Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at unntaket i direktiv 2014/24 artikkel 10 bokstav h) for sivilforsvar, beredskapstjenester og fareforebyggende tjenester levert av nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger må tolkes strengt. EU-domstolen legger til grunn at begrepet «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger» er et selvstendig unionsrettslig begrep. Selv om ordlyden isolert sett kan virke vid, må det avgrenses til organisasjoner som ikke arbeider med gevinst for øye, og som heller ikke kan tilføre medlemmene økonomiske fordeler, verken direkte eller indirekte. Domstolen bygger dette både på formålet bak unntaket i betraktning 28 og på skillet i direktivet mellom artikkel 10 bokstav h) og artikkel 77 om reserverte kontrakter. Organisasjoner som bygger på medarbeiderdeltakelse eller kooperativ struktur, og som kan omfordele overskudd eller godtgjørelse til medlemmer, faller ikke inn under artikkel 10 bokstav h), selv om de forfølger sosiale formål. Medlemsstatene kan derfor avgrense slike ordninger til frivillige organisasjoner og utelukke kooperativer med slik utdelingsadgang.
Faktum
De forente sakene gjaldt to italienske prosedyrer for tildeling ved overenskomst av haste- og akutt syketransporttjenester til frivillige organisasjoner. Italy Emergenza Cooperativa Sociale, et sosialt kooperativ som driver ambulansetransport, mente konkurransegrunnlagene ulovlig hindret deltakelse fra kooperativer. Selskapet gjorde gjeldende at italiensk rett, som ga forrang til frivillige organisasjoner ved slike tildelinger, stred mot direktiv 2014/24 artikkel 10 bokstav h). De nasjonale domstolene i første instans avviste dette og la blant annet vekt på at kooperativer hadde et gjensidig, forretningsmessig element og kunne gi økonomiske fordeler til medlemmene. Consiglio di Stato var i tvil om rekkevidden av direktivets nonprofit-begrep, særlig fordi Italy Emergenza var organisert uten gevinst for øye, men etter italiensk rett og vedtektene kunne utdele godtgjørelse til medlemmene under visse vilkår.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2014/24 artikkel 10 bokstav h) unntar visse tjenestekontrakter fra direktivets anvendelsesområde når tjenestene leveres av «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger». Siden direktivet ikke definerer dette uttrykket, måtte det gis en selvstendig og ensartet unionsrettslig tolkning, basert på ordlyd, kontekst og formål.
Domstolen påpekte først at begrepet etter ordlyden står i motsetning til en organisasjon som arbeider med gevinst for øye. Ordlyden kunne isolert sett være bred nok til også å omfatte visse kooperativer, forutsatt at de ikke arbeider med gevinst for øye. Dette var imidlertid ikke avgjørende.
Deretter la Domstolen avgjørende vekt på formålet bak unntaket, slik dette fremgår av betraktning 28: å bevare den særlige karakteren til slike organisasjoner ved å unngå at de underlegges direktivets prosedyrer. Samtidig understreket Domstolen at unntaket ikke skal gå lenger enn strengt nødvendig. Som unntak fra direktivets anvendelsesområde skal bestemmelsen derfor tolkes strengt.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at artikkel 10 bokstav h) bare omfatter organisasjoner med en særlig karakter: de må ikke arbeide med gevinst for øye, og de må heller ikke kunne tilføre medlemmene noen økonomisk fordel, heller ikke indirekte. Domstolen viste her til sin tidligere dom i Falck Rettungsdienste og Falck, hvor den hadde lagt til grunn at eventuelle overskudd må reinvesteres for å realisere organisasjonens formål.
Domstolen støttet denne tolkningen på skillet mellom artikkel 10 bokstav h) og artikkel 77. Sistnevnte åpner for reserverte kontrakter for visse tjenester til organisasjoner som blant annet kan ha deltakelsesbaserte eier- eller ledelsesstrukturer, og hvor overskudd kan omfordeles under bestemte vilkår. Dette viste, etter Domstolens syn, at EU-lovgiver bevisst har skilt mellom rene nonprofitorganisasjoner etter artikkel 10 bokstav h) og andre deltakelsesbaserte organisasjoner, som kooperativer, etter artikkel 77.
Domstolen uttalte derfor at dersom medlemmene i en organisasjon kan oppnå en fordel knyttet til organisasjonens virksomhet, selv indirekte, faller organisasjonen utenfor artikkel 10 bokstav h). Med forbehold for den nasjonale rettens vurdering av nasjonal rett og vedtekter, viste Domstolen til at Italy Emergenza etter italiensk rett kunne utdele godtgjørelse til medlemmene. En slik godtgjørelse ble ansett som et middel til å gi medlemmene en økonomisk fordel. Dermed kunne et slikt kooperativ ikke anses som en nonprofitorganisasjon eller -sammenslutning i artikkel 10 bokstav h)s forstand.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2014/24 artikkel 10 bokstav h) ikke er til hinder for nasjonale regler som reserverer haste- og akutt syketransporttjenester til frivillige organisasjoner og utelukker kooperativer som kan utdele godtgjørelse til medlemmene. Dommen klargjør at unntaket bare gjelder organisasjoner som ikke arbeider med gevinst for øye og som heller ikke kan gi medlemmene økonomiske fordeler, direkte eller indirekte. Kooperativer med adgang til slik godtgjørelse faller dermed utenfor unntaket.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen av anskaffelsesdirektivets unntak for beredskaps- og ambulansetjenester. For oppdragsgivere viser avgjørelsen at vurderingen ikke kan stoppe ved om en leverandør formelt er ideell eller sosialt orientert. Det må undersøkes om organisasjonen faktisk kan overføre økonomiske fordeler til medlemmene. Dersom svaret er ja, er den som utgangspunkt ikke omfattet av artikkel 10 bokstav h). Dommen tydeliggjør også skillet mellom det fullstendige unntaket i artikkel 10 bokstav h) og ordningen med reserverte kontrakter i artikkel 77. I praksis betyr dette at medlemsstater og oppdragsgivere kan opprettholde eller etablere ordninger som forbeholder visse haste- og akuttjenester til frivillige organisasjoner, uten å måtte inkludere kooperativer med utdelingsadgang.
Ofte stilte spørsmål
Omfatter artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24 alle ideelle eller sosialt orienterte organisasjoner?
Nei. Etter dommen omfatter bestemmelsen bare organisasjoner som ikke arbeider med gevinst for øye og som heller ikke kan gi medlemmene økonomiske fordeler, verken direkte eller indirekte.
Kan en medlemsstat reservere haste- og akutt ambulansetjenester til frivillige organisasjoner og utelukke kooperativer?
Ja, dersom kooperativene kan utdele godtgjørelse eller annen økonomisk fordel til medlemmene. Da faller de utenfor artikkel 10 bokstav h), og en slik nasjonal avgrensning er ikke i strid med direktivet.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Åttende avdeling) 7. juli 2022 ( *1 ) «Prejudisiell forelegnelse – inngåelse av offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – anvendelsesområde – artikkel 10 bokstav h) – særlige unntak for tjenestekontrakter – sivilforsvar, beredsskapstjenester og tjenester til forebygging av farer – nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger – ambulansetjeneste som skal kvalifiseres som akutt tjeneste – frivillige organisasjoner – kooperativer» I de forente sakene C-213/21 og C-214/21, angående anmodninger om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved avgjørelser av 18. januar og 3. mars 2021, innkommet til Domstolen den 6. april 2021, i sakene Italy Emergency Cooperativa Sociale (C-213/21 og C-214/21) mot Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (C-213/21), Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (C-214/21), med deltakelse av: Regione Puglia (C-213/21), Confederazione Nazionale delle Misericordie d'Italia (C-213/21), Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (Organizzazione nazionale di volontariato) – ANPAS ODV (C-213/21 og C-214/21), Croce Rossa Italiana — Comitato Provinciale di Cosenza (C-214/21), har DOMSTOLEN (Åttende avdeling), sammensatt av avdelingsformann N. Jääskinen og dommerne M. Safjan og M. Gavalec (refererende dommer), generaladvokat: A.M. Collins, justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: – Italy Emergenza Cooperativa Sociale ved avvocati S. Betti, M. Dionigi, C. Santuori, M. Dionigi og P. Stallone, – Confederazione Nazionale delle Misericordie d'Italia ved avvocati F. Sanchini og P. Sanchini, – Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (Organizzazione nazionale di volontariato) – ANPAS ODV ved avvocato V. Migliorini, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato F. Sclafani, – den spanske regjering ved M.J. Ruiz Sánchez, som befullmektiget, – den nederlandske regjering ved M.K. Bulterman og J. Langer, som befullmektigede, – Kongeriket Norge ved J.T. Kaasin og H. Røstum, som befullmektigede, – Europa-Kommisjonen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og G. Wils, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til
avgjørelse
, avsagt følgende Dom Anmodningene om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 10 bokstav h) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). Anmodningene er inngitt i forbindelse med to tvister mellom henholdsvis Italy Emergenza Cooperativa Sociale (heretter «Italy Emergenza») og Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (de lokale helsemyndighetene i Barletta-Andria-Trani, Italia) i sak C-213/21, og Italy Emergenza og Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (de regionale helsemyndighetene i Cosenza, Italia) i sak C-214/21, vedrørende to avgjørelser der disse helsemyndighetene iverksatte to utvalgsprosedyrer med sikte på tildeling ved overenskomst av haste- og akutt syketransporttjenesten til frivillige organisasjoner. Rettslige rammer EU-retten Følgende fremgår av 28. og 118. betraktning til direktiv 2014/24: «(28) Dette direktiv bør ikke få anvendelse på visse nødstjenester som utføres av nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger, ettersom disse organisasjonenes særlige karakter ville være vanskelig å bevare dersom tjenesteleverandørene måtte velges ut etter prosedyrene i dette direktiv. Denne utelukkelsen bør imidlertid ikke gå lenger enn det som er strengt nødvendig. Det bør derfor uttrykkelig fastsettes at pasienttransportambulansetjenester ikke bør være omfattet. Det er i den forbindelse dessuten nødvendig å presisere at CPV-gruppe 601 «Landtransporttjenester» ikke omfatter ambulansetjenester, som finnes i CPV-klasse 8514. Det bør derfor presiseres at tjenester som er omfattet av CPV-kode 85143000-3, og som utelukkende består av pasienttransportambulansetjenester, bør være omfattet av de særlige reglene som gjelder for sosiale og andre tjenester («den lempelige ordningen»). Som følge av dette vil blandede kontrakter om levering av ambulansetjenester generelt også være omfattet av den lempelige ordningen dersom verdien av pasienttransportambulansetjenestene er høyere enn verdien av andre ambulansetjenester. […] (118) For å sikre kontinuitet i de offentlige tjenestene bør dette direktiv gi mulighet for at deltakelse i anbudskonkurranser for visse tjenester på helse-, sosial- og kulturområdet forbeholdes organisasjoner som bygger på medarbeideraksjonærskap eller aktiv medarbeiderdeltakelse i deres ledelse, og for eksisterende organisasjoners vedkommende, slik som kooperativer, til å delta i leveringen av disse tjenestene til sluttbrukerne. Denne bestemmelsen er utelukkende forbeholdt visse tjenester innen helse- og sosialvesenet samt tilknyttede tjenester, visse tjenester innen utdanning, biblioteker, arkiver, museer og andre kulturelle tjenester, sportstjenester og tjenester til private husholdninger, og har ikke til formål å omfatte noen av de utelatelsene som for øvrig gjelder i dette direktiv. Slike anbudskonkurranser bør alene være omfattet av den lempelige ordningen.» Direktivets artikkel 10 med overskriften «Særlige unntak for tjenestekontrakter» bestemmer: «Dette direktiv får ikke anvendelse på offentlige tjenestekontrakter: […] h) sivilforsvar, beredsskapstjenester og tjenester til forebygging av farer som ytes av nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger, og som er omfattet av CPV-koder: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3 med unntak av pasienttransportambulansetjenester […]» Direktivets artikkel 77 med overskriften «Reserverte kontrakter om visse tjenester» bestemmer i stk. 1 og 2: «1. Medlemsstatene kan bestemme at oppdragsgivere kan gi en organisasjon rett til å delta i prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter som utelukkende gjelder de tjenestene på helse-, sosial- og kulturområdet som er omhandlet i artikkel 74, og som er omfattet av CPV-koder referansenummer 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, fra 85000000-9 til 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.
2En organisasjon som omhandlet i stk. 1 skal oppfylle samtlige følgende betingelser: a) Dens formål er å ivareta offentlige tjenesteoppgaver med tilknytning til levering av de tjenestene som er omhandlet i stk. 1. b) Overskuddet geninvesteres for å oppfylle organisasjonens målsettinger. Utdeles eller omfordeles overskuddet, bør dette skje ut fra deltakelsesorienterte hensyn. c) Ledelses- eller eiersskapsstrukturene i den organisasjonen som gjennomfører kontrakten, er basert på prinsipper om medarbeideraksjonærskap eller deltakelse eller skal kreve aktiv deltakelse av medarbeidere, brukere eller interessenter […]» Italiensk rett Artikkel 17 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om lov om offentlige kontrakter) av 18. april 2016 (alminnelig tillegg til GURI nr. 91 av 19.4.2016) med overskriften «Særlige unntak for tjenestekontrakter og -konsesjoner» bestemmer i stk. 1: «Bestemmelsene i denne loven gjelder ikke for tjenestekontrakter og -konsesjoner vedrørende følgende: […] h) sivilforsvar, beredsskapstjenester og tjenester til forebygging av farer som ytes av nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger, og som er omfattet av CPV-koder: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3 med unntak av pasienttransportambulansetjenester.» Decreto legislativo n. 117 – Codice del Terzo settore (lovdekret nr. 117 om den tredje sektor) av 3. juli 2017 (GURI nr. 179 av 2.8.2017) (heretter «lovdekret nr. 117/2017») inneholder en artikkel 4 med overskriften «Enheter innen den tredje sektor», som i stk. 1 bestemmer: «Med enheter innen den tredje sektor forstås frivillige organisasjoner, sammenslutninger med sosiale formål, filantropiske enheter, sosiale gründere, herunder kooperativer, foreningsnettverk, gjensidige selskaper og foreninger, uavhengig av om de er anerkjent eller ikke, og øvrige private enheter som ikke er selskaper, som er stiftet for uten gevinst for øye å forfølge samfunnsmessige mål, solidaritetsformål og sosiale formål ved utelukkende eller hovedsakelig å utføre allmennyttige oppgaver i form av frivillig virksomhet eller gratis ytelse av penger, goder eller tjenester, eller gjensidighet eller produksjon eller utveksling av goder eller tjenester, og som er innskrevet i det nasjonale enhetsregisteret for den tredje sektor.» Artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017 med overskriften «Haste- og akutt syketransporttjenesten» bestemmer: «1. Haste- og akutt syketransporttjenesten kan ved overenskomst med forrang tildeles frivillige organisasjoner som i minst seks måneder har vært innskrevet i det nasjonale enhetsregisteret for den tredje sektor, som er medlemmer av et foreningsnettverk i henhold til artikkel 41 stk. 2, og som er godkjent i henhold til eventuell regional lovgivning på området, forutsatt at den direkte tildelingen som følge av tjenestens spesifikke karakter sikrer at tjenesten i almenhetens interesse utføres under en ordning som rent faktisk bidrar til det sosiale formålet samt til forfølgelsen av solidaritetsformål, på økonomisk effektive og hensiktsmessige betingelser samt under overholdelse av gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling. 2. Overenskomster vedrørende de tjenestene som er nevnt i stk. 1, er omfattet av bestemmelsene i artikkel 56 stk. 2, 3, 3a og 4.» Artikkel 2514 i Codice civile (sivilloven), som har overskriften «Krav til kooperativer med vidtrekkende gjensidighet», har følgende ordlyd: «Kooperativer med vidtrekkende gjensidighet skal i sine vedtekter foreskrive følgende: a) et forbud mot utdeling av utbytter i et større omfang enn den maksimale rentesatsen for postoppsparingsbeviser, økt med 2,5 prosentpoeng i forhold til den faktisk innbetalte kapitalen b) et forbud mot betaling for de finansielle instrumentene som tilbys medleverandørenes tegning, i et omfang som overstiger den maksimale grensen som er fastsatt for utbytte med to poeng c) et forbud mot å fordele reservene blant medlemmene av kooperativene d) en forpliktelse til ved selskapets oppløsning å overføre hele formuen med fradrag av den samlede selskapskapitalen og det eventuelt ervervede utbyttet til utjevningsfondet med sikte på fremme og utvikling av samarbeidet. Kooperativene tar stilling til innføring og opphevelse av klausulene nevnt i foregående stykke etter de reglene om flertall som er fastsatt for den ekstraordinære generalforsamlingen.» Sivillovens artikkel 2545e med overskriften «Rett til overskudd og reserver for medlemmer av kooperativer» har følgende ordlyd: «Stiftelsesoverenskomsten fastlegger kriteriene for utdeling av godtgjørelse til medlemmene i proporsjon til kvantiteten og kvaliteten av de gjensidige utvekslingene. […] Generalforsamlingen kan beslutte å utdele godtgjørelse til hvert enkelt medlem, herunder ved en forholdsmessig forhøyelse av de respektive andelene eller ved utstedelse av nye andeler, uavhengig av artikkel 2525, eller ved utstedelse av finansielle instrumenter.» Decreto legislativo n. 112 – Revisione della disciplina in materia di impresa sociale (lovdekret nr. 112 om endring av lovgivningen om sosiale virksomheter) av 3. juli 2017 (GURI nr. 167 av 19.9.2017) (heretter «lovdekret nr. 112/2017») bestemmer i artikkel 3 med overskriften «uten gevinst for øye»: «
1Med forbehold for bestemmelsene i stk. 3 og artikkel 16 skal den sosiale virksomheten anvende eventuell fortjeneste og driftsoverskudd ved utøvelsen av sine vedtektsmessige aktiviteter eller til utvidelse av sin formue.
2Med henblikk på stk. 1 er utdeling, herunder indirekte, av fortjeneste og driftsoverskudd, av midler og reserver, uavhengig av betegnelse, til stiftere, medlemmer eller selskapsdeltagere, arbeidstakere og samarbeidspartnere, administratorer og andre medlemmer av virksomhetens organer, herunder ved oppsigelse eller andre individuelle tilfeller av forholdets opphør, forbudt. Hva angår sosiale virksomheter under de formene som er omhandlet i sivillovens kapittel V, er tilbakebetaling til medlemmet av den kapitalen som faktisk er innbetalt, og i tilfelle revaluert eller forhøyet innenfor de grensene som er fastsatt i stk. 3 bokstav a), tillatt. I dette stykket forstås under alle omstendigheter med indirekte utdeling av fortjeneste: a) betaling til administratorer, revisorer og enhver person som utøver et selskapsmandat, av en individuell godtgjørelse som ikke står i forhold til den utøvede aktiviteten, det påtatte ansvaret og spesifikke kompetanser, eller under alle omstendigheter er større enn den som er fastsatt for enheter som er aktive innen identiske eller lignende sektorer og på identiske eller lignende betingelser. […] 2a. I stk. 1 og 2 forstås utdeling av godtgjørelse til medlemmene med tilknytning til de allmennyttige oppgavene som er omhandlet i artikkel 2 – når den foretas i henhold til artikkel 2545e i Codice civile og med overholdelse av de betingelser og grenser som er fastsatt i loven eller vedtektene, av sosiale gründere som er stiftet som kooperativer, forutsatt at vedtektene eller stiftelsesoverenskomsten angir kriteriene for utdeling av godtgjørelse til medlemmene i proporsjon til kvantiteten og kvaliteten av de gjensidige utvekslingene, og at den gjensidighetsbaserte driften realiserer et overskudd – ikke som utdeling, heller ikke indirekte, av utbytter og overskudd. […]» Tvistene i hovedsakene og de prejudisielle spørsmålene Sak C-213/
21Ved kunngjøring offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 27. april 2020 iverksatte Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani en anbudskonkurranse med sikte på ved overenskomst å tildele haste- og akutt syketransporttjenesten i det området som henhører under dens kompetanse, til frivillige organisasjoner som oppfylte kravene i artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017. Da Italy Emergenza, et sosialt andelsselskap hvis virksomhet består i å utføre syketransport med ambulanse, var av den oppfatning at dette anbudet inneholdt ulovlige klausuler som hindret selskapet i å delta i prosedyren, anfektet selskapet dette ved å anlegge sak ved Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (den regionale forvaltningsdomstolen for Puglia, Italia). Selskapet fant at artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017 var i strid med artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24, sammenholdt med 28. betraktning dertil, med den begrunnelse at bestemmelsen utelukkende tillot direkte tildeling ved overenskomst til frivillige organisasjoner og følgelig ikke til kooperativer. Med sikte på direkte tildeling ved overenskomst av haste- og akutt syketransporttjenesten sidestiller artikkel 10 bokstav h) fullt ut kooperativer med frivillige organisasjoner. Denne retten frifant myndighetene. For det første fastslo den at tjenesten som var gjenstand for det nevnte anbudet, var en «kvalifisert» syketransport i ambulanse som var omfattet av unntaket i artikkel 10 bokstav h). For det andre fant den nevnte retten at utelukkelsen av kooperativer fra anvendelsesområdet for dette unntaket var i samsvar med EU-retten, idet disse kooperativene forfulgte et forretningsmessig formål som begrunnet en forskjellig behandling av frivillige organisasjoner eller sammenslutninger som ikke arbeider med gevinst for øye. I det foreliggende tilfellet er denne utelukkelsen for så vidt angår Italy Emergenza begrunnet i henhold til artikkel 5 i andelsselskabets vedtekter, som fastsetter en mulighet for utdeling av utbytte for et begrenset beløp. Italy Emergenza har iverksatt anke til prøving av dommen avsagt av Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (den regionale forvaltningsdomstolen for Puglia) ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia), idet selskapet har gjort gjeldende at artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017 er i strid med artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) er i tvil om hvorvidt artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017 er forenelig med denne artikkel 10 bokstav h). Mens denne artikkel 57 kun nevner frivillige organisasjoner og dermed synes å utelukke at kooperativer ved overenskomst tildeles haste- og akutt syketransporttjenesten, omhandler den nevnte artikkel 10 bokstav h) «nonprofit»-organisasjoner eller -sammenslutninger og er ikke kun begrenset til frivillige organisasjoner eller sammenslutninger. I denne forbindelse har den forelagte retten innledningsvis anført at Domstolen i dom av 21. mars 2019, Falck Rettungsdienste og Falck (C-465/17, EU:C:2019:234), fastslo at organisasjoner eller sammenslutninger hvis formål består i å utføre allmennyttige oppgaver, som ikke driver ervervsvirksomhet, og som geninvesterer eventuelle overskudd for å nå sine mål, utgjør nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger som omhandlet i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/
24Domstolen fremhevet således at det avgjørende kriteriet for å være omfattet av denne bestemmelsen er om virksomheten drives uten gevinst for øye. Ifølge den forelagte retten er det karakteristiske for et sosialt andelsselskap som Italy Emergenza at det ikke drives med gevinst for øye. Det fremgår nemlig av artikkel 6 i dette sistnevnte selskabets vedtekter at «[d]et sosiale andelsselskapet fungerer uten gevinst for øye og ivaretar samfunnets almene interesse i menneskelig utvikling og sosial integrasjon […]». Disse vedtektenes artikkel 5 foreskriver ganske vist «et forbud mot utdeling av utbytte til et beløp som er høyere enn den maksimale rentesatsen for postoppsparingsbeviser økt med to og et halvt prosentpoeng i forhold til den innbetalte kapitalen». Denne artikkel 5 kan imidlertid ikke anses for å ha bevisverdi, ettersom det dreier seg om en bestemmelse som gjentar sivillovens artikkel 2514. Dernest har den forelagte retten anført at kooperativer skiller seg fra frivillige organisasjoner eller sammenslutninger. Mens disse sistnevnte ikke innrømmer sine medlemmer noen økonomisk fordel, heller ikke indirekte, og idet de begrenser seg til å godtgjøre medlemmenes utgifter, gir kooperativene en økonomisk fordel for sine medlemmer, selv om de forfølger formål om integrasjon og av sosial karakter uten gevinst for øye. Disse kooperativene er således kjennetegnet ved sitt forretningsmessige formål av gjensidig karakter. Den forelagte retten har imidlertid relativert denne forskjellen, idet det fremgår av Domstolens praksis at en kontrakt som som eneste motytelse fastsetter godtgjørelse av avholdte utgifter, henhører under begrepet «offentlig kontrakt» som gjensidig bebyrdende avtale. Den forelagte retten har for øvrig anført et annet forhold som utjevner forskjellen mellom frivillige organisasjoner eller sammenslutninger og kooperativer. Det dreier seg dels om muligheten for en frivillig organisasjon eller sammenslutning til å ansette arbeidstakere, dels om et sosialt andelsselskaps mulighet til å ha frivillige medlemmer som utelukkende godtgjøres sine utgifter. Denne retten har endelig fremhevet at selv om det antas at et sosialt andelsselskap i motsetning til frivillige organisasjoner og sammenslutninger ikke med forrang ved overenskomst kan tildeles haste- og akutt syketransporttjenesten i henhold til artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017, kan tildelingen av en slik tjeneste til et sosialt andelsselskap kun finne sted etter en offentlig anbudskonkurranse, noe som imidlertid er i strid med artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/
24På denne bakgrunn har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er artikkel 10 bokstav h) i – på lik linje med 28. betraktning til – direktiv [2014/24] til hinder for en nasjonal lovgivning, hvoretter haste- og akutt syketransporttjenesten med forrang ved overenskomst kun kan tildeles frivillige organisasjoner – forutsatt at de i minst seks måneder har vært innskrevet i det nasjonale enhetsregisteret for den tredje sektor, er medlemmer av et foreningsnettverk og godkjent i henhold til eventuell regional lovgivning på området, og forutsatt at denne tildelingen sikrer at tjenesten utføres under en ordning som rent faktisk bidrar til det sosiale formålet samt til forfølgelsen av solidaritetsformål, på økonomisk effektive og hensiktsmessige betingelser samt under overholdelse av gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling – men der kategorien av mulige tjenesteleverandører ikke omfatter øvrige nonprofitorganisasjoner, og særlig kooperativer i deres egenskap av sosiale gründere uten gevinst for øye?» Sak C-214/
21Ved kunngjøring offentliggjort den 26. februar 2020 iverksatte Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza en utvalgsprosedyre med sikte på tildeling ved overenskomst av haste- og akutt syketransporttjenesten på det territoriet der myndigheten har kompetanse, til frivillige organisasjoner og Croce Rossa italiana (det italienske Røde Kors). Da Italy Emergenza var av den oppfatning at dette anbudet inneholdt ulovlige klausuler som hindret selskapet i å delta i prosedyren, anfektet selskapet dette anbudet ved å anlegge sak ved Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (den regionale forvaltningsdomstolen for Calabria, Italia) og påberopte seg de samme anførsler som de som er anført i denne dommens premiss
13Denne retten frifant myndigheten av de samme grunnene som de som er anført i denne dommens premiss 14. Italy Emergenza har iverksatt anke til prøving av dommen ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker), den forelagte retten, som av de samme grunnene som er anført i denne dommens premiss 16–20 har reist tvil om foreneligheten av artikkel 57 i lovdekret nr. 117/2017 med artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/
24Denne retten har likeledes reist spørsmålet om betydningen av artikkel 3 stk. 2a i lovdekret nr. 112/2017, som gir et kooperativ mulighet til ikke å geninvestere hele overskuddet og å utdele det til sine medlemmer i form av en godtgjørelse. Det er under disse omstendighetene at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) har besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er artikkel 10 bokstav h) i – på lik linje med 28. betraktning til – direktiv [2014/24] til hinder for en nasjonal lovgivning, hvoretter haste- og akutt syketransporttjenesten med forrang ved overenskomst kun kan tildeles frivillige organisasjoner – forutsatt at de i minst seks måneder har vært innskrevet i det nasjonale enhetsregisteret for den tredje sektor, er medlemmer av et foreningsnettverk og godkjent i henhold til eventuell regional lovgivning på området, og forutsatt at denne tildelingen sikrer at tjenesten utføres under en ordning som rent faktisk bidrar til det sosiale formålet samt til forfølgelsen av solidaritetsformål, på økonomisk effektive og hensiktsmessige betingelser samt under overholdelse av gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling – men der kategorien av mulige tjenesteleverandører ikke omfatter øvrige nonprofitorganisasjoner, og særlig kooperativer i deres egenskap av sosiale gründere uten gevinst for øye, herunder kooperativer som utdeler godtgjørelser til medlemmene med tilknytning til allmennyttige oppgaver i samsvar med artikkel 3 stk. 2a i lovdekret nr. 112/2017?» Om de prejudisielle spørsmålene Med sitt spørsmål i sak C-213/21 og sitt spørsmål i sak C-214/21, som skal behandles samlet, ønsker den forelagte retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24 er til hinder for en nasjonal lovgivning som bestemmer at haste- og akutt syketransporttjenester med forrang ved overenskomst kun kan tildeles frivillige organisasjoner og ikke kooperativer som kan utdele godtgjørelser til sine medlemmer med tilknytning til deres oppgaver. Det bemerkes at artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24 utelukker offentlige tjenestekontrakter hvis gjenstand er de tjenestene som er omfattet av de CPV-kodene som er nevnt i denne bestemmelsen, og som ytes av «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger», fra direktivets anvendelsesområde. Dette direktivet definerer imidlertid ikke begrepet «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger». Det følger såvel av kravene om en ensartet anvendelse av EU-retten som av likebehandlingsprinsippet at en bestemmelse i EU-retten som ikke inneholder noen uttrykkelig henvisning til medlemsstatenes rett med henblikk på å fastlegge dens betydning og rekkevidde, normalt skal undergis en selvstendig og ensartet fortolkning i hele Den europeiske union, som skal søkes under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den aktuelle ordningen (Domstolens dom av 21.3.2019, Falck Rettungsdienste og Falck, C-465/17, EU:C:2019:234, premiss 28 og den der nevnte rettspraksis). For det første defineres begrepet «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger» i motsetning til en sammenslutning som arbeider med gevinst for øye, og som er opprettet med sikte på å oppnå en fortjeneste. I denne henseende synes dette begrepet å være tilstrekkelig bredt til å omfatte organisasjoner som er basert på arbeidstakernes aksjonærskap eller på deres aktive deltakelse i ledelsen av disse organisasjonene, slik som kooperativer, for så vidt de ikke arbeider med gevinst for øye. For det andre er formålet med unntaket i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24, slik det fremgår av 28. betraktning hertil, å bevare den særlige karakteren av nonprofitorganisasjoner og -sammenslutninger ved å unngå at de undergis de prosedyrene som er fastsatt i dette direktivet. Ikke desto mindre anføres det i denne 28. betraktningen at denne utelukkelsen ikke bør gå lenger enn det som er strengt nødvendig. I denne forbindelse skal det aktuelle unntaket i sin egenskap av unntak fra det aktuelle direktivets anvendelsesområde fortolkes strengt (jf. analogt dom av 20.3.2018, Kommissionen mod Østrig (Statstrykkeri), C-187/16, EU:C:2018:194, premiss 77). Det følger herav at begrepet «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger» som omhandlet i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24 skal være snevert avgrenset til organisasjoner og sammenslutninger som har en særlig karakter, det vil si organisasjoner og sammenslutninger som ikke arbeider med gevinst for øye, og som ikke kan tilføre sine medlemmer noen økonomisk fordel, heller ikke indirekte. For det tredje bemerkes at Domstolen har fastsatt at dette begrepet omfatter organisasjoner eller sammenslutninger hvis formål består i å utføre sosiale oppgaver, som ikke driver ervervsvirksomhet, og som geninvesterer eventuelle overskudd for å nå organisasjonens formål (dom av 21.3.2019, Falck Rettungsdienste og Falck, C-465/17, EU:C:2019:234, premiss 59). Ved å kreve at det eventuelle overskuddet geninvesteres med sikte på å nå formålet med den aktuelle organisasjonen eller sammenslutningen, har Domstolen for det første fastsatt at dette overskuddet skal være knyttet til gjennomføringen av de sosiale oppgavene som denne organisasjonen eller sammenslutningen forfølger, og for det andre klart utelukket at det nevnte overskuddet kan utdeles til nevnte organisasjons eller sammenslutnings aksjonærer eller medlemmer. Det følger herav at organisasjoner eller sammenslutninger som har mulighet til å utdele overskudd til sine medlemmer, ikke er omfattet av anvendelsesområdet for artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/
24Denne fortolkningen understøttes for øvrig av direktivets artikkel 77, sammenholdt med 118. betraktning dertil, som gir medlemsstatene mulighet til å bestemme at oppdragsgivere kan gi en organisasjon rett til å delta i særlige prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter som utelukkende gjelder visse tjenester for organisasjoner som oppfyller betingelsene i denne artikkel 77 stk. 2. Blant disse betingelsene hører for det første i den aktuelle artikkel 77 stk. 2 bokstav b) betingelsen om at dersom overskuddet utdeles eller omfordeles, bør dette skje ut fra deltakelsesorienterte hensyn, og for det andre i samme artikkel 77 stk. 2 bokstav c) betingelsen om at ledelses- eller eiersskapsstrukturene i den organisasjonen som gjennomfører kontrakten, er basert på prinsipper om medarbeideraksjonærskap eller deltakelse eller skal kreve aktiv deltakelse av medarbeidere, brukere eller interessenter. EU-lovgiver har således fastsatt en differensiert behandling mellom på den ene siden «nonprofitorganisasjoner eller -sammenslutninger» som omhandlet i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24, og på den andre siden de organisasjonene som er nevnt i denne dommens foregående premiss. Det følger herav at de organisasjonene og sammenslutningene som er omhandlet i dette direktivets artikkel 10 bokstav h), ikke kan sidestilles med organisasjoner som bygger på medarbeideraksjonærskap eller aktiv medarbeiderdeltakelse i deres ledelse, slik som kooperativer som er nevnt i 118. betraktning til og artikkel 77 i nevnte direktiv (jf. i denne retning dom av 21.3.2019, Falck Rettungsdienste og Falck, C-465/17, EU:C:2019:234, premiss 60). Det følger av ovenstående betraktninger at når medlemmene av en sammenslutning eller en organisasjon kan oppnå en fordel, selv indirekte, som er knyttet til denne sammenslutningens eller organisasjonens aktiviteter, kan den aktuelle sammenslutningen eller organisasjonen ikke være omfattet av unntaket i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/
24I det foreliggende tilfellet og med forbehold for den analysen av den nasjonale lovgivningen og av vedtektene til de organisasjonene som er omhandlet i hovedsakene, som det påhviler den forelagte retten å foreta, fremgår det av artikkel 3 stk. 2a i lovdekret nr. 112/2017, sammenholdt med artikkel 34 i Italy Emergenzas vedtekter, at generalforsamlingen kan beslutte å utbetale godtgjørelse til hvert enkelt medlem. Som det fremgår av såvel forelegnelsesavgjørelsen som av flere berørte parters innlegg, bør den omstendighet at det foreligger en mulighet for utdeling av «overskudd», være til hinder for kvalifikasjonen av et sosialt andelsselskap som Italy Emergenza som en «nonprofitorganisasjon eller -sammenslutning» som omhandlet i artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24, ettersom en godtgjørelse utgjør et instrument som gjør det mulig å tildele en fordel til medlemmene av et andelsselskap. De forelagte spørsmålene skal derfor besvares med at artikkel 10 bokstav h) i direktiv 2014/24 skal fortolkes slik at denne bestemmelsen ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning, hvoretter haste- og akutt syketransporttjenesten med forrang ved overenskomst kun kan tildeles frivillige organisasjoner og ikke kooperativer som kan utdele godtgjørelser til sine medlemmer med tilknytning til deres oppgaver.
Sakskostnader
Da sakenes behandling med hensyn til hovedsakenes parter utgjør et ledd i de sakene som verserer for den forelagte retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er avholdt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Åttende avdeling) for rett: Artikkel 10 bokstav h) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF skal fortolkes slik at denne bestemmelsen ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning, hvoretter haste- og akutt syketransporttjenesten med forrang ved overenskomst kun kan tildeles frivillige organisasjoner og ikke kooperativer som kan utdele godtgjørelser til sine medlemmer med tilknytning til deres oppgaver. Underskrifter (*1) – Prosessspråk: italiensk.