersom den tidsmessige avstanden er for stor, begrenser den nasjonale lovgivningen muligens anvendelsesområdet for EU-direktivene om offentlige anskaffelser. I denne forbindelse synes det ikke uforholdsmessig å ta hensyn til klanderverdig atferd som er utvist i det året som gikk forut for offentliggjøringen av kunngjøringen om anbudskonkurransen, for så vidt som den i hovedsaken omhandlede lovgivningen foreskriver at foretaket kan bevise at det fullstendig og reelt har tatt avstand fra den administrerende direktørens handlinger. Sett hen til samtlige ovenstående betraktninger skal det forelagte spørsmålet besvares med at direktiv 2004/18 – særlig artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav c), d) og g) – samt likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet skal fortolkes slik at de ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som gjør det mulig for en oppdragsgiver – i henhold til vilkår som myndigheten selv har fastsatt, å ta hensyn til en straffedom – selv om denne ennå ikke er blitt endelig – der den administrerende direktøren i et tilbudsgivende foretak er blitt domfelt for en straffbar handling som reiser tvil om foretakets faglige hedelighet, når den administrerende direktøren fratrådte sin stilling i løpet av året forut for offentliggjøringen av kunngjøringen om anbudskonkurransen, og – å avvise dette foretaket fra deltakelse i den omhandlede anbudskonkurransen med den begrunnelse at foretaket – ved å ha unnlatt å opplyse om den ennå ikke endelige straffedommen – ikke fullstendig og reelt har tatt avstand fra den administrerende direktørens atferd.

Sakskostnader

Ettersom behandlingen av saken for den foreleggende retten utgjør et ledd i den sak som verserer for denne, tilkommer det den foreleggende retten å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er pådratt i forbindelse med innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene fastslår Domstolen (Fjerde avdeling): Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter – særlig artikkel 45 nr. 2 første ledd bokstav c), d) og g) – samt likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet skal fortolkes slik at de ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som gjør det mulig for en oppdragsgiver – i henhold til vilkår som myndigheten selv har fastsatt, å ta hensyn til en straffedom – selv om denne ennå ikke er blitt endelig – der den administrerende direktøren i et tilbudsgivende foretak er blitt domfelt for en straffbar handling som reiser tvil om foretakets faglige hedelighet, når den administrerende direktøren fratrådte sin stilling i løpet av året forut for offentliggjøringen av kunngjøringen om anbudskonkurransen, og ECLI:EU:C:2017:1000 11 IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. E. MANTOVANI OG GUERRATO – å avvise dette foretaket fra deltakelse i den omhandlede anbudskonkurransen med den begrunnelse at foretaket – ved å ha unnlatt å opplyse om den ennå ikke endelige straffedommen – ikke fullstendig og reelt har tatt avstand fra den administrerende direktørens atferd. Underskrifter 12 ECLI:EU:C:2017:1000