C-210/20 Rad Service: utskifting av støtteenhet ved uriktige opplysninger

# Samling av avgjørelser ## DOMSTOLENS DOM (Niende avdeling) ### 3. juni 2021 * **«Prejudisiell forelæggelse – inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter – direktiv 2014/24/EU – prosedyrens forløp – utvelgelse av deltakere og tildeling av kontrakter – artikkel 63 – tilbyder som baserer seg på en annen enhets kapasitet for å oppfylle oppdragsgivers krav – artikkel 57 nr. 4, 6 og 7 – uriktige erklæringer avgitt av denne enheten – avvisning av nevnte tilbyder uten å pålegge denne eller tillate denne å erstatte nevnte enhet – forholdsmessighetsprinsippet»** I sak C-210/20, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia) ved

avgjørelse

av 20. februar 2020, innkommet til Domstolen den 30. mars 2020, i saken Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl, Cosmo Scavi Srl mot Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl, Ciclat Val di Cecina Soc. Coop., Daf Costruzioni Stradali Srl, prosessdeltaker: Azienda Unità Sanitaria Locale USL Toscana Centro, har **DOMSTOLEN (Niende avdeling),** sammensatt av avdelingsformann N. Piçarra og dommerne D. Šváby (refererende dommer) og S. Rodin, --- \* Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2021:445 1 --- RAD SERVICE M.FL. generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: – Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl og Ciclat Val di Cecina Soc. Coop. ved avvocati A. Manzi og F. Bertini, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato C. Colelli og S.L. Vitale, – Europakommisjonen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og K. Talabér-Ritz, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til

avgjørelse

, avsagt følgende ## Dom **1** Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 49 TEUV og 56 TEUV samt artikkel 63 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). **2** Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom på den ene siden Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl og Cosmo Scavi Srl, som er samlet i den midlertidige foretakssammenslutningen (MFS) Rad Service (heretter «MFS Rad Service»), og på den andre siden Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl og Ciclat Val di Cecina Soc. Coop. (heretter «MFS Del Debbio») og den midlertidige foretakssammenslutningen dannet av DAF Costruzioni Stradali Srl, GARC SpA og Edil Moter Srl (heretter «MFS Daf»), vedrørende en

avgjørelse

truffet av Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Centro (den lokale helsemyndigheten i regionen Toscana Centro, Italia) om å avvise MFS Del Debbio fra en prosedyre for inngåelse av en offentlig bygge- og anleggskontrakt. ## Rettsregler ### Direktiv 2014/24 **3** Fortale 84, 101 og 102 til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd: «(84) Mange økonomiske aktører, og ikke minst [små og mellomstore virksomheter (SMV-er)], anser administrative byrder som følge av kravet om å fremlegge et stort antall sertifikater og andre dokumenter knyttet til avvisnings- og kvalifikasjonskrav som en vesentlig hindring for deres deltakelse i offentlige anskaffelser. Begrensning av slike krav, for eksempel gjennom bruk av et felles europeisk egenerklæringsskjema (ESPD) bestående av en ajourført egenerklæring, kan resultere i betydelig forenkling til fordel for både oppdragsgivere og økonomiske aktører. Den tilbyderen som det er besluttet å tildele kontrakten, bør imidlertid fremlegge de relevante bevisene, og oppdragsgiverne bør ikke inngå kontrakter med tilbydere som ikke kan gjøre dette. Oppdragsgiverne bør også ha rett til å anmode om alle eller en del av de supplerende dokumentene når som helst de måtte anse det for nødvendig for å sikre at prosedyren gjennomføres korrekt. Dette kan særlig være tilfellet i prosedyrer med to faser – begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap – der oppdragsgiverne benytter muligheten til å begrense antallet søkere som oppfordres til å inngi tilbud. Et krav om innsending av supplerende dokumenter i forbindelse med utvelgelsen av søkere som oppfordres til å delta, kan begrunnes med at det bør unngås at oppdragsgiverne oppfordrer søkere til å delta som senere viser seg å ikke være i stand til å sende inn de supplerende dokumentene i tildelingsfasen, og dermed hindrer andre ellers kvalifiserte søkere i å delta. Det bør uttrykkelig presiseres at ESPD også bør inneholde relevante opplysninger om enheter hvis kapasitet en økonomisk aktør baserer seg på, slik at opplysninger om slike enheter kan verifiseres samtidig med og på samme vilkår som verifiseringen av den økonomiske hovedaktøren. […] (101) Oppdragsgiverne bør videre ha mulighet til å avvise økonomiske aktører som har vist seg å være upålitelige, bl.a. som følge av overtredelser av miljømessige eller sosiale forpliktelser, herunder regler om tilgang for funksjonshemmede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av vedkommendes yrke, såsom overtredelser av konkurranseregler eller regler for intellektuell eiendomsrett. Det bør presiseres at alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av et yrke kan så tvil om en økonomisk aktørs integritet og således gjøre den økonomiske aktøren uegnet til å få tildelt en offentlig kontrakt, uavhengig av om den økonomiske aktøren for øvrig har den tekniske og økonomiske kapasiteten til å gjennomføre kontrakten. I betraktning av at oppdragsgiveren vil være ansvarlig for konsekvensene av sine eventuelle feilaktige avgjørelser, bør oppdragsgiverne også fortsatt fritt kunne avgjøre om det er begått en alvorlig forsømmelse, når de, før det er truffet en endelig og bindende

avgjørelse

på grunnlag av obligatoriske avvisningsgrunner, på tilstrekkelig vis kan påvise at den økonomiske aktøren har misligholdt sine forpliktelser, herunder forpliktelser knyttet til betaling av skatter og avgifter eller bidrag til sosiale sikringsordninger, med mindre annet er fastsatt i nasjonal lovgivning. De bør dessuten ha mulighet til å avvise søkere eller tilbydere hvis gjennomføring av tidligere offentlige kontrakter har vært forbundet med store mangler med hensyn til vesentlige krav, f.eks. manglende levering eller utførelse, vesentlige mangler ved den leverte varen eller tjenesten som har gjort den ubrukelig til det påtenkte formålet, eller ukorrekt atferd som har sådd alvorlig tvil om den økonomiske aktørens pålitelighet. Det bør fastsettes en maksimumsvarighet for slike avvisninger i nasjonal lovgivning. Anvendes det fakultative avvisningsgrunner, bør oppdragsgiverne legge særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet. Mindre uregelmessigheter bør bare under ekstraordinære omstendigheter føre til avvisning av en økonomisk aktør. Gjentatte tilfeller av mindre uregelmessigheter bør imidlertid gi grunnlag for tvil om en økonomisk aktørs troverdighet, noe som kan berettige avvisning. (102) Det bør imidlertid tas hensyn til muligheten for at økonomiske aktører kan iverksette samsvarstiltak med sikte på å avhjelpe konsekvensene av eventuelle straffbare handlinger eller forsømmelser og effektivt forebygge ytterligere forekomster av den ukorrekte atferden. Dette kan særlig omfatte personalmessige og organisatoriske tiltak, f.eks. avbrudd av alle forbindelser med personer eller organisasjoner involvert i den ukorrekte atferden, relevant omorganisering av medarbeidere, gjennomføring av rapporterings- og kontrollsystemer, opprettelse av en intern revisjonsstruktur for å overvåke etterlevelse samt vedtakelsen av interne regler for ansvar og kompensasjon. Der slike tiltak gir tilstrekkelig garanti, bør den aktuelle økonomiske aktøren ikke lenger avvises utelukkende på dette grunnlaget. Økonomiske aktører bør ha mulighet til å anmode om at samsvarstiltak truffet med sikte på mulig adgang til anbudskonkurransen, gjennomgås. Det bør imidlertid være opp til medlemsstatene å fastsette de nøyaktige prosessmessige og innholdsmessige betingelsene som gjelder i slike tilfeller. Det bør særlig stå dem fritt å beslutte om de ønsker å tillate de enkelte oppdragsgiverne å utføre de relevante vurderingene eller overdra denne oppgaven til andre myndigheter på sentralt eller desentralt plan.» **4** Dette direktivets artikkel 18, som har overskriften «Anskaffelsesprinsipper», bestemmer i nr. 1 første avsnitt følgende: «Oppdragsgiverne behandler økonomiske aktører likt og uten forskjellsbehandling og opptrer på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte.» **5** Nevnte direktivs artikkel 57, som har overskriften «Avvisningsgrunner», bestemmer i nr. 4–7 følgende: «4. Oppdragsgiverne kan avvise, eller medlemsstatene kan kreve at oppdragsgiverne avviser, en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudskonkurranse i følgende tilfeller: […] c) hvis oppdragsgiveren med ethvert passende middel kan vise at den økonomiske aktøren i forbindelse med utøvelsen av yrket har begått alvorlige forsømmelser som såer tvil om dennes integritet […] h) hvis den økonomiske aktøren har gitt grovt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysningene som kreves til verifisering av at det ikke foreligger grunnlag for avvisning, eller av at kvalifikasjonskravene er oppfylt, har tilbakeholdt slike opplysninger eller ikke er i stand til å oversende supplerende dokumenter i henhold til artikkel 59, eller i) hvis den økonomiske aktøren […] uaktsomt [har] gitt villedende opplysninger som kan ha vesentlig innflytelse på beslutninger vedrørende avvisning, utvelgelse eller tildeling. […] 5. […] Oppdragsgiverne kan når som helst i løpet av prosedyren avvise eller av medlemsstatene bli anmodet om å avvise en økonomisk aktør, hvis det viser seg at den økonomiske aktøren i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren befinner seg i en av de situasjonene som nevnes i nr. 4.

6En økonomisk aktør som befinner seg i en av de situasjonene som omhandles i nr. 1 og 4, kan fremlegge dokumentasjon for at de tiltakene som den økonomiske aktøren har truffet, er tilstrekkelige til å vise aktørens pålitelighet til tross for en relevant avvisningsgrunn. Hvis slik dokumentasjon anses for å være tilstrekkelig, avvises den aktuelle økonomiske aktøren ikke fra anbudskonkurransen. Med henblikk på dette skal den økonomiske aktøren bevise at denne har ytet erstatning eller påtatt seg å yte erstatning for eventuelle skader som følge av overtredelsen av straffeloven eller forsømmelsen, har gjort inngående rede for forholdene og omstendighetene gjennom et aktivt samarbeid med undersøkelsesmyndighetene og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge ytterligere overtredelser av straffeloven eller forsømmelse. De tiltakene som er truffet av de økonomiske aktørene, skal vurderes under hensyntagen til grovheten av og de særlige omstendighetene rundt overtredelsen av straffeloven eller forsømmelsen. Hvis tiltakene anses for å være utilstrekkelige, mottar den økonomiske aktøren en begrunnelse for denne avgjørelsen. En økonomisk aktør som ved en endelig dom er blitt avvist fra deltakelse i anbudskonkurranser eller konsesjonstildelingsprosedyrer, er ikke berettiget til å benytte seg av den muligheten som fastsettes i dette nummeret, under den avvisningsperioden som følger av dommen i de medlemsstatene der dommen har virkning. **7** Samme direktivs artikkel 59 med overskriften «Felles europeisk egenerklæringsskjema» har følgende ordlyd: «

1På tidspunktet for innsending av søknader om deltakelse eller av tilbud aksepterer oppdragsgiverne [ESPD], som består av en ajourført egenerklæring som foreløpig bevis i stedet for sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjemenn, til bekreftelse av at den relevante økonomiske aktøren oppfyller en av følgende betingelser: a) det foreligger ikke en av de situasjonene som omhandles i artikkel 57, der økonomiske aktører vil eller kan bli avvist b) aktøren oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene som er fastsatt i henhold til artikkel 58 c) aktøren oppfyller, der det er relevant, de objektive reglene og kriteriene som er fastsatt i henhold til artikkel

65Dersom en økonomisk aktør baserer seg på andre enheters kapasitet i medhold av artikkel 63, skal ESPD også inneholde de opplysningene som er nevnt i dette nummeret første avsnitt vedrørende disse enhetene. ESPD består av en formell erklæring fra den økonomiske aktøren om at den relevante avvisningsgrunnen ikke gjelder, og/eller at kvalifikasjonskravet er oppfylt, og gir relevante opplysninger som krevet av oppdragsgiveren. ESPD angir dessuten den offentlige myndigheten eller tredjemenn som er ansvarlig for å utarbeide det supplerende dokumentet, og de inneholder en formell erklæring med den intensjonen at den økonomiske aktøren på anmodning og umiddelbart kan fremlegge disse supplerende dokumentene. Dersom oppdragsgiveren kan skaffe de supplerende dokumentene direkte gjennom adgang til en database i henhold til nr. 5, inneholder ESPD likeledes de opplysningene som kreves til dette formålet, slik som databasens internettadresse, enhver form for identifikasjonsopplysninger og, der det er relevant, den nødvendige samtykkeerklæringen. […]

4En oppdragsgiver kan når som helst i løpet av prosedyren anmode tilbyderne og søkerne om å fremlegge hele eller en del av de krevede supplerende dokumentene, hvis dette er nødvendig for å sikre at prosedyren gjennomføres korrekt. Før tildelingen av kontrakten krever oppdragsgiveren, bortsett fra i forbindelse med kontrakter som er basert på rammeavtaler, og slike kontrakter er inngått i samsvar med artikkel 33 nr. 3 eller artikkel 33 nr. 4 bokstav a), at den tilbyderen som myndigheten har besluttet å tildele kontrakten, fremlegger ajourførte supplerende dokumenter i henhold til artikkel 60 og, hvis relevant, artikkel 62. Oppdragsgiveren kan anmode økonomiske aktører om å supplere eller utdype de sertifikatene som er mottatt i medhold av artikkel 60 og 62. 5. Uavhengig av nr. 4 er økonomiske aktører ikke forpliktet til å fremlegge supplerende dokumenter eller annen dokumentasjon, hvis og i den utstrekning oppdragsgiveren har mulighet til å skaffe sertifikatene eller de relevante opplysningene direkte gjennom adgang til en nasjonal database i en hvilken som helst medlemsstat som stilles til rådighet vederlagsfritt, slik som et nasjonalt anskaffelsesregister, et virtuelt foretaksdossier, et elektronisk dokumentlagringssystem eller et prekvalifiseringssystem. […]» **8** Artikkel 60 i direktiv 2014/24, som har overskriften «Dokumentasjon», fastsetter følgende: «1. Oppdragsgiverne kan kreve å få forelagt de sertifikatene, attestene, erklæringene og annen dokumentasjonen det henvises til i nr. 2, 3 og 4 i denne artikkelen og vedlegg XII, som bevis på at det ikke foreligger avvisningsgrunner, jf. artikkel 57, og for at kvalifikasjonskravene er oppfylt i henhold til artikkel 58. Oppdragsgiverne kan ikke kreve andre former for dokumentasjon enn de som er nevnt i denne artikkelen og i artikkel

62Hva angår artikkel 63, kan økonomiske aktører benytte alle passende metoder til overfor oppdragsgiveren å godtgjøre at de råder over de nødvendige ressursene. 2. Oppdragsgiverne godtar følgende som tilstrekkelig dokumentasjon for at ingen av de tilfellene som er nevnt i artikkel 57, gjelder for den økonomiske aktøren: a) i det tilfellet som er nevnt i nr. 1 i nevnte artikkel, fremleggelse av et utdrag fra det relevante registeret, f.eks. en straffeattest eller et tilsvarende dokument utstedt av en kompetent rettslig eller administrativ myndighet i den økonomiske aktørens medlemsstat eller hjemland eller i det landet der den økonomiske aktøren er etablert, hvorav det fremgår at disse kravene er oppfylt b) i de tilfellene som er nevnt i nr. 2 og nr. 4 bokstav b) i nevnte artikkel, et sertifikat utstedt av den kompetente myndigheten i den aktuelle medlemsstaten eller det aktuelle landet. […]» **9** Dette direktivets artikkel 63, som har overskriften «Utnyttelse av andre enheters kapasitet», er utformet slik: «

1Med hensyn til kriteriene vedrørende økonomi og finansiell stilling i henhold til artikkel 58 nr. 3 og kriteriene vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner i henhold til artikkel 58 nr. 4, kan økonomiske aktører der det er relevant og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. Med hensyn til kriterier vedrørende de utdanningsmessige og faglige kvalifikasjonene, jf. vedlegg XII del II bokstav f), eller vedrørende den relevante faglige erfaringen, kan økonomiske aktører imidlertid bare basere seg på andre enheters kapasitet når sistnevnte skal utføre de bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som disse kapasitetene kreves for. Hvis en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, skal den godtgjøre overfor oppdragsgiveren at den råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge et tilsagn fra disse enhetene i denne forbindelsen. Oppdragsgiveren kontrollerer i henhold til artikkel 59, 60 og 61 om de enhetene hvis kapasitet den økonomiske aktøren agter å basere seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og om det foreligger avvisningsgrunner, jf. artikkel 57. Oppdragsgiveren skal kreve at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav, eller med hensyn til hvilken det foreligger avvisningsgrunner. Oppdragsgiveren kan kreve, eller kan bli underlagt et krav fra medlemsstaten om å kreve, at den økonomiske aktøren skifter ut en enhet med hensyn til hvilken det foreligger ikke-obligatoriske avvisningsgrunner. Dersom en økonomisk aktør baserer seg på andre enheters kapasitet med hensyn til kriteriene vedrørende økonomi og finansiell stilling, kan oppdragsgiveren kreve at den økonomiske aktøren og de aktuelle enhetene hefter solidarisk for kontraktens gjennomføring. En sammenslutning av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 19 nr. 2, kan på samme vilkår basere seg på sammenslutningens deltakeres kapasitet eller andre enheters deltakeres kapasitet.

2I forbindelse med bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter eller monterings- og installasjonsarbeid under en varekontrakt kan oppdragsgiverne kreve at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen selv eller, hvis et tilbud inngis av en sammenslutning av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 19 nr. 2, av en deltaker i den aktuelle sammenslutningen.» ### Italiensk rett **10** Artikkel 32 nr. 7 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om offentlige kontrakter) av 18. april 2016 (ordinært tillegg til GURI nr. 91 av 19.4.2016, heretter «lov om offentlige kontrakter») er utformet slik: «Tildelingen får virkning når det er kontrollert at kriteriene er oppfylt.» **11** Artikkel 80 nr. 5 bokstav fa) i lov om offentlige kontrakter bestemmer følgende: «Oppdragsgiverne avviser en økonomisk aktør som befinner seg i en av følgende situasjoner, fra deltakelse i en anbudskonkurranse, herunder når denne situasjonen angår en av den økonomiske aktørens underleverandører i de tilfellene som er omhandlet i artikkel 105 nr. 6: […] fa) den økonomiske aktøren fremlegger falske dokumenter eller falske erklæringer i en pågående anbudskonkurranse og i forbindelse med utnyttelse av andre enheters kapasitet.» **12** Denne lovens artikkel 89 bestemmer følgende: «1. […] En økonomisk aktør som ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, vedlegger […] en erklæring underskrevet av [hjelpevirksomheten] om at den oppfyller de generelle kriteriene som er angitt i artikkel 80, så vel som de tekniske kriteriene, og at den råder over de ressursene som er gjenstand for utnyttelsen av dens kapasitet. Den økonomiske aktøren dokumenterer overfor oppdragsgiveren at vedkommende vil råde over de nødvendige midlene ved å fremlegge en erklæring underskrevet av hjelpevirksomheten, hvori sistnevnte forplikter seg overfor tilbyderen og oppdragsgiveren til under hele kontraktens varighet å stille de nødvendige ressursene til rådighet som tilbyderen ikke har. I tilfelle av falske erklæringer avviser oppdragsgiveren tilbyderen og iverksetter garantien overfor underskriverne av de nevnte erklæringene, uten at dette berører anvendelsen av artikkel 80 nr. 12. […] 3. Oppdragsgiveren kontrollerer i henhold til artikkel 85, 86 og 88 om de enhetene hvis kapasitet den økonomiske aktøren ønsker å basere seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller om det foreligger avvisningsgrunner som omhandlet i artikkel 80. Oppdragsgiveren pålegger den økonomiske aktøren å skifte ut de enhetene som ikke oppfyller ett av de relevante kvalifikasjonskravene, eller i forhold til hvilke det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner. I kunngjøringen kan det likeledes angis de tilfellene der den økonomiske aktøren er forpliktet til å skifte ut en enhet som er omfattet av ikke-obligatoriske avvisningsgrunner, forutsatt at det dreier seg om tekniske kriterier.» ## Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet **13** Ved en kunngjøring av 3. januar 2018 iverksatte den lokale helsemyndigheten i Toscana Centro en prosedyre for tildeling av et arbeid vedrørende selektiv og mekanisk riving av bygningene til det tidligere sykehuset Misericordia e Dolce i Prato (Italia) for et grunnbeløp på 5 673 030,73 EUR. **14** I forbindelse med avgivelsen av sitt tilbud henviste MFS Del Debbio til en hjelpevirksomhets tekniske og faglige kapasitet. **15** Til tross for at de lå på de to første plassene i den foreløpige ranglisten, ble MFS Daf og MFS Del Debbio avvist fra prosedyren av oppdragsgiveren. Som følge av dette ble MFS Rad Service den første i denne ranglisten. **16** Avvisningen av MFS Del Debbio ble begrunnet med at hjelpevirksomheten hadde fremlagt en erklæring som ikke omtalte en *patteggiamento*, dvs. en endelig dom om en straff som ledd i en utenrettslig avtale mellom partene, som var blitt avsagt over virksomhetens innehaver og rettslige representant den 14. juni 2013 og hadde fått endelig rettskraft den 11. september 2013. I italiensk rett sidestilles en *patteggiamento*, under omstendigheter som de foreliggende i hovedsaken, uttrykkelig med en strafferettslig dom for uaktsom legemsbeskadigelse begått ved overtredelse av lovgivningen om helsebeskyttelse og om sikkerhet på arbeidsplassen. **17** Oppdragsgiveren var av den oppfatning at hjelpevirksomheten hadde avgitt en uriktig og falsk erklæring til det spørsmålet som inngikk i ESPD og gjaldt hvorvidt denne virksomheten hadde gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av vedkommendes yrke som omhandlet i artikkel 80 nr. 5 bokstav c) i lov om offentlige kontrakter. Som følge av dette vurderte oppdragsgiveren at MFS Del Debbio automatisk skulle avvises fra prosedyren i henhold til denne lovens artikkel 80 nr. 5 bokstav fa) og artikkel 89 nr. 1. **17** Etter at Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (den regionale forvaltningsdomstolen for Toscana, Italia) ved to dommer annullerte avvisningene av MFS Del Debbio og MFS Daf, har MFS RAD Service iverksatt anke til prøving av disse dommene ved den forelagte retten, dvs. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia). Anmodningen om fremskyndet behandling ble avslått ved

avgjørelse

truffet av Domstolens president den 7. juli 2020. Om det prejudisielle spørsmålet Innledningsvis skal det bemerkes at det forelagte spørsmålet antyder at nasjonal lovgivning som foreskriver automatisk avvisning av en tilbyder når en enhet hvis kapasitet tilbyderen har til hensikt å basere seg på, har fremsendt uriktige opplysninger, kan komme i konflikt med forbudet mot forskjellsbehandling, ettersom det er tillatt å bytte ut en slik enhet når denne enheten ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav, eller når det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner overfor denne enheten. Medlemsstatene har imidlertid et visst skjønn ved fastsettelsen av betingelsene for gjennomføring av de fakultative avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 i direktiv 2014/24/EU (jf. i denne retning dom av 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, avsnitt 36, av 28.3.2019, Idi, C-101/18, EU:C:2019:267, avsnitt 45, og av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, avsnitt 34). Det følger således av artikkel 57 nr. 4 og 7 i direktiv 2014/24/EU at medlemsstatene har mulighet til enten ikke å anvende de fakultative avvisningsgrunnene som er angitt i disse bestemmelsene, eller til å innarbeide dem i nasjonal lovgivning med en grad av strenghet som kan variere alt etter omstendighetene og ut fra rettslige, økonomiske eller sosiale hensyn som gjør seg gjeldende på nasjonalt nivå. Under disse omstendighetene må det forelagte spørsmålet omformuleres, og det må legges til grunn at den forelagte retten med dette spørsmålet nærmere bestemt ønsker opplyst om artikkel 63 i direktiv 2014/24/EU – sammenholdt med dette direktivets artikkel 57 nr. 4 bokstav h) og artikkel 57 nr. 6, og i lys av forholdsmessighetsprinsippet – skal fortolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som pålegger en oppdragsgiver automatisk å avvise en tilbyder fra en anskaffelsesprosedyre når en støtteenhet hvis kapasitet tilbyderen har til hensikt å basere seg på, har avgitt en uriktig erklæring med hensyn til om det foreligger straffedom som er rettskraftig, uten at det i et slikt tilfelle er mulig å pålegge eller i det minste tillate denne tilbyderen å bytte ut den nevnte enheten, i motsetning til hva som er fastsatt i de øvrige tilfellene der enheter hvis kapasitet tilbyderen har henvist til, ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav, eller overfor hvilke det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner. Det skal i denne forbindelse påpekes at artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24/EU fastsetter en rett for en økonomisk aktør til i forbindelse med en bestemt kontrakt å basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med disse enhetene, med sikte på å oppfylle så vel kriteriene vedrørende økonomi og finansiell stilling i henhold til dette direktivets artikkel 58 nr. 3, som kriteriene vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner i henhold til nevnte direktivs artikkel 58 nr. 4 (jf. i denne retning dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 29 og 33, av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 33, 35, 39, 49 og 51, og av 2.6.2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, avsnitt 25). Den økonomiske aktøren som ønsker å benytte seg av denne retten, skal i henhold til artikkel 59 nr. 1 annet og tredje ledd i direktiv 2014/24/EU, sammenholdt med 84. betraktning tredje ledd til dette direktivet, ved innlevering av sin søknad om deltakelse eller sitt tilbud oversende oppdragsgiveren et ESPD, hvorved denne aktøren erklærer at verken aktøren selv eller de enheter hvis kapasitet vedkommende har til hensikt å benytte seg av, befinner seg i en av de situasjonene som er angitt i dette direktivets artikkel 57, og som skal eller kan medføre avvisning av en økonomisk aktør. I henhold til artikkel 63 nr. 1 annet ledd i direktiv 2014/24/EU tilkommer det deretter oppdragsgiveren å kontrollere, dels i henhold til direktivets artikkel 59–61, om de enheter hvis kapasitet den økonomiske aktøren har til hensikt å basere seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, dels om det foreligger avvisningsgrunner som omhandlet i dette direktivets artikkel 57, og dette for så vidt angår både denne økonomiske aktøren selv og disse enhetene. I henhold til artikkel 63 nr. 1 annet ledd tredje punktum i direktiv 2014/24/EU kan oppdragsgiveren kreve – eller den kan bli pålagt av den medlemsstaten den hører under å kreve – at den aktuelle økonomiske aktøren bytter ut en enhet hvis kapasitet den har til hensikt å basere seg på, men overfor hvilken det foreligger ikke-obligatoriske avvisningsgrunner. Det fremgår således klart av ordlyden i dette siste punktumet at selv om medlemsstatene kan bestemme at oppdragsgiveren i et slikt tilfelle er forpliktet til å pålegge denne økonomiske aktøren et slikt bytte, kan de derimot ikke frata denne oppdragsgiveren dens adgang til på eget initiativ å kreve et slikt bytte. Medlemsstatene har således kun mulighet til å erstatte denne adgangen med en plikt for oppdragsgiveren til å foreta et slikt bytte. En slik fortolkning av artikkel 63 nr. 1 annet ledd tredje punktum i direktiv 2014/24/EU bidrar dessuten til å sikre oppdragsgivernes overholdelse av forholdsmessighetsprinsippet i samsvar med dette direktivets artikkel 18 nr.

1Det følger således av dette prinsippet, som tilhører EU-rettens alminnelige grunnsetninger, at de reglene som medlemsstatene eller oppdragsgiverne har vedtatt i forbindelse med gjennomføringen av direktivets bestemmelser, ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å nå de målene som forfølges med nevnte direktiv (jf. i denne retning dom av 16.12.2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, avsnitt 48, og av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, avsnitt 45). For det første er formålet med artikkel 57 i direktiv 2014/24/EU – som også er det formålet som forfølges med direktivets artikkel 63 – imidlertid å gi oppdragsgiveren mulighet til å sikre seg hver av tilbydernes integritet og pålitelighet, og følgelig at tillitsforholdet til den aktuelle økonomiske aktøren ikke brytes (jf. i denne retning dom av 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, avsnitt 29, og av 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, avsnitt 26). Det er i dette perspektivet at artikkel 57 nr. 6 i direktiv 2014/24/EU, sammenholdt med 102. betraktning til direktivet, prinsipielt sikrer en rett for enhver økonomisk aktør som befinner seg i en av de situasjonene som er angitt i direktivets artikkel 57 nr. 1 og 4, til å føre bevis for at de tiltakene vedkommende har truffet er tilstrekkelige til å godtgjøre dennes pålitelighet, selv om det foreligger en relevant avvisningsgrunn. Under disse omstendighetene er det slik at før det overhodet kreves av en tilbyder å bytte ut en enhet hvis kapasitet vedkommende har til hensikt å benytte, fordi denne enheten befinner seg i en av de situasjonene som er angitt i artikkel 57 nr. 1 og 4 i direktiv 2014/24/EU, forutsetter dette direktivets artikkel 63 at oppdragsgiveren gir denne tilbyderen og/eller denne enheten mulighet til å fremlegge for oppdragsgiveren de korrigerende tiltakene som vedkommende eventuelt har truffet for å avhjelpe den konstaterte uregelmessigheten, og dermed mulighet til å dokumentere at vedkommende igjen kan anses som en pålitelig enhet (jf. i denne retning dom av 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, avsnitt 37). Det er derfor kun subsidiært, og dersom enheten som anses for å være omfattet av en avvisningsgrunn som omhandlet i artikkel 57 nr. 1 og 4 i direktiv 2014/24/EU, ikke har truffet noen korrigerende tiltak, eller dersom oppdragsgiveren anser de tiltakene enheten har truffet for utilstrekkelige, at oppdragsgiveren kan eller, dersom dens nasjonale lovgivning forplikter den til det, skal kreve av tilbyderen at denne foretar et bytte av den nevnte enheten. Det skal i denne henseende presiseres at det følger av artikkel 57 nr. 6 fjerde ledd i direktiv 2014/24/EU at en økonomisk aktør som ved rettskraftig dom er blitt utelukket fra deltakelse i anskaffelsesprosedyrer eller konsesjonstildelingsprosedyrer, ganske vist i den utelukkelsesperioden som følger av dommen i de medlemsstatene der dommen har virkning, ikke er berettiget til å påberope seg de korrigerende tiltakene vedkommende har truffet etter denne dommen, og dermed til å unngå avvisning, dersom disse bevisene finnes tilstrekkelige. Når en enhet hvis kapasitet en tilbyder har til hensikt å benytte seg av, ved rettskraftig dom er blitt utelukket fra deltakelse i anskaffelsesprosedyrer eller konsesjonstildelingsprosedyrer, skal tilbyderen imidlertid i dette tilfellet kunne gis mulighet av oppdragsgiveren til å bytte ut denne enheten. For det andre fremgår relevansen, i forhold til forholdsmessighetsprinsippet, av den fortolkningen av artikkel 63 nr. 1 annet ledd tredje punktum i direktiv 2014/24/EU som er angitt i denne dommens avsnitt 33, også av 101. betraktning tredje ledd til dette direktivet, hvoretter oppdragsgiverne bør legge særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet når de anvender fakultative avvisningsgrunner. Denne vekten skal imidlertid være enda større dersom den avvisningen som er fastsatt i nasjonal lovgivning, ikke rammer tilbyderen for en overtredelse som kan tilregnes denne, men for en overtredelse som er begått av en enhet hvis kapasitet tilbyderen har til hensikt å benytte seg av, og som denne ikke har noen kontrollmyndighet overfor (jf. i denne retning dom av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, avsnitt 48). Forholdsmessighetsprinsippet innebærer således en plikt for oppdragsgiveren til å foreta en konkret og individuell vurdering av den aktuelle enhetens holdning på grunnlag av alle relevante elementer (jf. analogt dom av 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, avsnitt 31, og av 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, avsnitt 29). I denne forbindelsen skal oppdragsgiveren ta hensyn til de midlene tilbyderen hadde til rådighet for å kontrollere om det forelå en overtredelse hos den enheten hvis kapasitet tilbyderen hadde til hensikt å basere seg på (jf. i denne retning dom av 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, avsnitt 52). Dersom den forelagte retten får bekreftet MVS Del Debbios påstand om at strafferettsdommen over lederen av det støtteforetaket hvis kapasitet MVS Del Debbio ville basere seg på, ikke fremgikk av den straffeattesten som private enheter kunne få tilgang til, slik at italiensk lovgivning ikke gjorde det mulig for MVS Del Debbio å få kjennskap til denne dommen, kan det i den konkrete saken ikke foreholdes denne virksomheten at den ikke har utvist tilbørlig aktsomhet. Under slike omstendigheter ville det derfor være i strid med forholdsmessighetsprinsippet som er angitt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24/EU, å hindre et bytte av den enheten som er rammet av en avvisningsgrunn. Det skal videre presiseres at når en oppdragsgiver er forpliktet etter sin nasjonale lovgivning til å kreve av en tilbyder at vedkommende bytter ut en enhet hvis kapasitet denne har til hensikt å basere seg på, skal oppdragsgiveren i henhold til gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet som er angitt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24/EU, påse at byttet av den aktuelle enheten ikke fører til en vesentlig endring av denne tilbyderens tilbud. Likebehandlingsprinsippet for tilbydere, som har til formål å fremme utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom de virksomhetene som deltar i en anskaffelsesprosedyre – hvilket er selve hovedformålet med EU-bestemmelsene om offentlige anskaffelser – innebærer således navnlig at tilbyderne skal behandles likt, både når de utarbeider sine tilbud, og når oppdragsgiveren vurderer tilbudene. Likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten er således til hinder for enhver forhandling mellom oppdragsgiveren og en tilbyder innenfor rammen av en åpen anbudskonkurranse, hvilket i prinsippet innebærer at et tilbud ikke kan endres etter at det er avgitt, verken på oppdragsgiverens initiativ eller tilbyderens initiativ (jf. i denne retning dom av 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, avsnitt 25 og 27 og den rettspraksis som er nevnt der). Det følger herav at et krav fra en oppdragsgiver om bytte av en enhet hvis kapasitet en tilbyder har til hensikt å basere seg på, i likhet med en anmodning om avklaring av et tilbud, ikke må føre til en så vesentlig endring av det opprinnelige tilbudet at tilbyderen i realiteten fremsetter et nytt tilbud (jf. i denne retning dom av 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, avsnitt 40, av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 64, og av 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, avsnitt 31 og 37). Henset til ovenstående betraktninger skal det forelagte spørsmålet besvares med at artikkel 63 i direktiv 2014/24/EU – sammenholdt med dette direktivets artikkel 57 nr. 4 bokstav h), og i lys av forholdsmessighetsprinsippet – skal fortolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som pålegger en oppdragsgiver automatisk å avvise en tilbyder fra en anskaffelsesprosedyre når et støtteforetak hvis kapasitet tilbyderen har til hensikt å basere seg på, har avgitt en uriktig erklæring med hensyn til om det foreligger straffedom som er rettskraftig, uten at det i et slikt tilfelle er mulig å pålegge eller i det minste tillate denne tilbyderen å bytte ut den nevnte enheten.

Sakskostnader

Ettersom behandlingen av saken for den forelagte retten utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelagte retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra de nevnte partenes utgifter kan de utgiftene som er påløpt i forbindelse med innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene avsier Domstolen (Niende avdeling) følgende dom: Artikkel 63 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF – sammenholdt med dette direktivets artikkel 57 nr. 4 bokstav h), og i lys av forholdsmessighetsprinsippet – skal fortolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for nasjonal lovgivning som pålegger en oppdragsgiver automatisk å avvise en tilbyder fra en anskaffelsesprosedyre når et støtteforetak hvis kapasitet tilbyderen har til hensikt å basere seg på, har avgitt en uriktig erklæring med hensyn til om det foreligger straffedom som er rettskraftig, uten at det i et slikt tilfelle er mulig å pålegge eller i det minste tillate denne tilbyderen å bytte ut den nevnte enheten. Underskrifter