Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er avgrensningen av kontrollvilkåret i Teckal-unntaket ved felles offentlig eierskap. EU-domstolen bekrefter at kontroll tilsvarende egenregi ikke må utøves individuelt av hver enkelt oppdragsgiver; flere offentlige myndigheter kan utøve slik kontroll i fellesskap. Samtidig understrekes at felles kontroll ikke kan reduseres til at majoritetseieren alene kontrollerer selskapet, mens øvrige myndigheter bare er formelle minoritetsaksjonærer. For å oppfylle kontrollvilkåret må hver deltakende myndighet ha en reell tilknytning til både kapitalen og ledelsesorganene i enheten. Begrunnelsen er å hindre omgåelse av anskaffelsesreglene gjennom rent formelle eierposter eller symbolske selskapsrettslige arrangementer. Dommen viderefører og presiserer Teckal-, Coditel Brabant- og Sea-praksisen ved å fremheve at kontrollen må være effektiv, strukturell og funksjonell, og at den må gi mulighet for faktisk deltakelse i styringen av den tildelte enheten.
Faktum
Comune di Varese hadde opprettet ASPEM SpA for drift av offentlige tjenester, særlig renovasjon, og eide på det aktuelle tidspunktet nesten hele aksjekapitalen. Comune di Cagno og Comune di Solbiate ønsket å organisere renovasjonstjenesten i samarbeid med andre kommuner og inngikk avtale med Varese om at ASPEM skulle utføre tjenesten mot betaling. Hver av de to kommunene kjøpte én aksje i ASPEM. Selskapets kapital var på 173 785 euro, og Varese eide 173 467 aksjer, mens de resterende 318 aksjene var fordelt på 36 andre kommuner. Samtidig ble det inngått en aksjonæravtale som ga minoritetskommunene rett til å bli konsultert, til å utpeke en representant til tilsynsrådet og til, i fellesskap med andre kommuner, å utpeke ett styremedlem. Econord SpA angrep deretter de direkte tildelingene og anførte at kontrollvilkåret for in house ikke var oppfylt.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om spørsmålet kunne realitetsbehandles. Den avviste innsigelsene om avvisning og la til grunn at den nasjonale retten hadde gitt tilstrekkelige faktiske og rettslige opplysninger, og at den ønskede tolkningen klart hadde sammenheng med tvisten i hovedsakene.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i fast praksis fra Teckal om at en oppdragsgiver kan tildele direkte uten konkurranse når to kumulative vilkår er oppfylt: oppdragsgiveren må utøve en kontroll over den tildelte enheten som tilsvarer kontrollen med egne tjenestegrener, og enheten må utføre hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende oppdragsgiverne. I disse sakene var det bare kontrollvilkåret som var tema.
Domstolen gjentok at tilsvarende kontroll foreligger når oppdragsgiveren kan utøve bestemmende innflytelse over enhetens strategiske mål og viktige beslutninger. Kontrollen må være strukturell og funksjonell, og den må være effektiv. Videre bekreftet Domstolen at når flere offentlige myndigheter eier en enhet sammen, kan slik kontroll utøves i fellesskap. Det er altså ikke et krav at hver kommune alene kan styre selskapet.
Samtidig presiserte Domstolen at felles kontroll ikke kan bety at bare majoritetseieren faktisk kontrollerer selskapet. Dersom en minoritetskommune ikke har noen reell mulighet til å medvirke til kontrollen, vil en rent formell aksjepost eller tilslutning til selskapet kunne brukes til å omgå anskaffelsesreglene. Det ville undergrave meningen med kontrollvilkåret.
På denne bakgrunn uttalte Domstolen at det er den nasjonale retten som må prøve om de aktuelle kommunene, gjennom aksjonæravtalen og sine posisjoner i selskapet, faktisk hadde mulighet til effektivt å delta i kontrollen med ASPEM. I den operative konklusjonen formulerte Domstolen et generelt kriterium: Ved felles opprettelse av eller tilslutning til en enhet er kontrollvilkåret oppfylt når hver av de deltakende offentlige myndighetene har en andel i enhetens kapital og ledelsesorganer.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at in house-unntaket kan anvendes ved felles kontroll fra flere oppdragsgivere, og at kontrollen ikke behøver å utøves individuelt av hver enkelt kommune. Likevel må hver deltakende myndighet ha en reell posisjon i den kontrollerte enheten. Domstolens svar var at kontrollvilkåret er oppfylt når hver av myndighetene har en andel i enhetens kapital og i dens ledelsesorganer. Om dette var oppfylt konkret for ASPEM, måtte den nasjonale retten vurdere.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av interkommunale selskapsmodeller og andre samarbeidsordninger som bygger på in house-unntaket. Den viser at felles kontroll kan etableres uten at hver deltaker har individuell styringsmakt, men også at symbolske eierposter ikke alene er nok. Oppdragsgivere må sikre at hver deltaker har en faktisk selskapsrettslig og styringsmessig rolle, herunder tilknytning til kapital og ledelsesorganer. Dommen har derfor betydning ved etablering, innmelding og styringsutforming av offentlig eide enheter som skal motta direkte tildelinger uten konkurranse.
Ofte stilte spørsmål
Kan flere kommuner oppfylle kontrollvilkåret i in house-unntaket i fellesskap?
Ja. Dommen fastslår at kontroll tilsvarende egenregi kan utøves i fellesskap av flere offentlige myndigheter, og ikke nødvendigvis individuelt av hver enkelt.
Er det nok å eie en symbolsk aksjepost i selskapet for å bruke in house-unntaket?
Nei. Dommen understreker at rent formell deltakelse ikke er tilstrekkelig. Hver deltakende myndighet må ha en reell posisjon i kapitalen og ledelsesorganene slik at den kan delta effektivt i kontrollen.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Tredje avdeling) 29. november 2012 * «Offentlige tjenestekontrakter — direktiv 2004/18/EF — oppdragsgivere som overfor en rettslig uavhengig enhet som er tildelingsvinner, utøver en kontroll tilsvarende den de fører med sine egne tjenestegrener — ingen plikt til å gjennomføre en tildelingsprosedyre etter EU-rettslige regler (såkalt «in house»-tildeling) — enhet som er tildelingsvinner og kontrollert av flere lokale myndigheter i fellesskap — betingelser for å foreta en «in house»-tildeling» I de forente sakene C-182/11 og C-183/11, angående to anmodninger om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (Italia) ved avgjørelser av 23. februar 2011, innkommet til Domstolen 18. april 2011, i sakene Econord SpA mot Comune di Cagno (sak C-182/11), Comune di Varese, Comune di Solbiate (sak C-183/11), Comune di Varese, har DOMSTOLEN (Tredje avdeling) sammensatt av dommerne R. Silva de Lapuerta, som fungerende leder av Tredje avdeling, K. Lenaerts, E. Juhász (refererende dommer), T. von Danwitz og D. Šváby, generaladvokat: P. Cruz Villalón justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: — Comune di Cagno og Comune di Solbiate ved avvocatessa C. Colombo * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2012:758 1 DOM AV 29.11.2012 – FORENTE SAKER C-182/11 OG C-183/11 ECONORD — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato P. Gentili — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget — den polske regjering ved M. Szpunar, som befullmektiget — Europa-Kommisjonen ved C. Zadra og P. Manzini, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet 19. juli 2012, avsagt følgende Dom 1 Anmodningene om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av EU-rettens bestemmelser om betingelsene for anvendelse av unntaket om direkte tildeling, kalt «in house», av en offentlig tjeneste.
2Disse anmodningene er blitt fremsatt i forbindelse med en tvist mellom Econord SpA på den ene side og Comune di Varese, Comune di Cagno og Comune di Solbiate på den andre siden vedrørende lovligheten av de to sistnevnte kommunenes direkteanskaffelse av en tjenestekontrakt til ASPEM SpA (heretter «ASPEM») uten gjennomføring av en åpen anbudskonkurranse i henhold til de EU-rettslige reglene. **Rettsregler** **EU-retten** 3 Artikkel 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114) har overskriften «Definisjoner» og følgende ordlyd i nr. 2: «a) Med «offentlige kontrakter» forstås gjensidig bebyrdende avtaler som inngås skriftlig mellom en eller flere økonomiske aktører og en eller flere oppdragsgivere, og som gjelder utførelse av arbeider, levering av varer eller tjenester som er omfattet av dette direktiv. […] d) Med «offentlige tjenestekontrakter» forstås offentlige kontrakter, unntatt offentlige bygge- og anleggskontrakter og varekontrakter, som gjelder tjenester nevnt i vedlegg II. […]» 4 Direktivets artikkel 1 nr. 4 fastsetter: «Med «tjenestekonsesjonskontrakt» forstås en kontrakt med samme kjennetegn som offentlige tjenestekontrakter, med unntak av at vederlaget for den tjenesten som skal presteres, enten utelukkende består i retten til å utnytte tjenesten eller i denne retten kombinert med betaling av en pris.» 5 Nevnte direktivs artikkel 20 har følgende ordlyd: «Kontrakter som gjelder tjenestene oppført i vedlegg II A, inngås i samsvar med bestemmelsene i artikkel 23–55.»
6I punkt 16 i vedlegg II A til samme direktiv nevnes «Kloakering og avfallshåndtering: rensing og lignende tjenester». **Italiensk rett** 7 Artikkel 30 i lovdekret nr. 267 av 18. august 2000 (konsolidert lov vedrørende ordningen for de lokale myndighetene) (GURI nr. 227 av 28.9.2000 – alminnelig tillegg nr. 162, heretter «lovdekret nr. 267/2000») bestemmer: «
1Med henblikk på koordinert utførelse av bestemte funksjoner og tjenester kan de lokale myndighetene inngå innbyrdes avtaler. 2. Avtalene skal fastsette formålet, varigheten, de kontraherende myndighetenes samrådsprosess, myndighetenes økonomiske forhold samt innbyrdes forpliktelser og garantier.
3Med hensyn til tidsbegrenset drift av en bestemt tjeneste eller utførelsen av et bygge- og anleggsarbeid kan staten eller regionen på områder som hører under deres kompetanse, fastsette obligatoriske avtaleformer mellom lokale myndigheter etter å ha utarbeidet et standardgrunnlag. 4. Avtalene som omfattes av denne artikkelen, kan også fastsette etableringen av felles kontorer, som drives med utleid personell uten tilknytning til de deltakende myndighetene. Disse kontorene, og ikke de deltakende myndighetene, tildeles de offentlige funksjonene, slik at de deltakende myndighetene delegerer enkeltstående funksjoner til en av de andre deltakende myndighetene, som dermed handler i stedet for og på vegne av de delegerende myndighetene.» 8 Artikkel 113 i lovdekret nr. 267, som har overskriften «Drift av nett og utførelse av lokale offentlige tjenester av økonomisk interesse», fastsetter følgende i nr. 5: «[Lokale offentlige tjenester] tildeles [av en lokal myndighet] i henhold til sektorbestemmelsene og under overholdelse av Den europeiske unions rettsregler, idet kontrakten kan tildeles følgende selskaper: […] c) aksjeselskaper som er 100 % offentlig eid, forutsatt at den eller de offentlige myndigheter som eier selskapskapitalen, utøver en kontroll med selskapet tilsvarende den kontrollen de fører med sine egne tjenestegrener, og forutsatt at selskapet utfører hoveddelen av sin virksomhet sammen med den eller de myndigheter det kontrolleres av.» **Tvisten i hovedsakene og det prejudisielle spørsmålet**
9Det fremgår av saksdokumentene som er fremlagt for Domstolen, at Comune di Varese opprettet ASPEM for å ivareta driften av offentlige tjenesteoppgaver på kommunens område, hovedsakelig offentlig renovasjon, som «in house»-tjenesteleverandør. På tidspunktet for de faktiske omstendighetene eide Comune di Varese nesten samtlige andeler i dette selskapet, noe som sikret kommunen kontrollen med det.
10Ved en rekke beslutninger truffet i løpet av 2005 valgte Comune di Cagno og Comune di Solbiate den koordinerte driftsformen sammen med andre kommuner som foretrukket driftsform for renovasjonen, nærmere bestemt håndtering av fast husholdningsavfall, jf. artikkel 30 og artikkel 113 nr. 5 bokstav c) i lovdekret nr. 267/2000, og de godkjente en avtale med Comune di Varese om at ASPEM skulle ivareta driften av renovasjonen mot betaling, og ble offentlige aksjonærer i selskapet ved å erverve én aksje per kommune.
11Det fremgår av saksdokumentene som er fremlagt for Domstolen, at ASPEM's selskapskapital utgjorde 173 785 EUR fordelt på et tilsvarende antall aksjer pålydende én euro nominelt. Comune di Varese eide 173 467 av aksjene og dermed aksjeflertallet. De resterende 318 aksjene var fordelt mellom 36 kommuner i Varese-provinsen, som hver eide mellom én og 19 aksjer. 12 Samtidig med ervervelsen av disse selskapsandelene undertegnet Comune di Cagno og Comune di Solbiate, sammen med flere andre interesserte kommuner, en aksjonæravtale som ga dem rett til å bli tatt med på råd, utpeke en representant til tilsynsrådet og utpeke et styremedlem etter felles overenskomst med de øvrige kommunene som var parter i avtalen.
13På denne bakgrunn fant disse to kommunene at betingelsene for en in house-tildeling av den aktuelle tjenestekontrakt til ASPEM var oppfylt, ettersom selskapet ble kontrollert av de lokale myndighetene i fellesskap. De tildelte derfor denne kontrakten direkte til ASPEM. Econord SpA bestred imidlertid denne direktetildelingen med henvisning til at de to kommunene ikke var garantister for kontrollen med ASPEM i det foreliggende tilfellet, og at tildeling av kontrakten derfor skulle ha vært foretatt i henhold til de EU-rettslige reglene. 14 Consiglio di Stato har anført at den rettspraksis som presiserer betingelsene for direktetildeling av en offentlig kontrakt, har sitt utgangspunkt i dom av 18. november 1999, Teckal (sak C-107/98, Sml. I, s. 8121). En direktetildeling av en kontrakt, også til en person som er formelt og rettslig forskjellig fra oppdragsgiveren, er ifølge dommens premiss 50 berettiget, dersom den lokale myndigheten både underkaster den aktuelle personen en kontroll som svarer til den kontrollen den fører med sine egne tjenestegrener, og denne personen utfører hoveddelen av sin virksomhet sammen med den eller de lokale myndighetene den eies av. I så fall skal den aktuelle personen nemlig ikke betraktes som utenforstående i forhold til oppdragsgiveren. Consiglio di Stato har påpekt at av de to kumulative betingelsene som er oppstilt i Teckal-dommens premiss 50, er det kun betingelsen om utøvelse av en «tilsvarende kontroll» som er omhandlet i hovedsakene. 15 Consiglio di Stato har anført at Domstolen i dom av 13. oktober 2005, Parking Brixen (sak C-458/03, Sml. I, s. 8585), oppstilte ganske strenge betingelser for når det foreligger en «tilsvarende kontroll», og i denne forbindelse angav et betydelig antall konkrete indikatorer.
16I de senere dommene av 19. april 2007, Asemfo (sak C-295/05, Sml. I, s. 2999), av 17. juli 2008, Kommisjonen mot Italia (sak C-371/05), og av 13. november 2008, Coditel Brabant (sak C-324/07, Sml. I, s. 8457), lempet Domstolen imidlertid de betingelsene som må være oppfylt for at en «tilsvarende kontroll» kan anses å foreligge. Consiglio di Stato har særlig utledet av sistnevnte dom at et in house-selskap kan tillates dersom kontrollen med det føres av flere offentlige myndigheter i fellesskap, og at det ikke er av betydning om de enkelte offentlige myndighetene fører kontroll individuelt med dette selskapet. 17 Den foreleggende retten har henledet oppmerksomheten på at Comune di Varese i det foreliggende tilfellet utøver full kontroll med ASPEM, noe Comune di Cagno og Comune di Solbiate ikke gjør. Ervervelsen av én enkelt aksje og en meget svak aksjonæravtale medfører nemlig ikke en effektiv felles kontroll med det aktuelle selskapet, ettersom de to sistnevnte kommunene ikke vil kunne påvirke ASPEM's beslutninger eller oppfylle betingelsen om en «tilsvarende kontroll». I lys av Coditel Brabant-dommen er det uten betydning om hver enkelt av de deltakende offentlige myndighetene fører kontroll individuelt.
18Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato besluttet å utsette saken og å forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal prinsippet om den manglende relevans av den individuelle situasjonen for hver offentlig myndighet som er tilsluttet tjenesteselskapet, også komme til anvendelse i tilfeller som i de foreliggende sakene, der en av de tilsluttede kommunene bare eier én aksje i tjenesteselskapet, og aksjonæravtalene inngått mellom offentlige myndigheter er uegnet til å gi den deltakende kommunen en effektiv kontroll med selskapet, og der ervervelsen av en andel i selskapet utelukkende kan betraktes som formelt grunnlag for en tjenestekontrakt?» **Om det prejudisielle spørsmålet** *Innledende bemerkninger* 19 Comune di Cagno og Comune di Solbiate har gjort gjeldende at de etter de faktiske omstendighetene som ligger til grunn for de foreliggende anmodningene om prejudisiell
avgjørelse
, iverksatte en åpen anbudskonkurranse, på grunnlag av hvilken den omhandlede kontrakten endelig ble tildelt ASPEM. Denne etterfølgende utviklingen har betydning for hensiktsmessigheten av besvarelsen av det spørsmålet som den foreleggende retten har stilt Domstolen. 20 Den italienske regjering har nedlagt påstand om avvisning av det prejudisielle spørsmålet på grunn av en utilstrekkelig beskrivelse av de rettslige og faktiske omstendighetene i hovedsakene.
21Det bemerkes i denne forbindelsen at det i henhold til fast rettspraksis – hvoretter det innenfor rammen av prosedyren etter artikkel 267 TEUV, som er basert på en klar adskillelse mellom de nasjonale retters og Domstolens funksjoner, utelukkende er den nasjonale retten som har kompetanse til å fastslå og vurdere hovedsakens faktiske omstendigheter og til å fortolke og anvende nasjonal rett – likeledes utelukkende tilkommer den nasjonale retten, som tvisten er brakt inn for, og som har ansvaret for den rettsavgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete saken å vurdere så vel nødvendigheten som relevansen av de spørsmålene den forelegger Domstolen. Når de stilte spørsmålene gjelder fortolkning av EU-retten, er Domstolen derfor i prinsippet forpliktet til å avsi dom (dom av 25.10.2012, sak C-553/11, Rintisch, premiss 15 og den der nevnte rettspraksis).
22Domstolen kan således bare avvise en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
fra en nasjonal rett dersom det klart fremgår at den ønskede fortolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, når problemet er av hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke har tilgang til de faktiske og rettslige opplysningene som er nødvendige for at den kan foreta en saklig korrekt besvarelse av de stilte spørsmålene (Rintisch-dommen, premiss 16 og den der nevnte rettspraksis). 23 Dette er imidlertid ikke tilfelle i den foreliggende saken. Den foreleggende retten har nemlig oppfordret Domstolen til å klargjøre sin rettspraksis vedrørende kontroll utøvet av flere oppdragsgivere i fellesskap med en enhet som er tildelingsvinner og som de eier sammen, og betingelsene for om «en tilsvarende kontroll» kan anses å være utøvet i et slikt tilfelle, noe som utvilsomt er et spørsmål som har forbindelse til hovedsakenes gjenstand. Dessuten er Domstolen av den oppfatning at de rettslige og faktiske opplysningene som er fremlagt i de foreliggende anmodningene, er tilstrekkelige til at den kan gi et hensiktsmessig svar på det forelagte spørsmålet. 24 Følgelig kan anmodningene om prejudisiell
avgjørelse
tas under realitetsbehandling. *Om realiteten* 25 Ifølge fast rettspraksis er en oppdragsgiver, herunder en lokal myndighet, fritatt for å iverksette en anbudskonkurranse når myndigheten utøver en kontroll som svarer til den kontrollen den fører med sine egne tjenestegrener, med den enheten som er tildelingsvinner, og denne enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet sammen med den eller de oppdragsgiverne den eies av (Teckal-dommen, premiss 50). Det er ubestridt at denne rettspraksisen, som opprinnelig ble fastlagt med henblikk på fortolkningen og anvendelsen av Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT L 199, s. 1), også kommer til anvendelse på fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter.
26Videre bemerkes at spørsmålet om hvorvidt det dreier seg om en tjenestekonsesjonskontrakt eller en tjenestekontrakt, og hvorvidt kontraktens verdi i sistnevnte tilfelle overstiger den terskelverdien som er fastsatt ved EU-reglene, ifølge Domstolens rettspraksis er uten betydning for Domstolens besvarelse av det prejudisielle spørsmålet, ettersom unntaket som gjelder fra EU-reglene, kommer til anvendelse i alle disse situasjonene når betingelsene om utøvelse av en «tilsvarende kontroll» er oppfylt (jf. i denne retning dom av 10.9.2009, sak C-573/07, Sea, Sml. I, s. 8127, premiss 31–40). 27 Ifølge fast rettspraksis foreligger det en «tilsvarende kontroll» når den aktuelle enheten er underlagt en kontroll som gjør det mulig for oppdragsgiveren å påvirke dens beslutninger. Innflytelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsettingene som i forhold til denne enhetens viktige beslutninger (Parking Brixen-dommen, premiss 65, Coditel Brabant-dommen, premiss 28, og Sea-dommen, premiss 65). Med andre ord skal oppdragsgiveren være i stand til å utøve en strukturell og funksjonell kontroll med denne enheten (dommen i saken Kommisjonen mot Italia, premiss 26). I tillegg er det ifølge Domstolen et krav at denne kontrollen er effektiv (Coditel Brabant-dommen, premiss 46).
28Dersom flere offentlige myndigheter eier en enhet sammen, kan den «tilsvarende kontrollen» ifølge rettspraksis føres av disse myndighetene i fellesskap, uten at det er nødvendig at kontrollen føres individuelt av hver av dem (jf. i denne retning Coditel Brabant-dommen, premiss 47 og 50, og Sea-dommen, premiss 59).
29Det følger av dette at dersom en offentlig myndighet blir minoritetsdeltaker i et offentlig eid aksjeselskap med henblikk på å tildele dette selskapet driften av en offentlig tjeneste, kan den kontrollen som de offentlige myndighetene som er tilsluttet dette selskapet, fører med det, betegnes som tilsvarende den kontrollen som de fører med sine egne tjenestegrener, når den er utøvet i fellesskap av disse myndighetene (jf. Sea-dommen, premiss 63).
30Under disse omstendighetene bemerkes at selv om det ganske visst ikke – i tilfeller der flere offentlige myndigheter gjennom en felles enhet sammen ivaretar en offentlig tjenesteoppgave – er nødvendig at hver av disse myndighetene har sin egen individuelle kontrollmyndighet, kan kontrollen med enheten likevel ikke bare bestå i den kontrollmyndigheten som tilkommer den offentlige myndigheten med aksjeflertallet i den berørte enheten, uten risiko for at begrepet felles kontroll mister sin betydning.
31Dersom en oppdragsgiver inntok en slik stilling i en enhet som er tildelingsvinner og eid sammen med andre myndigheter at den ikke hadde noen mulighet for å medvirke til kontrollen med enheten, ville det nemlig åpne muligheten for en omgåelse av de EU-rettslige reglene om offentlige kontrakter eller tjenestekonsesjonskontrakter, ettersom en rent formell tilslutning til en slik enhet eller dens felles ledelsesorgan ville frita denne oppdragsgiveren for plikten til å iverksette en åpen anbudskonkurranse i henhold til EU-retten, selv om sistnevnte på ingen måte tok del i den «tilsvarende kontrollen» med denne enheten (jf. i denne retning dom av 21.7.2005, sak C-231/03, Coname, Sml. I, s. 7287, premiss 24). 32 Av dette følger at det i hovedsakene tilkommer den foreleggende retten å etterprøve om Comune di Cagno og Comune di Solbiate i kraft av sin undertegning av en aksjonæravtale – som gir dem rett til å bli tatt med på råd, utpeke en representant til tilsynsrådet og utpeke et styremedlem etter felles overenskomst med de øvrige kommunene som er parter i avtalen – har mulighet for effektivt å ta del i kontrollen med ASPEM.
33På bakgrunn av de foregående betraktningene skal det forelagte spørsmålet besvares slik at når flere offentlige myndigheter i egenskap av oppdragsgivere sammen oppretter en enhet for å ivareta en av sine offentlige tjenesteoppgaver, eller når en offentlig myndighet tilslutter seg en slik enhet, er den betingelsen som er fastsatt i Domstolens rettspraksis – hvoretter disse myndighetene, for å være fritatt for sin plikt til å iverksette en åpen anbudskonkurranse i henhold til EU-retten, i fellesskap skal utøve en kontroll med denne enheten som svarer til den kontrollen de fører med sine egne tjenestegrener – oppfylt når hver av disse myndighetene har en andel i nevnte enhets kapital og ledelsesorganer. **
Sakskostnader
**
34Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakenes parter utgjør et ledd i de sakene som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgiftene som er pådratt i forbindelse med inngivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Tredje avdeling) for rett: Når flere offentlige myndigheter i egenskap av oppdragsgivere sammen oppretter en enhet for å ivareta en av sine offentlige tjenesteoppgaver, eller når en offentlig myndighet tilslutter seg en slik enhet, er den betingelsen som er fastsatt i Den europeiske unions domstols rettspraksis – hvoretter disse myndighetene, for å være fritatt for sin plikt til å iverksette en åpen anbudskonkurranse i henhold til EU-retten, i fellesskap skal utøve en kontroll med denne enheten som svarer til den kontrollen de fører med sine egne tjenestegrener – oppfylt når hver av disse myndighetene har en andel i nevnte enhets kapital og ledelsesorganer. Underskrifter ECLI:EU:C:2012:758 7