Rettslig kjerne
Dommens kjerne er tolkningen av unntaket i direktiv 89/665 artikkel 2d nr. 4 fra hovedregelen om at kontrakter inngått etter ulovlig direkteanskaffelse skal kjennes «uten virkning». EU-domstolen fastslår at dersom de tre kumulative vilkårene i bestemmelsen er oppfylt – oppdragsgiver mente direkteanskaffelse var tillatt, publiserte kunngjøring om frivillig forhåndsgjennomsiktighet og ventet minst ti kalenderdager før kontraktsinngåelse – er klageorganet avskåret fra å kjenne kontrakten uten virkning. Bestemmelsen innebærer dermed et reelt unntak fra ugyldighetssanksjonen. Samtidig presiserer Domstolen at unntaket ikke bygger på ren subjektiv oppfatning hos oppdragsgiver. Klageorganet må kontrollere effektivt om oppdragsgiver har utvist nødvendig aktsomhet, og om denne med rimelighet kunne anse at vilkårene for bruk av prosedyre uten forutgående kunngjøring forelå. Frivillig forhåndskunngjøring må dessuten inneholde en klar og entydig begrunnelse som setter berørte aktører i stand til å vurdere om de vil angripe beslutningen. Domstolen opprettholdt også bestemmelsens gyldighet i lys av artikkel 47 i EU-charteret og ikke-diskrimineringsprinsippet.
Faktum
Saken sprang ut av at det italienske innenriksdepartementet skulle videreføre leveringen av elektroniske kommunikasjonstjenester etter at en tidligere avtale med Telecom Italia nærmet seg utløp ved utgangen av 2011. Departementet besluttet å utpeke Telecom Italia som leverandør og teknologisk partner uten forutgående konkurranse, under henvisning til tekniske grunner og beskyttelse av enerettigheter. Samme dag som departementet innhentet en positiv uttalelse fra statsadvokaten, publiserte det en kunngjøring i EU-tidende om at det hadde til hensikt å inngå kontrakten. Etter forhandlinger ble en rammeavtale inngått 31. desember 2011. Fastweb angrep tildelingen og anførte at vilkårene for å benytte anskaffelse uten konkurranse ikke var oppfylt. Førsteinstansen annullerte tildelingsbeslutningen, men anså at kontrakten ikke automatisk skulle være uten virkning. Ankesaken førte til spørsmål om hvordan artikkel 2d nr. 4 i klagedirektivet skulle forstås.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i formålet bak endringene i klagedirektivet ved direktiv 2007/66, særlig å motvirke ulovlige direkteanskaffelser gjennom effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner. Hovedregelen i artikkel 2d nr. 1 bokstav a er at kontrakt skal kjennes uten virkning når den er tildelt uten forutgående kunngjøring uten at dette var tillatt. Artikkel 2d nr. 4 etablerer imidlertid et særskilt unntak fra denne sanksjonen.
Domstolen fremhevet at EU-lovgiver med dette unntaket ville avveie flere hensyn: den forbigåtte leverandørens interesse i å kunne angripe beslutningen før kontrakt inngås, og oppdragsgiverens og kontraktspartens interesse i å unngå den rettsusikkerhet som følger av at kontrakten senere kjennes uten virkning. På denne bakgrunn uttalte Domstolen at dersom de tre kumulative vilkårene i artikkel 2d nr. 4 er oppfylt, kan nasjonal domstol ikke kjenne kontrakten uten virkning. En motsatt løsning ville stride både mot ordlyden og formålet med bestemmelsen.
Samtidig understreket Domstolen at dette forutsetter en effektiv domstolskontroll. Klageorganet må ikke nøye seg med å registrere at oppdragsgiver subjektivt mente at direkteanskaffelse var lovlig. Det må undersøke om oppdragsgiver utviste nødvendig aktsomhet, og om oppdragsgiver kunne vurdere at vilkårene for bruk av prosedyre uten forutgående kunngjøring faktisk forelå. Ved denne prøvingen skal klageorganet blant annet se hen til de omstendigheter og begrunnelser som fremgår av kunngjøringen om frivillig forhåndsgjennomsiktighet.
Domstolen la også vekt på kravene til denne kunngjøringen. Begrunnelsen for å unnlate ordinær kunngjøring må være klar og entydig, slik at berørte markedsaktører kan avgjøre om de vil bringe saken inn for klageorganet, og slik at dette organet kan foreta reell kontroll. Den viste videre til at prosedyre uten forutgående kunngjøring er et unntak fra hovedprosedyrene og bare kan brukes i uttømmende angitte tilfeller.
Når det gjaldt gyldigheten av artikkel 2d nr. 4, fant Domstolen at bestemmelsen ikke krenker retten til effektive rettsmidler etter artikkel 47 i EU-charteret. Offentliggjøring av frivillig forhåndskunngjøring kombinert med en minimumsstandstill på ti dager gir potensielt berørte aktører en reell mulighet til å angripe beslutningen før kontraktsinngåelse. Etter kontraktsinngåelse kan skadelidte aktører dessuten kreve erstatning. Heller ikke ikke-diskrimineringsprinsippet var krenket, fordi ordningen nettopp skal sikre at alle potensielt berørte kandidater blir kjent med beslutningen og kan prøve lovligheten av den.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665 avskjærer sanksjonen «uten virkning» når bestemmelsens vilkår er oppfylt, selv om direkteanskaffelsen etter en materiell vurdering ikke var tillatt etter anskaffelsesdirektivet. Det er imidlertid opp til den nasjonale domstolen å kontrollere om vilkårene faktisk er oppfylt, herunder om oppdragsgiver handlet tilstrekkelig aktsomt og ga en klar begrunnelse i den frivillige forhåndskunngjøringen. Domstolen fant dessuten at bestemmelsen er gyldig og forenlig med EU-rettens krav til effektive rettsmidler og ikke-diskriminering.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for saker om ulovlig direkteanskaffelse og den prosessuelle betydningen av frivillig forhåndskunngjøring. Den viser at en korrekt brukt kunngjøring om frivillig forhåndsgjennomsiktighet, kombinert med standstill, kan avskjære den mest inngripende sanksjonen, nemlig at kontrakten kjennes uten virkning. Samtidig skjerper dommen kravene til oppdragsgivers begrunnelse og aktsomhet: unntaket kan ikke brukes mekanisk eller som skjold for vilkårlige direkteanskaffelser. For klageorganer og domstoler innebærer avgjørelsen at de må foreta en reell prøving av om vilkårene for unntaket er oppfylt. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av presis begrunnelse ved påberopelse av enerettigheter eller tekniske eksklusivitetsgrunner.
Ofte stilte spørsmål
Hva avklarer C-19/13 Fastweb om sanksjonen «uten virkning»?
Dommen avklarer at sanksjonen «uten virkning» ikke kan brukes dersom vilkårene i direktiv 89/665 artikkel 2d nr. 4 er oppfylt, selv om oppdragsgiver materielt sett ikke hadde adgang til å gjennomføre anskaffelsen uten forutgående kunngjøring.
Kan oppdragsgiver unngå «uten virkning» bare ved å hevde at direkteanskaffelse var lovlig?
Nei. Klageorganet må kontrollere effektivt om oppdragsgiver utviste nødvendig aktsomhet, om begrunnelsen i den frivillige forhåndskunngjøringen var klar og entydig, og om de øvrige vilkårene i artikkel 2d nr. 4 faktisk er oppfylt.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
# Samling av avgjørelser ## DOMSTOLENS DOM (Femte avdeling) ### 11. september 2014 * *«Prejudisiell forelegd – offentlige anskaffelser – direktiv 89/665/EØF – artikkel 2d nr. 4 – tolkning og gyldighet – klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter – kontrakten betraktes som værende uten virkning – ikke omfattet»* I sak C-19/13, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (Italia) ved
avgjørelse
av 14. desember 2012, innkommet til Domstolen 15. januar 2013, i saken: **Ministero dell'Interno** mot **Fastweb SpA,** med **Telecom Italia SpA** som prosessdeltaker, har **DOMSTOLEN (Femte avdeling)** sammensatt av avdelingsformannen T. von Danwitz og dommerne E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby og C. Vajda (refererende dommer), generaladvokat: Y. Bot justissekretær: ekspedisjonssekretær L. Hewlett, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 20. mars 2014, etter at det er avgitt innlegg av: — Fastweb SpA ved avvocati P. Stella Richter og G. L. Tosato — Telecom Italia SpA ved avvocati F. Cardarelli, F. Lattanzi og F.S. Cantella — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato G. Fiengo \* Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2014:2194 1 FASTWEB — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget — den polske regjering ved B. Majczyna, M. Szwarc og E. Gromnicka, som befullmektigede — Europaparlamentet ved J. Rodrigues og L. Visaggio, som befullmektigede — Rådet for Den europeiske union ved P. Mahnič Bruni og A. Vitro, som befullmektigede — Europakommisjonen ved L. Pignataro-Nolin og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 10. april 2014, avsagt følgende ## Dom 1. Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder tolkningen og gyldigheten av artikkel 2d nr. 4 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395, s. 33), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF (EUT L 335, s. 31, heretter «direktiv 89/665»).
2Denne anmodningen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom Ministero dell'Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (heretter «innenriksdepartementet») og Fastweb SpA (heretter «Fastweb») om tildelingen til Telecom Italia SpA (heretter «Telecom Italia») av en offentlig kontrakt om levering av elektroniske kommunikasjonstjenester i forbindelse med en anskaffelse uten konkurranse. ## Rettslige rammer ### EU-retten ### Direktiv 2007/66 3. Tredje, trettende, fjortende, tjueførste, tjuessjette og trettisyvende betraktning til direktiv 2007/66 har følgende ordlyd: «(3) [...] garantiene for gjennomsiktighet og ikke-diskriminering som tilstrebes ved [direktiv 89/665 og Rådets direktiv 92/13/EØF av 25. februar 1992 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse av EF-reglene for fremgangsmåten ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon (EFT L 76, s. 14)], bør styrkes for å sikre at de positive virkningene av den modernisering og forenkling av reglene om offentlige kontrakter som er gjennomført ved [Europaparlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114)] og [Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134, s. 1)], fullt ut kan komme hele Fellesskapet til gode. For å nå de resultater som fellesskapslovgiver tilstreber, bør det følgelig foretas en rekke vesentlige presiseringer i direktiv [89/665] og [92/13] [...] (13) For å motvirke ulovlig direktetildeling av kontrakter, som av Domstolen er blitt betegnet som den alvorligste tilsidesettelsen av fellesskapsretten vedrørende offentlige kontrakter som en oppdragsgiver kan begå, bør det innføres sanksjoner som er effektive, står i et rimelig forhold til overtredelsen og har avskrekkende virkning. Derfor bør en kontrakt som bygger på en ulovlig direktetildeling, i prinsippet betraktes som værende uten virkning. Rettsvirkingen «uten virkning» bør ikke inntre automatisk, men bør fastslås av eller være resultatet av en
avgjørelse
truffet av et uavhengig klageorgan. (14) Rettsvirkingen «uten virkning» er den mest effektive måten å gjenopprette konkurransen og å skape nye forretningsmuligheter for de økonomiske aktørene som ulovlig er blitt fratatt sin mulighet til å konkurrere. Direktetildelte kontrakter bør i dette direktivets forstand omfatte enhver inngåelse av kontrakter uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i Den europeiske unions tidende, jf. direktiv [2004/18]. Dette tilsvarer prosedyrer uten forutgående anbudskonkurranse, jf. direktiv [2004/17]. [...] (21) Når medlemsstatene fastsetter regler som sikrer at en kontrakt anses for å være uten virkning, skal dette ha til formål at kontraktspartenes rettigheter og forpliktelser ikke lenger bør håndheves og oppfylles. Konsekvensene av at en kontrakt betraktes som værende uten virkning, bør fastsettes i nasjonal rett. Det kan således bestemmes i nasjonal rett at for eksempel samtlige kontraktlige forpliktelser annulleres med tilbakevirkende kraft (ex tunc), eller at omfanget av annulleringen tvert imot begrenses til de forpliktelsene som ennå ikke er blitt oppfylt (ex nunc). Dette bør ikke føre til at det ikke finnes virkningsfulle sanksjoner dersom forpliktelsene i henhold til en kontrakt allerede er oppfylt fullt ut eller nærmest fullt ut. I slike tilfeller bør medlemsstatene likeledes fastsette alternative sanksjoner som tar hensyn til i hvilken grad en kontrakt fortsatt gjelder i samsvar med nasjonal rett. Tilsvarende skal det i nasjonal rett fastsettes regler om konsekvensene med hensyn til tilbakebetaling av allerede betalte beløp samt enhver annen mulig form for tilbakegivelse, herunder tilbakegivelse i penger dersom tilbakegivelse i naturalier ikke er mulig. [...] (26) For å unngå rettsusikkerhet som kan oppstå på grunn av rettsvirkingen «uten virkning», bør medlemsstatene innføre et unntak fra rettsvirkingen «uten virkning» i tilfeller der oppdragsgiveren finner at kontrakter inngått uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i Den europeiske unions tidende er tillatt i henhold til direktiv [2004/18] og [2004/17], og har anvendt en minimumsstandstill-periode som gir mulighet for effektive rettsmidler. Den frivillige offentliggjøringen som utløser denne standstill-perioden, medfører ikke noen utvidelse av de forpliktelsene som følger av direktiv [2004/18] og [2004/17]. [...] (36) I dette direktivet overholdes de grunnleggende rettighetene og de prinsippene som anerkjennes i blant annet Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter. Dette direktivet har navnlig til formål å sikre adgangen til effektive rettsmidler og til en upartisk domstol i samsvar med paktens artikkel 47 første og annet ledd.» ### Direktiv 89/665 4. Fjerde betraktning til direktivet har følgende ordlyd: «[…] adgang til på fellesskapsplan å konkurrere om offentlige kontrakter krever en betydelig utvidelse av garantiene for gjennomsiktighet og ikke-diskriminering, og for at det skal oppnås en faktisk virkning er det viktig at det finnes effektive og hurtige klagemuligheter i tilfelle av overtredelse av fellesskapsretten vedrørende offentlige kontrakter eller av de nasjonale reglene som gjennomfører denne retten.» 5. Artikkel 1 nr. 1 tredje ledd i direktiv 89/665 lyder: «Medlemsstatene treffer for så vidt angår kontrakter som henhører under anvendelsesområdet for direktiv [2004/18], de nødvendige foranstaltningene for å sikre at det effektivt og navnlig så hurtig som mulig kan inngis klage over oppdragsgivernes beslutninger på de betingelsene som er angitt i artikkel 2–2f i dette direktivet, med den begrunnelsen at beslutningene er i strid med fellesskapsrett vedrørende inngåelse av kontrakter eller de nasjonale reglene til gjennomføring av denne.» 6. Artikkel 2 i direktiv 89/665 med overskriften «Krav til klageprosedyrene» bestemmer følgende i nr. 1: «Medlemsstatene påser at de foranstaltningene som treffes med henblikk på de i artikkel 1 omhandlede klageprosedyrene, omfatter de nødvendige beføyelsene til: [...] b) å annullere eller foranledige annullering av ulovlige beslutninger, herunder å fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjonene i anbudsgrunnlaget, i anbudsbetingelsene eller i andre dokumenter i forbindelse med den aktuelle prosedyren for inngåelse av en kontrakt c) å tilkjenne skadelidte personer erstatning.» 7. Artikkel 2 nr. 7 første ledd i direktiv 89/665 bestemmer: «Virkningene av utøvelsen av de i nr. 1 omhandlede beføyelsene for den kontrakten som følger etter tildelingen av en ordre, fastsettes i nasjonal rett, jf. dog de i artikkel 2d–2f omhandlede tilfellene.» 8. Artikkel 2d i direktiv 89/665 med overskriften «Rettsvirkingen 'uten virkning'» fastsetter: «1. Medlemsstatene påser at et klageorgan som er uavhengig av oppdragsgiveren, betrakter en kontrakt som værende uten virkning, eller at et klageorgan beslutter at den er uten virkning i hvert av følgende tilfeller: a) dersom oppdragsgiveren har tildelt en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i Den europeiske unions tidende, selv om dette ikke er tillatt i henhold til direktiv [2004/18] [...] 2. Konsekvensene av at en kontrakt anses for å være uten virkning, fastsettes i nasjonal rett. Det kan fastsettes i nasjonal rett at alle allerede oppfylte kontraktlige forpliktelser annulleres med tilbakevirkende kraft, eller at omfanget av annulleringen begrenses til de forpliktelsene som ennå ikke er blitt oppfylt. I sistnevnte tilfelle beslutter medlemsstatene å anvende andre sanksjoner, jf. artikkel 2e nr. 2. [...] 4. Medlemsstatene fastsetter at denne artikkelens nr. 1 bokstav a) ikke får anvendelse dersom: — oppdragsgiveren finner at tildeling av en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i Den europeiske unions tidende er tillatt i henhold til direktiv [2004/18] — oppdragsgiveren i Den europeiske unions tidende har offentliggjort en kunngjøring som beskrevet i dette direktivets artikkel 3a, hvorav det fremgår at myndigheten har til hensikt å inngå kontrakten, og — kontrakten ikke er inngått innen utløpet av en frist på minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da kunngjøringen ble offentliggjort. – [...]»
9I henhold til artikkel 3a i direktiv 89/665 med overskriften «Innholdet av en kunngjøring med henblikk på frivillig forutgående gjennomsiktighet» skal den i artikkel 2d nr. 4 annet ledd omhandlede kunngjøringen inneholde oppdragsgiverens navn og kontaktopplysninger, en beskrivelse av gjenstandens for kontrakten, begrunnelsen for oppdragsgiverens beslutning om å tildele kontrakten uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse, navn på og kontaktopplysninger for den økonomiske aktøren som er blitt valgt i henhold til beslutningen om kontrakttildeling, og eventuelle andre opplysninger som oppdragsgiveren måtte finne nyttige. ### Direktiv 2004/18 10. Artikkel 2 i direktiv 2004/18 med overskriften «Prinsipper for inngåelse av kontrakter» fastsetter følgende: «De ordregivende myndighetene overholder prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og handler på en gjennomsiktig måte.» 11. Artikkel 31 i direktiv 2004/18 med overskriften «Tilfeller som kan begrunne anvendelsen av anskaffelse uten konkurranse» bestemmer: «De ordregivende myndighetene kan inngå offentlige kontrakter ved anskaffelse uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i følgende tilfeller: 1) For så vidt angår offentlige bygge- og anleggskontrakter, vareinnkjøpskontrakter og tjenestekontrakter: [...] b) når kontrakten av tekniske eller kunstneriske grunner eller av årsaker som vedrører beskyttelsen av enerettigheter, bare kan overdras til en bestemt økonomisk aktør [...]» ### Direktiv 2009/81/EF 12. Artikkel 28 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved ordregivende myndigheters eller oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vareinnkjøps- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EUT L 216, s. 76) med overskriften «Tilfeller som kan begrunne anvendelsen av anskaffelse uten konkurranse» er utformet slik: «I nedenstående tilfeller kan de ordregivende myndighetene/oppdragsgiverne inngå kontrakter ved anskaffelse uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse, og som krevet i artikkel 30 nr. 3, skal de begrunne anvendelsen av denne prosedyren i kunngjøringene om inngåtte kontrakter: 1) for så vidt angår bygge- og anleggskontrakter, vareinnkjøpskontrakter og tjenestekontrakter: [...] e) når kontrakten av tekniske grunner eller av årsaker som vedrører beskyttelsen av enerettigheter, bare kan overdras til en bestemt økonomisk aktør. [...]» 13. Direktivets artikkel 60 med overskriften «Rettsvirkingen 'uten virkning'» har følgende ordlyd: «1. Medlemsstatene påser at et klageorgan som er uavhengig av oppdragsgiveren, betrakter en kontrakt som værende uten virkning, eller at et klageorgan beslutter at den er uten virkning, i hvert av følgende tilfeller: a) dersom oppdragsgiveren har tildelt en ordre uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i Den europeiske unions tidende, uten at dette er tillatt i henhold til dette direktivet [...] 4. Medlemsstatene fastsetter at nr. 1 bokstav a) ikke får anvendelse dersom — oppdragsgiveren mener at ordretildeling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i Den europeiske unions tidende i henhold til dette direktivet er tillatt — oppdragsgiveren har offentliggjort en kunngjøring i Den europeiske unions tidende som beskrevet i artikkel 64, hvormed den kunngjør at den vil inngå kontrakten, og — kontrakten ikke er inngått innen utløpet av en frist på minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da kunngjøringen ble offentliggjort. – [...]» ### Italiensk rett
14Direktiv 2007/66 ble gjennomført i italiensk rett ved lovdekret nr. 53 av 20. mars 2010, hvis innhold siden ble innarbeidet i artikkel 120–125 i decreto legislativo no 104, Codice di procedura amministrativa (lovdekret nr. 104, lov om forvaltningsprosedyren), av 2. juli 2010 (alminnelig tillegg til GURI nr. 158 av 7.7.2010, heretter «lov om forvaltningsprosedyren»).
15Det fremgår av artikkel 121 i lov om forvaltningsprosedyren at i tilfelle av alvorlige overtredelser, slik som en anskaffelse uten konkurranse, skal en kontrakt som inngås etter en slik prosedyre, anses for å være uten virkning, med visse unntak og uavhengig av forvaltningsdomstolenes skjønn. 16. Blant unntakene fra denne regelen fastsetter lovens artikkel 121 nr. 5, som gjennomfører artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665, at en kontrakt likevel bevarer sin virkning når oppdragsgiveren ved en begrunnet akt innen innledningen av tildelingsprosedyren har erklært at prosedyren med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse er tillatt i henhold til lov om forvaltningsprosedyren, har offentliggjort en kunngjøring med henblikk på frivillig forutgående gjennomsiktighet og ikke har inngått den aktuelle kontrakten innen utløpet av en frist på minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da den omhandlede kunngjøringen ble offentliggjort. 17. Ifølge artikkel 122 i lov om forvaltningsprosedyren vedrørende de øvrige tilfellene av overtredelser fastslår den nasjonale rettsinstansen – innenfor de grensene som er fastsatt i denne artikkelen – om kontrakten bør fratas sine virkninger. ## Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene
18Det fremgår av foreleggelsesavgjørelsen at Ministero dell'Interno i 2003 inngikk en avtale med Telecom Italia om regulering og utvikling av telekommunikasjonstjenester.
19Da denne avtalen ville utløpe den 31. desember 2011, besluttet Ministero dell'Interno å utpeke Telecom Italia som leverandør til og teknologisk partner for departementet vedrørende regulering og utvikling av disse tjenestene.
20Med henblikk på tildelingen av kontrakten om elektronisk kommunikasjon var Ministero dell'Interno av den oppfatning at det kunne anvendes en anskaffelse uten konkurranse i henhold til artikkel 28 nr. 1 bokstav e) i direktiv 2009/81 og artikkel 57 nr. 2 bokstav b) i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 – lov om offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter til gjennomføring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (alminnelig supplement til GURI nr. 231 av 2.10.2008, heretter «lovdekret nr. 163/2006»).
21I henhold til denne sistnevnte bestemmelsen kan oppdragsgiveren inngå en kontrakt ved anskaffelse uten konkurranse «når kontrakten av tekniske grunner eller av årsaker som vedrører beskyttelsen av enerettigheter, bare kan overdras til en bestemt økonomisk aktør».
22I det foreliggende tilfellet mente Ministero dell'Interno at Telecom Italia av tekniske grunner og for å beskytte enkelte enerettigheter var den eneste økonomiske aktøren som ville være i stand til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. 23. Etter den 20. desember 2011 å ha innhentet en positiv uttalelse fra Avvocatura Generale (statsadvokaten) om den påtenkte fremgangsmåten, offentliggjorde Ministero dell'Interno samme dag i Den europeiske unions tidende en kunngjøring, hvorav det fremgår at departementet hadde til hensikt å inngå en kontrakt med Telecom Italia. 24. Den 22. desember 2011 innbød Ministero dell'Interno Telecom Italia til å delta i forhandlingen. 25. Etter forhandlingen inngikk partene den 31. desember 2011 en rammeavtale om «levering av elektroniske kommunikasjonstjenester til Dipartimento di pubblica sicurezza og Arma dei Carabinieri, og navnlig tjenester innenfor fastnetttelefoni, mobiltelefoni og dataoverføring». 26. Kunngjøringen om inngåelse av kontrakten ble offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 16. februar 2012. 27. Fastweb anla sak ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstolen i Lazio) med påstand om annullering av tildelingen av kontrakten, og at den skulle betraktes som værende uten virkning, med den begrunnelsen at betingelsene i artikkel 28 i direktiv 2009/81 og artikkel 57 i lovdekret nr. 163/2006 om anskaffelse uten konkurranse ikke var oppfylt. 28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio tok Fastwebs påstand til følge. Den fant at begrunnelsen for å anvende denne fremgangsmåten, som Ministero dell'Interno hadde påberopt seg, ikke utgjorde tekniske grunner i medhold av artikkel 57 nr. 2 bokstav b) i lovdekret nr. 163/2006, på grunnlag av hvilke kontrakten alene kan inngås med en enkelt, bestemt økonomisk aktør, men snarere praktiske hensyn. Idet den annullerte tildelingsavgjørelsen, fant Tribunale amministrativo regionale per il Lazio at den kontrakten som ble inngått den 31. desember 2011, ikke kunne betraktes som værende uten virkning i henhold til artikkel 121 nr. 5 i lov om forvaltningsprosedyren, ettersom betingelsene i denne bestemmelsen, som utelukker anvendelsen av dette prinsippet, var oppfylt. I medhold av artikkel 122 i denne loven besluttet Tribunale amministrativo regionale per il Lazio imidlertid at kontrakten var uten virkning fra den 31. desember 2013. 29. Ministero dell'Interno og Telecom Italia anket denne dommen til Consiglio di Stato.
30Ved kjennelse av 8. januar 2013 stadfestet Consiglio di Stato annulleringen av kontrakttildelingen med henvisning til at Ministero dell'Interno ikke hadde godtgjort at betingelsene for å benytte anskaffelse uten konkurranse var oppfylt. Consiglio di Stato fant således at det av sakens opplysninger fremgikk at det ikke var objektivt umulig å overlate ivaretakelsen av kontrakten til ulike økonomiske aktører, men at en slik løsning var uhensiktsmessig, særlig fordi den etter Ministero dell'Internos oppfatning medførte forandringer og kostnader og krevde en tilpasningsperiode. 31. Selv om Consiglio di Stato i denne forbindelsen har bemerket at direktiv 2009/81 inneholder bestemmelser om klageprosedyrer som i det vesentlige er identiske med bestemmelsene i direktiv 89/665, fokuserer den imidlertid i sine merknader på direktiv 89/665.
32Da den imidlertid er i tvil om hvilke konsekvenser som bør trekkes av en slik annullering med hensyn til virkningene av den omhandlede kontrakten, og under hensyntagen til ordlyden av artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665, har Consiglio di Stato besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Domstolen anmodes om å fastslå om artikkel 2d nr. 4 i direktiv 2007/66 skal tolkes slik at dersom en oppdragsgiver innen direktetildelingen av kontrakten til en bestemt økonomisk aktør som er blitt valgt uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse i Den europeiske unions tidende, har offentliggjort kunngjøringen med henblikk på frivillig forutgående gjennomsiktighet og ventet minst ti kalenderdager innen inngåelsen av kontrakten, må den nasjonale rettsinstansen automatisk – aldri og under ingen omstendigheter – beslutte at kontrakten er 'uten virkning', selv om det er lagt til grunn at de bestemmelsene hvoretter kontrakten på bestemte betingelser kan tildeles uten avholdelse av en anbudskonkurranse, er blitt tilsidesatt. 2) Er artikkel 2d nr. 4 i direktiv [89/665] – dersom den tolkes slik at kontrakten etter nasjonal rett (artikkel 122 i Codice del processo amministrativo) ikke må betraktes som værende uten virkning, selv om rettsinstansen har fastslått at de bestemmelsene hvoretter kontrakten kan tildeles uten avholdelse av en anbudskonkurranse, er blitt tilsidesatt – forenelig med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og konkurranse samt sikrer adgangen til effektive rettsmidler slik fastsatt i [paktens] artikkel 47 […]?» ## Om de prejudisielle spørsmålene ### Det første spørsmålet
33Med det første spørsmålet ønsker den forelagte retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665 skal tolkes slik at denne bestemmelsen utelukker at en offentlig kontrakt som inngås uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om konkurranse, uten at betingelsene i direktiv 2004/ i direktiv 89/665/EØF. Som generaladvokaten har fremhevet i punkt 57 i forslaget til
avgjørelse
, har EU-lovgiver ved innføringen av dette unntaket i artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF til regelen om at kontrakten skal anses for å være uten virkning, søkt å forene de ulike berørte parters interesser, nemlig interessen for det skadelidte foretaket, som skal sikres muligheten for at klagen behandles før inngåelsen av kontrakten, og at den ulovlig inngåtte kontrakten annulleres, og interessen for oppdragsgiveren og for det utvalgte foretaket, noe som innebærer at den rettsusikkerhet som kan oppstå på grunn av rettsvirkningene «uten virkning», unngås. 10 ECLI:EU:C:2014:2194 FASTWEB På bakgrunn av det ovenstående må det fastslås at det ville være i strid med så vel ordlyden som formålet med artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF å gi de nasjonale domstolene mulighet til å fastslå at kontrakten er uten virkning, dersom de tre vilkårene i denne bestemmelsen er oppfylt. Med henblikk på å nå de mål som er fastsatt i artikkel 1 nr. 1 tredje avsnitt i direktiv 89/665/EØF, herunder tilveiebringelsen av effektive rettsmidler mot oppdragsgivernes beslutninger som er i strid med bestemmelsene om offentlige kontrakter, bør den instansen som er ansvarlig for klageprosedyren, imidlertid utøve en effektiv kontroll ved undersøkelsen av om vilkårene i artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF er oppfylt. Vilkåret i nevnte artikkel 2d nr. 4 første ledd gjelder nærmere bestemt den omstendighet at oppdragsgiveren finner at tildeling av en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i Den europeiske unions tidende er tillatt i henhold til direktiv 2004/18/EF. Videre bestemmer kravet i artikkel 2d nr. 4 annet ledd i direktiv 89/665/EØF at oppdragsgiveren i Den europeiske unions tidende offentliggjør en kunngjøring som beskrevet i dette direktivets artikkel 3a, hvorav det fremgår at myndigheten har til hensikt å inngå kontrakten. I samsvar med artikkel 3a bokstav c) skal kunngjøringen inneholde begrunnelsen for oppdragsgiverens beslutning om å tildele kontrakten uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring. I sistnevnte henseende skal den nevnte begrunnelsen klart og entydig angi de betraktningene som ligger til grunn for oppdragsgiverens vurdering av at denne kunne inngå kontrakten uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring, med henblikk på å gjøre det mulig for de interesserte parter å avgjøre, på grunnlag av full kjennskap til saken, om saken skal bringes inn for den instansen som er ansvarlig for klageprosedyren, og for sistnevnte å utøve en effektiv kontroll. Som det fremgår av foreleggelsesavgjørelsen, benyttet oppdragsgiveren i hovedsaken anskaffelse uten konkurranse med henvisning til artikkel 31 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18/EF. I denne forbindelse skal det bemerkes at anskaffelse uten konkurranse bare kan benyttes under de uttømmende oppregnede omstendigheter som er nevnt i artikkel 30 og 31 i direktiv 2004/18/EF, og at prosedyren er et unntak i forhold til åpen anbudskonkurranse og begrenset anbudskonkurranse (dom, C-292/07, EU:C:2009:246, avsnitt 106 og den rettspraksis som er nevnt der). Den instansen som er ansvarlig for klageprosedyren, er ved sin kontroll forpliktet til, ved vedtakelsen av beslutningen om å inngå en kontrakt under anvendelse av anskaffelse uten konkurranse, å undersøke om oppdragsgiveren har utvist den nødvendige aktsomhet, og om oppdragsgiveren kunne vurdere at vilkårene i artikkel 31 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18/EF faktisk var oppfylt. Blant de forholdene som denne instansen med henblikk herpå skal ta hensyn til, fremgår de omstendigheter og grunner som er nevnt i kunngjøringen fastsatt i artikkel 2d nr. 4 annet ledd i direktiv 89/665/EØF, og som førte oppdragsgiveren til å anvende anskaffelse uten konkurranse fastsatt i artikkel 31 i direktiv 2004/18/EF. Dersom den instansen som er ansvarlig for klageprosedyren, konstaterer at vilkårene i artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF ikke er oppfylt, skal den i så fall erklære kontrakten «uten virkning» i samsvar med regelen i artikkel 2 nr. 1 bokstav a). Instansen fastsetter følgene av at kontrakten betraktes som værende uten virkning i medhold av artikkel 2d nr. 2 i direktiv 89/665/EØF, i samsvar med nasjonal rett. Dersom instansen derimot konstaterer at disse vilkårene er oppfylt, har den plikt til å opprettholde kontraktens virkninger i henhold til artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF. ECLI:EU:C:2014:2194 11 FASTWEB Det første spørsmålet skal heretter besvares med at artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF skal fortolkes slik at dersom en offentlig kontrakt inngås uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i Den europeiske unions tidende, selv om dette ikke var godkjent i henhold til direktiv 2004/18/EF, utelukker denne bestemmelsen at kontrakten betraktes som værende uten virkning, når de vilkårene som er fastsatt i nevnte bestemmelse, er oppfylt, noe det tilkommer den foreleggende retten å etterprøve. Det andre spørsmålet Med det andre spørsmålet ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt klarlagt – dersom det første spørsmålet besvares bekreftende – om artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF er forenlig med prinsippene om ikke-diskriminering og adgang til effektive rettsmidler slik disse er fastlagt i chartrets artikkel 47. Fastweb har i denne forbindelse gjort gjeldende at offentliggjøring av en kunngjøring i Den europeiske unions tidende med henblikk på frivillig forutgående gjennomsiktighet og overholdelsen av en minimumsstandstill-periode på ti dager mellom denne offentliggjøringen og inngåelsen av kontrakten ikke sikrer overholdelsen av prinsippet om effektiv domstolsbeskyttelse. En slik offentliggjøring er således ingen garanti for at potensielle konkurrenter underrettes om at en bestemt økonomisk aktør tildeles en kontrakt, særlig dersom offentliggjøringen skjer i en periode med redusert eller avbrutt aktivitet. Hva angår den grunnleggende retten til effektiv domstolsbeskyttelse, bestemmer chartrets artikkel 47 nr. 1 at enhver hvis rettigheter og friheter som sikret av EU-retten er blitt krenket, skal ha adgang til effektive rettsmidler for en domstol under overholdelse av de vilkårene som er fastsatt i denne artikkelen. Det følger av fast rettspraksis at det er forenlig med retten til effektiv domstolsbeskyttelse at det av rettssikkerhetshensyn fastsettes rimelige preklusive søksmålsfrister, som beskytter både borgeren og den aktuelle myndigheten. Slike frister må ikke være av en slik karakter at de i praksis gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve de rettigheter som hjemles i Unionens rettsorden (jf. i denne retning dom, C-603/10, EU:C:2012:639, avsnitt 30 og den rettspraksis som er nevnt der). Dessuten skal bestemmelsene i direktiv 89/665/EØF, som tar sikte på å beskytte tilbyderne mot vilkårlighet fra oppdragsgiverens side, styrke de gjeldende mekanismene for å sikre en effektiv anvendelse av EU-rettslige bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter, særlig på et stadium der overtredelsene ennå kan bringes til opphør. En slik beskyttelse er ikke effektiv dersom den berørte parten ikke kan påberope seg disse reglene overfor oppdragsgiveren (jf. i denne retning dom, EU:C:2004:386, avsnitt 20). Effektiv domstolsbeskyttelse krever således at de berørte partene underrettes om en beslutning om tildeling en viss tid før inngåelsen av kontrakten, slik at disse har en reell mulighet til å inngi en klage, herunder blant annet en begjæring om midlertidig forføyning frem til tidspunktet for kontraktens inngåelse (jf. i denne retning dommer, C-444/06, EU:C:2008:190, avsnitt 38 og 39, og C-456/08, EU:C:2010:46, avsnitt 33). Artikkel 2d nr. 4 annet ledd i direktiv 89/665/EØF sikrer gjennom offentliggjøring i Den europeiske unions tidende av en kunngjøring, hvorav det fremgår at myndigheten har til hensikt å inngå kontrakten som omhandlet i artikkel 3a i direktiv 89/665/EØF, gjennomsiktigheten ved en kontraktstildeling. Nevnte bestemmelse har således til formål å sikre at alle potensielt berørte kandidater har mulighet til å få kjennskap til oppdragsgiverens beslutning om å tildele kontrakten uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring. I samsvar med artikkel 2d nr. 4 tredje ledd er oppdragsgiveren dessuten forpliktet til å overholde en standstill-periode på ti dager. De berørte partene er således i stand til å anfekte tildelingen av en kontrakt, før kontrakten inngås. ECLI:EU:C:2014:2194 12 FASTWEB Det skal dessuten understrekes at selv når standstill-perioden på minst ti kalenderdager fastsatt i artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF er utløpt, kan skadelidte økonomiske aktører reise erstatningssøksmål i henhold til artikkel 2 nr. 1 bokstav c) i direktiv 89/665/EØF. Det skal i denne forbindelse, slik det fremgår av denne dommens avsnitt 44, tas hensyn til den omstendighet at EU-lovgiver med unntaket fastsatt i artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF søker å forene de ulike berørte parters interesser, nemlig det skadelidte foretakets, ved å gi dette mulighet til å inngi klagen før inngåelsen av kontrakten og oppnå annullasjon av den ulovlig inngåtte kontrakten, og oppdragsgiverens og det utvalgte foretakets, ved å begrense den rettsusikkerhet som kan oppstå på grunn av at kontrakten betraktes som værende uten virkning. På bakgrunn av det ovenstående må det fastslås at artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF, for så vidt som den fastsetter opprettholdelsen av virkningene av en kontrakt, ikke er i strid med kravene i henhold til chartrets artikkel
47Det samme gjelder med hensyn til ikke-diskrimineringsprinsippet, som på området for offentlige kontrakter forfølger de samme mål om å sikre fri bevegelighet for tjenester og adgang til en ufordreiet konkurranse i samtlige medlemsstater (jf. bl.a. dommer, C-91/08, EU:C:2010:182, avsnitt 48, og C-336/12, EU:C:2013:647, avsnitt 28). Som allerede fastslått i denne dommens avsnitt 61, har artikkel 2d nr. 4 annet ledd i direktiv 89/665/EØF nemlig til formål å sikre at alle potensielt berørte kandidater er i stand til å få kjennskap til oppdragsgiverens beslutning om å tildele kontrakten uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring, og dermed anlegge sak til prøving av en slik beslutning med henblikk på å etterprøve beslutningens lovlighet. Henset til det ovenstående skal det andre spørsmålet besvares med at gjennomgangen av spørsmålet ikke har frembrakt noe som kan reise tvil om gyldigheten av artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF.
Sakskostnader
Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som er til behandling for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er blitt pådratt i forbindelse med inngivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Femte avdeling) for rett: 1) Artikkel 2d nr. 4 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter samt bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007, skal fortolkes slik at dersom en offentlig kontrakt inngås uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i Den europeiske unions tidende, selv om dette ikke var godkjent i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter, utelukker denne bestemmelsen at kontrakten betraktes som værende uten virkning, når de vilkårene som er fastsatt i nevnte bestemmelse, er oppfylt, noe det tilkommer den foreleggende retten å etterprøve. 2) Gjennomgangen av det andre spørsmålet har ikke frembrakt noe som kan reise tvil om gyldigheten av artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665/EØF, som endret ved direktiv 2007/66/EF. ECLI:EU:C:2014:2194 13 FASTWEB Underskrifter 14 ECLI:EU:C:2014:2194