C-220/05 Auroux: bygge- og anleggskontrakt mellom oppdragsgivere

# DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 ## DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) ### 18. januar 2007 * I sag C-220/05, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 234 EF, innlevert av tribunal administratif de Lyon (Frankrike) ved

avgjørelse

av 7. april 2005, innkommet til Domstolen den 19. mai 2005, i saken: **Jean Auroux m.fl.** mot **Commune de Roanne,** prosessdeltaker: **Société d'équipement du département de la Loire (SEDL),** \* Prosessspråk: fransk. --- ## AUROUX M.FL. har **DOMSTOLEN (Første Avdeling)** sammensatt av avdelingsformann P. Jann og dommerne K. Lenaerts, E. Juhász (refererende dommer), J.N. Cunha Rodrigues og M. Ilešič, generaladvokat: J. Kokott justitssekretær: ekspedisjonssekretær L. Hewlett, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 27. april 2006, etter at det er avgitt innlegg av: — Jean Auroux m.fl. ved avocat J. Antoine — commune de Roanne ved avocats P. Petit og C. Xavier — den franske regjering ved G. de Bergues og J.-C. Niollet, som befullmektigede, --- — den litauiske regjering ved D. Kriaučiūnas, som befullmektiget, ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget, — den polske regjering ved T. Nowakowski, som befullmektiget, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved X. Lewis, som befullmektiget, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

den 15. juni 2006, avsagt følgende ## Dom **1** Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 (EFT L 328, s. 1, heretter «direktivet»). **2** Anmodningen er blitt fremlagt innenfor rammene av en sak anlagt av Jean Auroux og åtte andre saksøkere (heretter «saksøkerne i hovedsaken») med påstand om annullasjon av kommunestyret i Roannes beslutning av 28. oktober 2002, hvorved kommunens ordfører ble gitt fullmakt til å undertegne en offentlig kontrakt med departementet Loires forsyningsselskap (heretter «SEDL») med sikte på å oppføre et fritidssenter i Roanne. --- ## AUROUX M.FL. ### Rettsregler #### Fellesskapsbestemmelser **3** Etter ordlyden i direktivets andre betraktning innebærer «den samtidige gjennomføringen av etableringsfriheten og den frie utvekslingen av tjenester i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter, som i medlemsstatene inngås for statens, lokale myndigheters og andre offentligrettslige organers regning [...], sammen med opphevelsen av begrensningene en samordning av de nasjonale fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter». **4** Det følger av sjette betraktning til direktivet at bygge- og anleggskontrakter på under 5 millioner EUR kan utelukkes fra konkurransen, slik denne er regulert ved direktivet, og at samordningstiltakene ikke skal få anvendelse på dem. **5** I henhold til tiende betraktning til direktivet «[nødvendiggjør] utviklingen av en effektiv konkurranse med hensyn til offentlige bygge- og anleggskontrakter [...] at de kunngjøringer av anbud som oppdragsgiverne i medlemsstatene utarbeider, offentliggjøres på fellesskapsplan». Det tilføyes i samme betraktning at «de opplysningene som er inntatt i disse kunngjøringene av anbud, skal gjøre det mulig for entreprenører i Fellesskapet å vurdere om de planlagte kontraktene interesserer dem». **6** Følgende er fastsatt i direktivets artikkel 1, bokstav a)–d): «I dette direktiv forstås ved: a) 'offentlige bygge- og anleggskontrakter' gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig mellom en entreprenør på den ene side og en oppdragsgiver som definert under bokstav b) på den andre side, og som har til gjenstand enten utførelse eller både utførelse og prosjektering av arbeider vedrørende en av de i vedlegg II omhandlede former for virksomhet eller bygge- og anleggsarbeid som definert under bokstav c), eller ved et hvilket som helst middel å la et bygge- og anleggsarbeid utføres som svarer til de behov oppdragsgiveren har fastlagt b) 'oppdragsgivere' staten, lokale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av én eller flere av disse lokale myndighetene eller offentligrettslige organene [...] c) 'bygge- og anleggsarbeid' resultatet av et sett bygge- og anleggsaktiviteter bestemt til i seg selv å fylle en økonomisk eller teknisk funksjon d) 'konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider' en kontrakt med samme kjennetegn som dem som er omhandlet under bokstav a), bortsett fra at vederlaget for det arbeidet som skal presteres, enten utelukkende består i retten til å utnytte bygge- og anleggsarbeidet, eller i denne retten sammen med betaling av en pris.» **7** De «i vedlegg II omhandlede former for virksomhet» som er nevnt i direktivets artikkel 1, bokstav a), er den bygge- og anleggsvirksomheten som svarer til klasse 50 i den systematiske fortegnelsen over økonomiske aktiviteter i De europeiske fellesskap. Blant disse formene for virksomhet finnes uttrykkelig gruppen vedrørende oppførelse av bygninger. --- ## AUROUX M.FL. **8** Følgende er fastsatt i direktivets artikkel 6: «1. Dette direktiv får anvendelse: a) på offentlige bygge- og anleggskontrakter, dersom den anslåtte verdi eksklusive merverdiavgift utgjør minst motverdien i [euro] av 5 000 000 spesielle trekkrettigheter (SDR) b) på offentlige bygge- og anleggskontrakter som omhandlet i artikkel 2 nr. 1, dersom den anslåtte verdi eksklusive merverdiavgift utgjør minst 5 000 000 [EUR]. [...] 3. Er bygge- og anleggsarbeidet delt opp i flere delarbeider, for hvilke det inngås særskilte kontrakter, tas verdien av hvert delarbeid i betraktning ved beregningen av det i nr. 1 omhandlede beløp. Er delarbeidenes samlede verdi lik eller større enn det i nr. 1 omhandlede beløp, får dette ledd anvendelse på alle delarbeidene. Oppdragsgiverne kan unnlate å anvende nr. 1 på delarbeider, hvis anslåtte verdi uten merverdiavgift er under 1 000 000 [EUR], forutsatt at den samlede verdien av disse delarbeidene ikke overstiger 20 % av arbeidets samlede verdi. 4. Intet bygge- og anleggsarbeid og ingen kontrakt må deles opp med sikte på å unngå at arbeidet eller kontrakten omfattes av dette direktiv. --- ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05

5Ved beregningen av det beløpet som omhandles i nr. 1 og i artikkel 7, skal det foruten bygge- og anlegnskontraktens verdi tas hensyn til den anslåtte verdien av de til arbeidets utførelse nødvendige materialer som oppdragsgiverne stiller til entreprenørens rådighet. 6. Oppdragsgiverne påser at de enkelte entreprenørene ikke utsettes for forskjellsbehandling.» #### Nasjonal rett **9** På tidspunktet for de faktiske omstendighetene var følgende fastsatt i artikkel L. 300-4 i code de l'urbanisme (byplanleggingsloven), slik den var avfattet ved artikkel 8 i lov nr. 2000-1208 av 13. desember 2000 (JORF av 14.12.2000, s. 19777): «Staten, de lokale myndighetene eller deres offentlige organer kan overlate undersøkelsen og utførelsen av de planleggingstiltakene som er omhandlet i denne loven, til alle offentlige eller private rettssubjekter som er egnet til dette. Dersom avtalen inngås med et offentlig organ, et lokalt halvt offentlig selskap som omhandlet i lov nr. 83-597 av 7. juli 1983 eller et halvt offentlig selskap, der én eller flere av de offentlige rettssubjektene stat, regioner, departementer, kommuner eller kommunefellesskap eier over halvparten av kapitalen, kan avtalen inngås i form av en offentlig kontrakt vedrørende regional planlegging. I dette tilfellet kan det overlates til det medkontraherende organ å stå for erverv gjennom ekspropriasjon eller forkjøp og gjennomføre alle planleggings- og byggemodningsforanstaltninger og -handlinger som utgjør en del av det overordnede prosjektet som er gjenstand for den offentligrettslige planleggingsavtalen. --- ## AUROUX M.FL. Det kan overlates til ovennevnte organer å foreta de innledende undersøkelsene som kreves for å fastlegge prosjektets kjennetegn; dette skjer da innenfor rammene av en fullmaktskontrakt som gir dem rett til på myndighetens eller myndighetsfellesskapets vegne og for dennes regning å inngå kontrakter om undersøkelser. Bestemmelsene i kapittel IV i avsnitt II i lov nr. 93-122 av 29. januar 1993 om forebygging av korrupsjon og gjennomsiktighet i økonomiske forhold og offentlige prosedyrer får ikke anvendelse på offentlige kontrakter vedrørende regional planlegging i henhold til denne artikkelen. En offentlig kontrakt vedrørende regional planlegging kan inneholde betingelser om at det medkontraherende organ medvirker i studier vedrørende gjennomføringen og særlig revisjon eller endring av reguleringsplanen.» **10** Etter at Kommisjonen hadde innledet traktatbruddsprosedyre mot Den franske republikk, ble artikkel L. 300-4 i code de l'urbanisme endret ved lov nr. 2005-809 av 20. juli 2005 om offentlige kontrakter (JORF av 21.7.2005, s. 11833) og avfattet slik: «Staten og de lokale myndighetene samt deres offentlige organer kan overlate utførelsen av de planleggingstiltakene som er omhandlet i denne loven, til alle rettssubjekter som er egnet til dette. Tildeling av planleggingskonsesjoner foretas av konsesjonsgiver innenfor rammene av en offentliggjøringsprosedyre som gir mulighet for å avgi flere konkurrerende tilbud, på de betingelsene som er fastsatt ved dekret vedtatt etter høring av Conseil d'État. --- ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 Konsesjonshaveren sikrer kontrollen med de arbeider og byggemodningsforanstaltninger som utgjør en del av konsesjonsprosjektet, og gjennomføringen av de undersøkelsene og alle de oppgavene som er nødvendige for å utføre prosjektet. Konsesjonsgiveren kan pålegge konsesjonshaveren å stå for erverv av det som er nødvendig for å utføre prosjektet, i tilfelle også gjennom ekspropriasjon eller forkjøp. Konsesjonshaveren gjennomfører salg, utleie eller overdragelse av bruksrett til fast eiendom som ligger på det området som er omfattet av konsesjonen.» **11** Følgende er fastsatt i artikkel 11 i nevnte lov nr. 2005-809: «Med forbehold av rettskraftige domstolsavgjørelser som angripes med den begrunnelse at det organ som planleggingen overlates til, ikke er utpekt etter en offentliggjøringsprosedyre som har gitt mulighet for å avgi flere konkurrerende tilbud, erklæres følgende for gyldige: 1. planleggingskonsesjonene, de offentligrettslige planleggingsavtalene og planleggingsavtalene som er undertegnet før offentliggjøringen av denne loven». ### Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene **12** Ved beslutning av 28. oktober 2002 ga kommunestyret i Roanne kommunens ordfører fullmakt til å undertegne en offentlig kontrakt med SEDL med sikte på å oppføre et fritidssenter (heretter «kontrakten»). --- ## AUROUX M.FL. **13** Kontrakten, som ble inngått den 25. november 2002, inneholdt bestemmelser om oppførelse av et fritidssenter i flere på hverandre følgende faser. Den første fasen omfattet oppførelse av en multiplex-kino og forretningslokaler som skulle overdras til tredjemann, samt arbeider som skulle overdras til oppdragsgiveren, nemlig en parkeringsplass samt adkomstveier og offentlige arealer. De etterfølgende fasene, som forutsatte at et tillegg til kontrakten ble undertegnet, omfattet i det vesentlige oppførelse av andre forretnings- eller næringsbygg og et hotell. **14** Ifølge kontraktens fortale var det Roanne kommunes hensikt med denne kontrakten å omforme et byområde av begrenset verdi og å fremme utviklingen av fritids- og turistsektoren. **15** I henhold til kontraktens artikkel 2 er SEDL blant annet pålagt den oppgaven å erverve fast eiendom, avholde utvelgelsesprøve for arkitekter og/eller ingeniører, foreta undersøkelser, utføre bygningsarbeidene, utarbeide og oppdatere visse regnskaps- og administrasjonsdokumenter, søke etter finansielle midler, etablere effektive tiltak for salg av anleggene og generelt sikre forvaltningen og koordineringen av prosjektet og holde kommunen underrettet. **16** Det følger av kontraktens artikkel 10 nr. 2 at enhver tildeling av arbeider fra SEDL til tredjemann er underlagt prinsippene om offentlighet og anbud slik disse er fastsatt i artikkel 48 nr. 1 i lov nr. 93-122 av 29. januar 1993 om offentlige avtaler (JORF av 30.1.1993). **17** Ifølge den forhåndsoppgaven som er vedlagt kontrakten som bilag, er det forventet at de samlede inntektene i forbindelse med utførelsen av prosjektets første fase utgjør 10 227 103 EUR og 14 268 341 EUR for utførelsen av det samlede prosjektet. Av dette sistnevnte totalbeløpet stammer et beløp på 2 925 000 EUR fra bystyret som --- ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 vederlag for avståelse av parkeringsplassen. Det er for øvrig anslått at SEDL oppebærer 8 099 000 EUR som vederlag for arbeider beregnet på tredjemann. Det er endelig bestemt at Roanne kommune bidrar til finansieringen av alle de arbeidene som skal utføres, med et beløp på 2 443 103 EUR for den første byggetrinn og 3 034 341 EUR for det samlede arbeidet. **18** Det følger av kontraktens artikkel 22–25 at SEDL ved kontraktens utløp utarbeider et avsluttende regnskap som skal godkjennes av Roanne kommune. Ethvert overskytende beløp som fremgår av dette regnskapet, skal overføres til kommunen. Sistnevnte blir dessuten automatisk eier av samtlige de arealer og anlegg beregnet på overdragelse til tredjemann som ennå ikke er videresolgt. Roanne kommune sikrer likeledes oppfyllelsen av løpende kontrakter med unntak av arbeidskontrakter og overtar de gjeldsforpliktelsene som er inngått av SEDL. **19** Ved stevning innlevert til tribunal administratif de Lyon den 11. desember 2002 anla saksøkerne i hovedsaken et annullasjonssøksmål til prøving av kommunestyrets beslutning av 28. oktober 2002. I forbindelse med dette søksmålet bestrides gyldigheten av nevnte beslutning både i forhold til nasjonal rett og fellesskapsrett. For så vidt angår sistnevnte, gjør saksøkerne i hovedsaken gjeldende at det før inngåelsen av kontrakten skulle ha vært avholdt en offentliggjøringsprosedyre og en anbudskonkurranse i samsvar med de forpliktelsene som følger av direktivet. **20** På denne bakgrunn besluttet tribunal administratif de Lyon å utsette saken og å forellegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Foreligger det en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand som dette uttrykket er anvendt i bestemmelsene i artikkel 1 i [direktivet ...], dersom en --- ## AUROUX M.FL. oppdragsgiver overlater til en annen oppdragsgiver å gjennomføre et anleggsarbeid av allmenn interesse, hvorved denne andre oppdragsgiveren skal overdra de bygge- og anleggsarbeidene til den første myndigheten som er beregnet på å oppfylle dennes behov, og hvorved den første myndigheten ved kontraktens utløp automatisk blir eier av arealer og anlegg som ikke er blitt overdratt til tredjemann? 2) Dersom spørsmål 1 besvares bekreftende, skal man da ved vurderingen av ovennevnte terskelverdi på 5 millioner [SDR], fastsatt i artikkel 6 i samme direktiv, bare ta hensyn til den prisen som betales som vederlag for overdragelsen av bygge- og anleggsarbeidene til oppdragsgiveren, eller til summen av denne prisen og betalte finansierende bidrag, selv om disse bare delvis kan henføres til utførelsen av disse arbeidene, eller endelig til hele beløpet for arbeidene, idet de arbeidene som ikke er overdratt ved utløpet av kontrakten, automatisk tilhører oppdragsgiveren, og denne fortsetter de pågående kontraktene og overtar de gjeldsforpliktelsene som er inngått av den andre oppdragsgiveren? 3) Dersom spørsmål 1 og 2 besvares bekreftende, er den første oppdragsgiveren ved inngåelsen av en slik kontrakt da fritatt for å anvende de prosedyrene for inngåelse av kontrakter som er fastsatt i samme direktiv, med den begrunnelse at denne avtalen bare kan inngås med visse juridiske personer, og at disse prosedyrene vil bli anvendt av den andre oppdragsgiveren ved inngåelsen av dennes bygge- og anleggskontrakter?» --- ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 ### Om realitetsbehandlingen av spørsmålene **21** Roanne kommune og den franske regjering gjør innledningsvis gjeldende at den prejudisielle anmodningen må avvises. **22** Roanne kommune gjør gjeldende at den franske lovgiveren ved utstedelsen av lov nr. 2005-809 med tilbakevirkende kraft lovliggjorde offentlige anleggskontrakter som var blitt inngått uten at det forinden var avholdt en offentliggjøringsprosedyre og en anbudskonkurranse. Sett hen til at den foreleggende retten er forpliktet til å anvende den franske loven og legge til grunn at avtalen er lovliggjort ved denne loven, forutsetter en

avgjørelse

i hovedsaken ikke at den begjærte fortolkningen av fellesskapsretten foretas. **23** Den franske regjering gjør gjeldende at forelæggelsesavgjørelsen med urette kvalifiserer den omhandlede kontrakten som en offentlig planleggingskontrakt i den forstand som dette uttrykket er anvendt i artikkel L. 304-4 i code de l'urbanisme, slik den var avfattet på tidspunktet for de faktiske omstendighetene. Ifølge den franske regjering dreier det seg bare om oppførelse av anlegg. Det følger av dette at spørsmålet om hvorvidt en kontrakt vedrørende gjennomføringen av et planleggingsprosjekt utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i direktivets forstand, skal avvises, da det er uten forbindelse med tvistens gjenstand og realitet. **24** Det er ubestridt at både Roanne kommune og den franske regjering påstår anmodningen om prejudisiell forelæggelse avvist, idet de støtter seg på betraktninger vedrørende fortolkning av fransk rett og på en kvalifisering av de til grunn for hovedsaken liggende faktiske omstendigheter i henhold til nevnte franske rett. --- ## AUROUX M.FL. **25** Slik det fremgår av fast rettspraksis, er den i artikkel 234 EF fastsatte prosedyren basert på en klar adskillelse mellom de nasjonale retters og Domstolens funksjoner, idet sistnevnte alene har kompetanse til å treffe

avgjørelse

vedrørende fortolkningen og gyldigheten av de av denne artikkelen omfattede fellesskapsrettsakter. I denne forbindelsen tilkommer det ikke Domstolen å ta stilling til fortolkningen av nasjonal rett eller å avgjøre hvorvidt den fortolkning den nasjonale retten legger til grunn, er korrekt (jf. i denne retning dom av 22.10.1974, sak 27/74, Demag, Sml. s. 1037, avsnitt 8, av 16.4.1991, sak C-347/89, Eurim-Pharm, Sml. I, s. 1747, avsnitt 16, og av 12.1.2006, sak C-246/04, Turn- und Sportunion Waldburg, Sml. I, s. 589, avsnitt 20). **26** Likeledes tilkommer det utelukkende den nasjonale retten, for hvilken en tvist er brakt inn, og som har ansvaret for den rettsavgjørelsen som skal treffes, på grunnlag av omstendighetene i den konkrete saken å vurdere såvel om en prejudisiell

avgjørelse

er nødvendig for at den kan avsi dom, som relevansen av de spørsmålene den forelelegger Domstolen (jf. dom av 4.12.2003, sak C-448/01, EVN og Wienstrom, Sml. I, s. 14527, avsnitt 74, og av 12.4.2005, sak C-145/03, Keller, Sml. I, s. 2529, avsnitt 33). Når de spørsmålene den nasjonale retten stiller, gjelder fortolkningen av fellesskapsretten, er Domstolen derfor i prinsippet forpliktet til å treffe

avgjørelse

om disse. **27** Det følger av dette at de argumentene vedrørende formaliteten som Roanne kommune og den franske regjering har fremført, bør forkastes, og at anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

bør tas under realitetsbehandling. ### Om det første spørsmålet **28** Med det første spørsmålet ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst hvorvidt kontrakten utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand som dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel 1, bokstav a). --- ## DOM AF 18.1.2007 — SAG C-220/05 **29** Ifølge definisjonen i denne bestemmelsen er offentlige bygge- og anleggskontrakter gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig mellom en entreprenør på den ene side og en oppdragsgiver i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel 1 bokstav b), på den andre side, og som gjelder enten utførelse eller både utførelse og prosjektering av arbeider eller bygge- og anleggsarbeid som definert i direktivet, eller ved et hvilket som helst middel å la et bygge- og anleggsarbeid utføres som svarer til de behov oppdragsgiveren har fastlagt. **30** I sine skriftlige innlegg gjør Roanne kommune samt den franske og den polske regjering gjeldende at kontrakten ikke svarer til denne definisjonen og derfor ikke utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivet. **31** Ifølge Roanne kommune utgjør kontrakten med hensyn til sin gjenstand ikke en offentlig bygge- og anleggskontrakt, ettersom den som offentlig planleggingskontrakt har en gjenstand som rekker lenger enn utførelsen av arbeider. I henhold til fransk rett omfatter slike avtaler den samlede utførelsen av byutviklingsprosjekter eller visse byutviklingspolitikker i alle enkeltheter, blant annet utarbeiding av prosjektplan, administrativ og rettslig forvaltning, erverv av grunn gjennom ekspropriasjon og etablering av prosedyrer for inngåelse av kontrakter. **32** Den polske regjering bemerker i samme retning at SEDL ifølge avtalen påtar seg å gjennomføre et investeringsprosjekt som omfatter ulike oppgaver. Den polske regjering fremhever i denne sammenheng at SEDL ikke vil være den entreprenøren som utfører de i kontrakten fastsatte arbeidene, men bare påtar seg å forberede og gjennomføre en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Idet det er den polske regjeringens oppfatning at den viktigste delen av kontrakten består i å gi ordrer om arbeidene og å overvåke gjennomføringen av disse, gjør den gjeldende at kontrakten bør kvalifiseres som en «offentlig tjenesteytelsesavtale» i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 1 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytelsesavtaler (EFT L 209, s. 1). --- ## AUROUX M.FL. **33** Den franske regjering gjør gjeldende at kontraktsdelen vedrørende fritidssenteret, som omfatter gjennomføringen av arbeider som er tenkt solgt til tredjemann, ikke utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i direktivets forstand. Det er den franske regjeringens oppfatning at nettopp på grunn av den omstendigheten at denne delen er beregnet på tredjemann, kan den ikke betraktes som om den oppfyller kommunens behov. Den franske regjering tilføyer at alene oppførelsen av parkeringsplassen for Roanne kommunes regning i prinsippet kunne utgjøre en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Nevnte oppførelse faller ikke innenfor direktivets anvendelsesområde, ettersom parkeringsplassen ikke avståes til kommunen før etter at den er blitt oppført, i henhold til en særlig prosedyre fastsatt i fransk rett, som er betegnet «salg i fremtidig ferdig stand», slik at det i realiteten dreier seg om et enkelt erverv av fast eiendom, hvis gjenstand ikke er arbeidene, men snarere salg av anlegg til oppførelse. **34** Den litauiske og den østerrikske regjering samt Kommisjonen er av den oppfatning at kontrakten utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel

1Kommisjonen gjør nærmere gjeldende at uansett om kontrakten omfatter visse oppgaver som utgjør levering av tjenester, er kontraktens hovedformål gjennomføringen av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til de behov oppdragsgiveren har fastlagt, i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel 1 bokstav a) og c). **35** De argumentene som er fremført av Roanne kommune samt av den franske og den polske regjering, kan ikke godtas. **36** Det er ganske visst korrekt at kontrakten, foruten utførelsen av arbeider, tillegger SEDL supplerende oppgaver som, slik flere intervenienter har bemerket, blant annet gjelder søkning av økonomiske midler, avholdelse av utvelgelsesprøve for arkitekter og/eller ingeniører og salg av bygningene, alle utgjør en del av gjennomføringen av dette bygge- og anleggsarbeidet. **47** Det første spørsmålet skal derfor besvares med at en kontrakt, hvorved en oppdragsgiver overlater til en annen oppdragsgiver å utføre et bygge- og anleggsarbeid, utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel 1 bokstav a), uavhengig av om det er fastsatt at den første oppdragsgiveren er eller blir eier av hele eller en del av dette bygge- og anleggsarbeidet. ## Om det andre spørsmålet **48** Med det andre spørsmålet ønsker den forelagte retten at Domstolen angir de fremgangsmåtene som anvendes ved fastsettelsen av verdien av den omhandlede bygge- og anleggskontrakt med henblikk på å vurdere om den i direktivets artikkel 6 fastsatte terskelverdien er nådd. **49** Den forelagte retten foreslår tre mulige grunnlag for beregningen av denne terskelverdien. For det første skal verdien av bygge- og anleggskontrakt fastsettes utelukkende på grunnlag av de beløpene som betales av oppdragsgiveren som vederlag for de bygge- og anleggsarbeidene som overdrages til denne. For det andre utgjøres verdien av bygge- og anleggskontrakten av alle de beløpene som betales av oppdragsgiveren, dvs. som vederlag for de bygge- og anleggsarbeidene som overdrages til denne, samt de økonomiske bidragene som utbetales for alle de arbeidene som skal utføres. For det tredje skal det ved fastsettelsen av verdien av bygge- og anleggskontrakten tas hensyn til arbeidenes samlede verdi, noe som omfatter de beløpene som er betalt av oppdragsgiveren, og de som er mottatt fra tredjemenn som vederlag for bygge- og anleggsarbeid som er utført for deres regning. **50** Det skal innledningsvis bemerkes at bestemmelsene i direktivets artikkel 6 i henhold til bestemmelsens ordlyd får anvendelse på offentlige bygge- og anleggskontrakter hvis verdi når den i denne artikkelen fastsatte terskelverdien. Artikkelen inneholder ingen bestemmelse hvoretter de beløpene som skal tas i betraktning ved fastsettelsen av verdien av en bygge- og anleggskontrakt, skal begrenses til å omfatte de som stammer fra oppdragsgiveren. **51** Videre ville det være i strid med direktivets ånd og formål å utlede en slik regel av nevnte artikkel 6. **52** Som det fremgår av andre og tiende betraktning til direktivet, har det til formål å fjerne begrensningene for etableringsfriheten og den frie utvekslingen av tjenester i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter med henblikk på å åpne disse kontraktene for effektiv konkurranse (jf. dommen i saken Ordine degli Architetti m.fl., avsnitt 52). Det anføres i tiende betraktning at utviklingen av denne konkurransen nødvendiggjør offentliggjøring på fellesskapsplan av anbudsbekjentgjørelser som vedrører de aktuelle kontraktene, og som inneholder tilstrekkelige opplysninger til at det er mulig for entreprenører i Det europeiske fellesskap å vurdere om de påtenkte kontraktene interesserer dem. I denne henseende tjener den i direktivets artikkel 6 fastsatte terskelverdien til å sikre at offentlige bygge- og anleggskontrakter som har en tilstrekkelig høy verdi til at de kan berettige deltakelse fra andre medlemsstater innenfor fellesskapet, meddeles potensielle tilbydere. **53** Sett hen til at formålet med de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter nettopp er å garantere de potensielle tilbyderne i Det europeiske fellesskap adgang til offentlige bygge- og anleggskontrakter som interesserer dem, følger det at det er i forhold til deres synsvinkel at beregningen av om verdien av en bygge- og anleggskontrakt når den terskelverdien som er fastsatt i direktivets artikkel 6, skal foretas. **54** Det er i denne henseende åpenbart at dersom verdien av en bygge- og anleggskontrakt utgjøres av inntekter som på samme tid stammer fra oppdragsgiveren og tredjemenn, omfatter den potensielle tilbyderens interesse i en slik bygge- og anleggskontrakt den samlede verdien av denne. **55** I motsatt fall ville antagelsen, hvoretter bare de beløpene som er betalt av oppdragsgiveren skulle tas i betraktning ved beregningen av verdien av en bygge- og anleggskontrakt i den forstand dette uttrykket er anvendt i direktivets artikkel 6, undergrave direktivets formål. Som følge herav ville oppdragsgiveren kunne tildele en bygge- og anleggskontrakt som har en samlet verdi over den i nevnte artikkel 6 fastsatte terskelverdien, og som kunne interessere andre på markedet aktive entreprenører, uten å anvende den i direktivet fastsatte prosedyren for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter. **56** Det skal endelig bemerkes at konsesjonskontrakter om offentlige bygge- og anleggsarbeider i henhold til direktivets artikkel 3 er underlagt dets bestemmelser om offentliggjøring når den i nevnte bestemmelse fastsatte terskelverdien er nådd. Sett hen til at den vesentligste egenskapen ved disse kontraktene er at vederlaget for arbeidene stammer helt eller delvis fra tredjemenn, ville det være i strid med det formålet og den systematikken som ligger til grunn for direktivet, dersom beløp som stammer fra tredjemenn i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter ble utelukket fra beregningen av verdien av bygge- og anleggskontrakten for så vidt angår direktivets artikkel 6. **57** Det andre spørsmålet skal derfor besvares med at det ved fastsettelsen av verdien av en bygge- og anleggskontrakt for så vidt angår direktivets artikkel 6 skal tas hensyn til bygge- og anleggskontraktens samlede verdi i forhold til en potensiell tilbyders synspunkt, noe som ikke bare omfatter alle de beløpene som oppdragsgiveren skal betale, men også inntekter som stammer fra tredjemenn. ## Om det tredje spørsmålet **58** Med det tredje spørsmålet ønsker den forelagte retten opplyst om en oppdragsgiver ved inngåelse av en kontrakt er fritatt for å anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av kontrakter med den begrunnelse at denne kontrakten i henhold til nasjonal rett bare kan inngås med visse juridiske personer som selv er oppdragsgivere og for sin del er forpliktet til å anvende nevnte prosedyrer ved inngåelse av eventuelle etterfølgende bygge- og anleggskontrakter. **59** Det skal innledningsvis bemerkes at de eneste lovlige unntakene fra direktivets anvendelsesområde er de som uttrykkelig er oppregnet i dette (jf. analogt dom av 18.11.1999, sak C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121, avsnitt 43, og av 11.5.2006, sak C-340/04, Carbotermo og Consorzio Alisei, Sml. I, s. 4137, avsnitt 45). **60** Direktivet inneholder imidlertid ikke en bestemmelse tilsvarende artikkel 6 i direktiv 92/50, hvoretter offentlige kontrakter som på visse betingelser tildeles oppdragsgivere, faller utenfor direktivets anvendelsesområde (jf. analogt Teckal-dommen, avsnitt 44, og Carbotermo og Consorzio Alisei-dommen, avsnitt 46). **61** Det skal bemerkes at artikkel 11 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114) inneholder et unntak for så vidt angår oppdragsgivere som blant annet anskaffer bygge- og anleggsarbeider gjennom en innkjøpssentral, som definert i samme direktivs artikkel 1 nr.

10Denne bestemmelsen får imidlertid ikke tidsmessig anvendelse på de faktiske omstendighetene i hovedsaken. **62** Det følger herav at en oppdragsgiver ikke er fritatt for å anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av kontrakter med den begrunnelse at den har til hensikt å inngå den omhandlede bygge- og anleggskontrakten med en annen oppdragsgiver (jf. analogt Teckal-dommen, avsnitt 51, samt dom av 7.12.2000, sak C-94/99, ARGE, Sml. I, s. 11037, avsnitt 40, og av 11.1.2005, sak C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, avsnitt 47). Denne konstateringen har for øvrig ingen innvirkning på denne sistnevnte oppdragsgiverens egen forpliktelse til å anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for offentlige anbudskonkurranser (jf. analogt Teckal-dommen, avsnitt 45). **63** Det er korrekt at åpen anbudskonkurranse i henhold til Domstolens rettspraksis ikke er obligatorisk for kontrakter inngått mellom en lokal myndighet og en fra denne forskjellig juridisk person, når både den lokale myndigheten utøver en kontroll med den aktuelle personen som svarer til den den fører med sine egne tjenestegreiner, og når denne personen utfører hoveddelen av sin virksomhet med den eller de myndighetene som den eies av (jf. Teckal-dommen, avsnitt 50, og dom av 13.1.2005, sak C-84/03, Kommisjonen mot Spania, Sml. I, s. 139, avsnitt 38 og 39). **64** Den omstendighet at SEDL er et lokalt halvoffenlig selskap hvori det inngår private kapitalandeler, utelukker at Roanne kommune kan anses for å utøve en kontroll med dette som er analog med den kommunen utøver over sine egne tjenestegreiner. Domstolen har fastslått at private investeringer i virksomheter styres av overveielser som tjener private interesser og forfølger formål av en annen karakter enn de som forfølges av en offentlig myndighet (jf. dommen i saken Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 49 og 50). Den argumentasjonen som Domstolen la til grunn i dommen i saken Stadt Halle og RPL Lochau for så vidt angår offentlige tjenestekontrakter, får likeledes anvendelse for så vidt angår offentlige bygge- og anleggskontrakter. **65** Det fremgår av Roanne kommunes innlegg samt innleggene fra den franske og den polske regjeringen at direktivets effektive virkning ifølge dem likevel bevares i tilfeller der, som i denne saken, en annen oppdragsgiver er forpliktet til å anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter for alle etterfølgende kontrakter. Det er med henblikk på å sikre effektiv konkurranse uten betydning om en slik prosedyre organiseres av den første oppdragsgiveren eller den andre. **66** Det skal for det første bemerkes at direktivet ikke inneholder bestemmelser hvoretter det ikke skal anvendes i tilfelle av offentlige bygge- og anleggskontrakter som inngås mellom to oppdragsgivere, selv om det legges til grunn at den andre oppdragsgiveren er forpliktet til å utlegge den samlede verdien av bygge- og anleggskontrakten til etterfølgende underentreprenører og med henblikk herpå skal anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter. **67** For øvrig er det i det foreliggende tilfellet ikke fastsatt i kontrakten at SEDL er forpliktet til å utlegge den samlede verdien av den opprinnelige bygge- og anleggskontrakten til etterfølgende underentreprenører. Videre gjelder det, slik generaladvokaten med rette har bemerket i punkt 72 i forslaget til

avgjørelse

, at de etterfølgende kontraktene som en annen oppdragsgiver inngår med underentreprenører, ofte risikerer bare å representere en del av verdien av den samlede bygge- og anleggskontrakten. Dette kan medføre at verdien av de etterfølgende bygge- og anleggskontrakter som inngås av en annen oppdragsgiver, er mindre enn de verdiene som fremgår av direktivets artikkel 6 nr. 1 bokstav a). Således ville direktivet kunne omgås ved å etablere flere påfølgende bygge- og anleggskontrakter. **68** Det tredje spørsmålet skal derfor besvares med at en oppdragsgiver ved inngåelse av en kontrakt ikke er fritatt for å anvende de i direktivet fastsatte prosedyrene for inngåelse av kontrakter med den begrunnelse at denne kontrakten i henhold til nasjonal rett bare kan inngås med visse juridiske personer som selv er oppdragsgivere, og for sin del er forpliktet til å anvende nevnte prosedyrer ved inngåelse av eventuelle etterfølgende bygge- og anleggskontrakter. ##

Sakskostnader

**69** Siden behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelagte retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgiftene som er avholdt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene fastslår Domstolen (Første avdeling): 1) En kontrakt hvorved en oppdragsgiver overlater til en annen oppdragsgiver å utføre et bygge- og anleggsarbeid, utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 1 bokstav a) i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997, uavhengig av om det er fastsatt at den første oppdragsgiveren er eller blir eier av hele eller en del av dette bygge- og anleggsarbeidet. 2) Ved fastsettelsen av verdien av en bygge- og anleggskontrakt for så vidt angår artikkel 6 i direktiv 93/37, som endret ved direktiv 97/52, skal det tas hensyn til bygge- og anleggskontraktens samlede verdi i forhold til en potensiell tilbyders synspunkt, noe som ikke bare omfatter alle de beløpene som oppdragsgiveren skal betale, men også inntekter som stammer fra tredjemenn. 3) En oppdragsgiver er ved inngåelse av en kontrakt ikke fritatt for å anvende de i direktiv 93/37, som endret ved direktiv 97/52, fastsatte prosedyrene for inngåelse av kontrakter med den begrunnelse at denne kontrakten i henhold til nasjonal rett bare kan inngås med visse juridiske personer som selv er oppdragsgivere, og for sin del er forpliktet til å anvende nevnte prosedyrer ved inngåelse av eventuelle etterfølgende bygge- og anleggskontrakter. Underskrifter