Rettslig kjerne
Dommen avklarer at retten etter direktiv 2004/18 til å støtte seg på andre enheters kapasitet ikke innebærer en rett til å bytte ut den påberopte hjelpebedriften etter at tilbudet er inngitt, dersom denne senere mister den nødvendige kvalifikasjonen. EU-domstolen understreket at direktiv 2014/24 artikkel 63, som uttrykkelig regulerer utskifting i visse tilfeller, ikke kunne brukes som tolkningsparameter for den tidligere ordningen, fordi 2014-regelen innebar nye vilkår og vesentlige endringer sammenlignet med direktiv 2004/18. Etter 2004-direktivet måtte spørsmålet vurderes i lys av likebehandling og gjennomsiktighet. En etterfølgende utskifting av hjelpebedrift kunne innebære en vesentlig endring av tilbudet og av tilbydersammensetningens identitet, utløse nye kontroller og gi den aktuelle tilbyderen en konkurransefordel. Dommen viser dermed at kvalifikasjonsstøtte gjennom tredjemann er tillatt, men at tilbyderen bærer risikoen for at den påberopte enheten fortsatt oppfyller kravene gjennom konkurransen, når nasjonal rett ikke åpner for utskifting.
Faktum
En italiensk oppdragsgiver kunngjorde i 2013 en anbudskonkurranse om prosjektering, sikkerhetskoordinering og gjennomføring av arbeider knyttet til prosjektet «La Bandiera Blu». Konkurransegrunnlaget stilte krav om SOA-sertifisering for relevante kategorier av ytelser. Casertana deltok som leder i en midlertidig foretakssammenslutning og støttet seg på kvalifikasjonene til to hjelpebedrifter, herunder Consorzio Stabile GAP. Etter at fasen for adgang til konkurransen var avsluttet, mistet denne hjelpebedriften kvalifikasjonen i den påkrevde kategorien og oppfylte bare kravene til en lavere kategori. Kontrakten ble deretter tildelt en konkurrerende sammenslutning ledet av Consorzio Stabile Infratech, mens Casertanas sammenslutning ble rangert som nummer to. I den nasjonale tvisten ble det anført at Casertana skulle vært avvist fordi hjelpebedriften hadde mistet nødvendig kvalifikasjon under prosedyren. Casertana gjorde blant annet gjeldende at forholdet ikke kunne tilregnes selskapet og at utskifting burde tillates.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til hvilket regelverk som kom til anvendelse. Fordi konkurransen ble kunngjort i juni 2013, før vedtakelsen og gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24, var det direktiv 2004/18 som gjaldt. Domstolen avviste at artikkel 63 i direktiv 2014/24 kunne brukes som fortolkningsmoment for artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18. Begrunnelsen var at artikkel 63 ikke bare presiserte gjeldende rett, men innførte nye betingelser, blant annet en uttrykkelig ordning for utskifting av enheter som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav eller er omfattet av avvisningsgrunner.
Deretter la Domstolen til grunn sin faste praksis om at enhver økonomisk aktør etter artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 i utgangspunktet kan støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige forbindelsen til disse, så lenge det godtgjøres at de nødvendige ressursene faktisk står til rådighet. Denne adgangen tjener formålet om størst mulig konkurranse og kan lette små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige kontrakter.
Denne retten var likevel ikke avgjørende for spørsmålet om utskifting etter tilbudsinnlevering. Domstolen fremhevet at oppdragsgiver etter artikkel 2 i direktiv 2004/18 må ivareta likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Disse prinsippene innebærer at tilbud i utgangspunktet ikke kan endres etter innlevering, med unntak for begrensede presiseringer eller retting av åpenbare feil. En utskifting av hjelpebedriften i den foreliggende situasjonen gikk lenger enn en ren presisering. Den ville innebære en vesentlig endring av tilbudet og av sammenslutningens identitet, forutsette nye kontroller fra oppdragsgiver og kunne gi den aktuelle tilbyderen en konkurransefordel ved at tilbudet i realiteten forbedres etter fristen.
Domstolen viste også til tidligere praksis om at endringer i sammensetningen av en tildelingsmottaker eller utskifting av underleverandør i visse tilfeller kan være en endring av et grunnleggende element. På den bakgrunn fant den at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som nekter utskifting av en hjelpebedrift som senere mister nødvendige kvalifikasjoner, og som derfor medfører automatisk avvisning. Anførselen om force majeure endret ikke dette. Tilbyderen som støtter seg på andre enheters kapasitet, forblir ansvarlig for at disse oppfyller de forpliktelser og deltakelsesvilkår som følger av konkurransedokumentene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som forbyr utskifting av en hjelpebedrift etter at tilbudet er inngitt, når hjelpebedriften senere mister de nødvendige kvalifikasjonene. En slik regel kan derfor lovlig føre til automatisk avvisning av tilbyderen. Dommen bygger på at en utskifting i denne situasjonen kan innebære en vesentlig endring av tilbudet og stride mot likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for spørsmål om kvalifikasjonsstøtte, avvisning og grensene for avklaring eller supplering etter tilbudsfrist. Den viser at adgangen til å støtte seg på andre foretak ikke etter 2004-regimet ga noen generell rett til å reparere et tilbud ved å bytte ut hjelpebedriften senere i prosessen. For anskaffelser regulert av direktiv 2004/18 må vurderingen derfor knyttes tett til forbudet mot vesentlige endringer og hensynet til likebehandling. For anskaffelser under 2014-regelverket må saken leses med forbehold, fordi Domstolen uttrykkelig fastslo at artikkel 63 i direktiv 2014/24 innfører nye regler. Dommen illustrerer også at leverandøren bærer risikoen for de enhetene den støtter seg på, dersom regelverket ikke gir rett til utskifting.
Ofte stilte spørsmål
Sier dommen at en tilbyder alltid må avvises hvis en hjelpebedrift mister kvalifikasjonen under konkurransen?
Nei. Dommen sier at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som fører til dette resultatet. Den fastslår ikke at EU-retten i seg selv alltid krever automatisk avvisning i enhver situasjon.
Kan artikkel 63 i direktiv 2014/24 brukes til å tolke eldre saker etter direktiv 2004/18?
Ikke i denne saken. EU-domstolen la til grunn at artikkel 63 inneholder nye vilkår og derfor ikke kan brukes som ren presisering av artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Første avdeling) 14. september 2017 (*1) «Prejudisiell forelæggelse – direktiv 2004/18/EF – artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 – tilbyder som støtter seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle oppdragsgivers krav – disse enheters tap av den nødvendige kapasiteten – nasjonal lovgivning som bestemmer at tilbyderen utelukkes fra anbudskonkurransen, og at kontrakten tildeles en konkurrent» I sak C-223/16, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved
avgjørelse
av 3. november 2015, inngått til Domstolen den 20. april 2016, i saken: Casertana Costruzioni Srl mot Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S., med følgende øvrige parter: Consorzio Stabile Infratech, W.E.E. Water Environment Energy SpA, Massimo Fontana, Studio Tecnico Associato Thinkd, Claudio Della Rocca, Nicola Maione, Vittorio Ciotola, Fin.Se.Co SpA, Edilgen SpA, Site Srl, har DOMSTOLEN (Første avdeling), sammensatt av avdelingspresident R. Silva de Lapuerta og dommerne E. Regan, A. Arabadjiev, C.G. Fernlund og S. Rodin (refererende dommer), generaladvokat: N. Wahl, justissekretær: førstekonsulent I. Illéssy, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 15. mars 2017, etter at det er avgitt innlegg av: – Casertana Costruzioni Srl ved avvocati E. Sticchi Damiani og G. Ceceri, – Consorzio Stabile Infratech ved avvocati L. Lentini og F. Migliarotti, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato C. Colelli, – Europakommisjonen ved G. Gattinara og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 11. mai 2017, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 47 og 48 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114) og av artikkel 63 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). 2 Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Casertana Costruzioni Srl (heretter «Casertana») på den ene siden og Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (ministeriet for infrastruktur og transport – det interregionale direktoratet for offentlige anleggsarbeider i Campanien og Molise, Italia) og Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S. (det regionale byrået i Campanien for beskyttelse av jord, Italia) på den andre siden, vedrørende en anbudskonkurranse om utførelse av det operative prosjekteringsarbeidet, sikkerhetskoordineringen i forbindelse med prosjekteringsfasen og gjennomføringen av arbeidene tilknyttet prosjektet «La Bandiera Blu» i Domizio-kystområdet. **Rettslige bestemmelser** **EU-retten** *Direktiv 2004/18* 3 Artikkel 47 nr. 2 i direktiv 2004/18 bestemte: «En økonomisk aktør kan om nødvendig og for en bestemt kontrakt støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene mellom aktøren selv og disse enhetene. Aktøren skal i så fall overfor oppdragsgiveren godtgjøre at han råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge dokumentasjon for disse enhetenes forpliktelser i så henseende.» 4 Nevnte direktivs artikkel 48 nr. 3 hadde følgende ordlyd: «En økonomisk aktør kan om nødvendig og for en bestemt kontrakt støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene mellom aktøren selv og disse enhetene. Vedkommende skal i så fall overfor oppdragsgiveren godtgjøre at han råder over de ressursene som er nødvendige for kontraktens gjennomføring, f.eks. ved å fremlegge dokumentasjon for disse enhetenes tilsagn om å stille de nødvendige ressursene til rådighet for den økonomiske aktøren.»
5Direktiv 2004/18 ble opphevet ved direktiv 2014/24. *Direktiv 2014/24* 6 Artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 bestemmer: «Med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet i henhold til artikkel 58 nr. 3 og kriteriene vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner i henhold til artikkel 58 nr. 4, kan økonomiske aktører om nødvendig og i forbindelse med en bestemt kontrakt støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. […] Dersom en økonomisk aktør ønsker å støtte seg på andre enheters kapasitet, skal vedkommende overfor oppdragsgiveren godtgjøre at han råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge et tilsagn fra disse enhetene i denne forbindelsen. Oppdragsgiveren kontrollerer i henhold til artikkel 59, 60 og 61 om de enhetene som den økonomiske aktøren har til hensikt å støtte seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og om det foreligger avvisningsgrunner, jf. artikkel 57. Oppdragsgiveren skal kreve at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav, eller for hvilken det foreligger avvisningsgrunner. Oppdragsgiveren kan kreve, eller kan bli underlagt et krav fra medlemsstaten om å kreve, at den økonomiske aktøren skifter ut en enhet for hvilken det foreligger ikke-obligatoriske avvisningsgrunner. Dersom en økonomisk aktør støtter seg på andre enheters kapasitet med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet, kan oppdragsgiveren kreve at den økonomiske aktøren og de berørte enhetene hefter solidarisk for kontraktens gjennomføring. […]» **Italiensk rett** 7 Artikkel 40 nr. 1 og 2 i decreto legislativo nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter og varekontrakter til gjennomføring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (det alminnelige tillegg til GURI nr. 100 av 2.5.2006), bestemmer følgende: «1. Personer som utfører offentlige arbeider i enhver form, skal være godkjent og sikre at deres virksomhet er basert på prinsipper om kvalitet, profesjonalitet og lojalitet. Med henblikk på dette skal det skje sertifisering av de produkter, prosesser, tjenester og virksomhetskvalitetssystemer som anvendes av disse personene, i samsvar med gjeldende lovgivning. 2. Bestemmelsen i artikkel 5 regulerer ordningen for en ensartet sertifisering for alle personer som utfører offentlige arbeider i enhver form til en verdi av over 150 000 EUR, under hensyntagen til arbeidenes art og verdi. Bestemmelsen i artikkel 5 gir også mulighet for regelmessig revisjon av sertifiseringskategoriene og eventuell fastsettelse av nye kategorier.» 8 Nevnte dekreters artikkel 49 fastsetter: «Tilbyderen i form av en enkelt virksomhet eller et konsortium eller en sammenslutning i medhold av artikkel 34 kan i forbindelse med et spesifikt anbud på bygge- og anleggsarbeid, tjenester og varekjøp oppfylle kravet om at vedkommende skal ha en viss økonomisk, finansiell, teknisk og organisatorisk kapasitet, dvs. oppnå SOA-sertifisering, ved å støtte seg på en annen enhets kapasitet eller en annen enhets SOA-sertifisering.» **Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet**
9Det fremgår av forelæggelsesavgjørelsen at det interregionale direktoratet for offentlige anleggsarbeider i Campanien og Molise etter fullmakt fra det regionale selskapet i Campanien for beskyttelse av jord i juni 2013 iverksatte en offentlig EU-anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av en kontrakt om utførelse av det operative prosjekteringsarbeidet, sikkerhetskoordineringen i forbindelse med prosjekteringsfasen og gjennomføringen av arbeidene tilknyttet prosjektet «La Bandiera Blu» i Domizio-kystområdet. 10 Konkurransegrunnlaget presiserte at deltakelse i anbudskonkurransen var betinget av et sertifikat utstedt av en Società Organismo di Attestazione (SOA, sertifiseringsvirksomhet) vedrørende de nødvendige kvalifikasjoner for relevant prosjektering og utførelse av arbeider i visse kategorier. 11 Casertana deltok i anbudskonkurransen som ledende selskap i en midlertidig foretakssammenslutning under etablering, og erklærte at selskapet hva angår de kvalifikasjoner som kreves i henhold til lovdekret nr. 163 støttet seg på to hjelpebedrifters kvalifikasjoner, hvorav den ene var Consorzio Stabile GAP.
12Under prosedyren og etter avslutningen av fasen for adgang til anbudskonkurransen mistet denne hjelpebedriften kvalifikasjonen for den påkrevde kategorien av ytelser, og oppfylte deretter kun kravene til en lavere kategori av ytelser.
13Ved beslutning av 8. oktober 2014 ble kontrakten tildelt en midlertidig foretakssammenslutning ledet av Consorzio Stabile Infratech, mens den sammenslutningen som ble ledet av Casertana, ble plassert på andreplass. 14 Casertana anla sak for Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstolen for Campanien, Italia) til prøving av beslutningen om den endelige tildelingen av kontrakten, som nevnte selskap anfektet på ulike grunnlag. 15 Deretter anla den tildelingsmottakende midlertidige foretakssammenslutningen kontrasøksmål med påstand om avvisning av ankemotparten i hovedsaken, idet nevnte sammenslutning anførte at ankemotparten burde ha vært utelukket fra anbudskonkurransen fordi dennes hjelpebedrift under anbudskonkurransen hadde mistet den påkrevde kvalifikasjonen for å delta i anbudskonkurransen. Til sitt forsvar anførte ankemotparten i hovedsaken at dette tapet av kvalifikasjon, som kunne tilregnes hjelpebedriften, utgjorde force majeure og ikke kunne føre til at ankemotpartens sammenslutning automatisk ble utelukket.
16Ved dom av 27. mars 2015 gav Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstolen for Campanien, Italia) medhold i kontrasøksmålet anlagt av den tildelingsmottakende midlertidige foretakssammenslutningen ved å ta nevnte sammenslutnings første anførsler til følge, idet denne domstolen fant at hjelpebedriftens tap av den påkrevde kvalifikasjonen under anbudskonkurransen medførte at saksøkerens sammenslutning i hovedsaken måtte utelukkes fra denne prosedyren. Denne domstolen fastslo videre at ankemotpartens argumenter om at det forelå force majeure, var uten betydning. 17 Den 8. juli 2015 anket Casertana dommen avsagt av Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstolen for Campanien, Italia). Ankemotparten i hovedsaken har i det vesentlige anført at tilbyderen, idet denne hadde en forventning om at hjelpebedriften hadde de påkrevde kvalifikasjonene, ikke kunne holdes ansvarlig for tapet av denne kvalifikasjonen, da denne omstendigheten ikke kunne tilregnes ankemotparten. Det er ikke mulig å identifisere noen «forsømmelse» som kan tilregnes ankemotparten i hovedsaken, og nevnte domstol skulle følgelig ha innrømmet tilbyderen muligheten til å erstatte hjelpebedriften, slik det fremgår av Domstolens praksis samt av artikkel 63 i direktiv 2014/24, som uttrykkelig nevner denne muligheten.
18Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) besluttet å utsette saken og forelægge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18[…], slik disse er erstattet av artikkel 63 i direktiv 2014/24[…], til hinder for en nasjonal lovgivning som utelukker – eller som kan fortolkes slik at den utelukker – at den økonomiske aktøren, dvs. tilbyderen, kan utpeke en annen virksomhet til erstatning for den virksomheten som opprinnelig er påberopt som «hjelpebedrift», dersom sistnevnte helt eller delvis ikke lenger oppfyller kravene for deltakelse, og som dermed innebærer en utelukkelse av den økonomiske aktøren fra anbudskonkurransen som følge av forhold som verken subjektivt eller objektivt kan tilregnes vedkommende?» **Om det prejudisielle spørsmålet**
19Med spørsmålet ønsker den forelæggende domstolen nærmere bestemt opplyst om artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikkel 63 i direktiv 2014/24, skal fortolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som utelukker muligheten for at en økonomisk aktør som deltar i en anbudskonkurranse kan erstatte en hjelpebedrift som har mistet de påkrevde kvalifikasjonene etter at nevnte aktørs tilbud er inngitt, noe som fører til automatisk avvisning av denne aktøren. *Muligheten for å anvende artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24* 20 Den forelæggende domstolen har reist spørsmålet om artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 skal fortolkes i lys av artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24.
21For å besvare dette spørsmålet skal det innledningsvis bemerkes at det direktivet som skal anvendes, i samsvar med fast rettspraksis i prinsippet er det direktivet som gjelder på det tidspunktet da oppdragsgiveren velger hvilken prosedyre som skal følges, og endelig avgjør om det foreligger en forpliktelse til å foreta en forutgående kunngjøring i forbindelse med tildeling av en offentlig kontrakt. Derimot kommer bestemmelsene i et direktiv hvis gjennomføringsfrist er utløpt etter dette tidspunktet, ikke til anvendelse (dom av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 31 og den rettspraksis som er nevnt der, og av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 83).
22I hovedsaken ble kunngjøringen av anbudskonkurransen offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 7. juni 2013 og i Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Den italienske republikkens offisielle tidende) den 10. juni 2013, mens direktiv 2014/24 ble vedtatt den 26. februar 2014, og dets gjennomføringsfrist utløp under alle omstendigheter den 18. april 2016 i samsvar med direktivets artikkel 90.
23På denne bakgrunn kom direktiv 2014/24 ikke tidsmessig til anvendelse ved offentliggjøringen i juni 2013 av den anbudskonkurransen som er omhandlet i hovedsaken.
24Hva angår spørsmålet om artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 skal fortolkes under hensyntagen til innholdet av artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24, som utgjør den artikkelen som bl.a. svarer til nevnte artikkel 48 nr. 3, skal det bemerkes at sistnevnte bestemmelse er formulert i generelle vendinger og ikke uttrykkelig angir de betingelsene under hvilke en økonomisk aktør kan støtte seg på andre enheters kapasitet innenfor rammen av en offentlig anbudsprosedyre (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 87 og 88). 25 Derimot fastsetter artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 nå at de økonomiske aktørene bare kan støtte seg på andre enheters kapasitet «når sistnevnte skal utføre de bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som disse kapasitetene kreves for» (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 89), og at «[o]ppdragsgiveren skal kreve at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav, eller for hvilken det foreligger avvisningsgrunner». 26 Selv om direktiv 2014/24, som det er bemerket i annen betraktning til dette direktivet, har til formål å presisere grunnleggende begreper og konsepter med henblikk på å sikre rettssikkerhet og integrere visse aspekter av Domstolens faste rettspraksis, forholder det seg ikke desto mindre slik at nevnte direktivs artikkel 63 innebærer vesentlige endringer hva angår en økonomisk aktørs rett til å støtte seg på andre enheters kapasitet i forbindelse med en offentlig kontrakt (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 90). 27 Langt fra bare å inngå som et ledd i artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 og presisere rekkevidden av denne, inneholder artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 således nye betingelser som ikke var fastsatt under den tidligere rettslige ordningen (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 91).
28Under disse omstendighetene kan den aktuelle bestemmelsen i direktiv 2014/24 ikke anvendes som fortolkningsparameter for artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18, da det i nærværende sak ikke dreier seg om å avklare en fortolkningsmessig tvil vedrørende innholdet av denne sistnevnte bestemmelsen (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 92). *Artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18*
29Det følger av fast rettspraksis at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 innrømmer enhver økonomisk aktør en rett til for en bestemt kontrakt å støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av karakteren av forbindelsene mellom aktøren selv og disse enhetene, forutsatt at aktøren overfor oppdragsgiveren godtgjør at han råder over de ressursene som er nødvendige for kontraktens gjennomføring (dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 29).
30Disse bestemmelsene forbyr ikke at en tilbyder støtter seg på én eller flere enheters kapasitet i tillegg til sin egen kapasitet for å oppfylle de kriteriene som en oppdragsgiver har fastsatt. Videre har Domstolen uttrykkelig henvist til den økonomiske aktørens mulighet til å benytte ressurser som tilhører én eller flere andre enheter, eventuelt i tillegg til sine egne midler, for å gjennomføre en kontrakt (dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 30 og 32).
31En slik fortolkning er i overensstemmelse med formålet om å åpne de offentlige kontraktene for størst mulig konkurranse, som direktivene på området forfølger, ikke bare til fordel for de økonomiske aktørene, men også for oppdragsgiverne. Denne fortolkningen kan likeledes lette små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige kontrakter, noe som også etterstrebes med direktiv 2004/18, slik det fremgår av dets 32. betraktning (dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 34).
32I denne saken har Casertana anfektet vurderingen foretatt av Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstolen for Campanien, Italia), hvoretter selskapet ble automatisk utelukket fra den anbudskonkurransen som er omhandlet i hovedsaken, fordi Consorzio Stabile GAP hadde mistet kvalifikasjonen til å være i kategorien for de aktuelle ytelsene.
33Det skal i denne forbindelsen bemerkes at oppdragsgivere i henhold til 46. betraktning til og artikkel 2 i direktiv 2004/18 er forpliktet til å behandle de økonomiske aktørene likt, uten forskjellsbehandling og på en gjennomsiktig måte (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 60, og av 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, avsnitt 35).
34For det første følger det av likebehandlingsprinsippet og diskrimineringsforbudet at tilbyderne gis like sjanser ved utformingen av sine tilbud, og dette innebærer at de samme betingelsene må gjelde for alle tilbydere. For det andre har gjennomsiktighetsplikten til formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Denne plikten innebærer at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsprosedyren skal formuleres klart, presist og utvetydig i kunngjøringen av anbudskonkurransen eller i konkurransegrunnlaget, for det første slik at alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere kan forstå deres nøyaktige innhold og fortolke dem på samme måte, og for det andre slik at oppdragsgiveren behørig kan kontrollere om tilbydernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakten (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 61 og den rettspraksis som er nevnt der, og av 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, avsnitt 36).
35Det fremgår videre av Domstolens praksis at likebehandlingsprinsippet og diskrimineringsforbudet, likesom gjennomsiktighetsplikten, er til hinder for enhver forhandling mellom oppdragsgiveren og en tilbyder innenfor rammen av en offentlig anbudsprosedyre, noe som i prinsippet innebærer at et tilbud ikke kan endres etter at det er inngitt, verken på oppdragsgiverens initiativ eller på tilbyderens initiativ. Det følger av dette at oppdragsgiveren ikke kan anmode en tilbyder, hvis tilbud etter myndighetens mening er upresist eller ikke i samsvar med de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, om supplerende opplysninger (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 62 og den rettspraksis som er nevnt der, og av 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, avsnitt 37).
36Domstolen har imidlertid presisert at artikkel 2 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for at opplysningene vedrørende tilbudet i enkelttilfeller kan rettes eller suppleres, bl.a. fordi de åpenbart bare krever en presisering eller for å bringe åpenbare innholdsmessige feil til opphør (dom av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 63 og den rettspraksis som er nevnt der, og av 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, avsnitt 38).
37Hva angår endringen av de tildelingsmottakende enhetene har Domstolen tidligere fastslått at beslutningen om å tillate endringen i sammensetningen av den sammenslutningen som har fått tildelt kontrakten, innebærer en endring i forhold til tildelingsbeslutningen, som kan anses som vesentlig dersom den, sett i lys av de særlige forholdene som kjennetegner den aktuelle anbudskonkurransen, gjelder ett av de grunnleggende elementene som har vært avgjørende for vedtakelsen av tildelingsbeslutningen. I så fall skal de relevante foranstaltningene som er fastsatt i nasjonal rett, anvendes med henblikk på å rette opp denne irregulære situasjonen, noe som kan innebære at det tilrettelegges for en ny tildelingsprosedyre (dom av 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., C-161/13, EU:C:2014:307, avsnitt 39 og den rettspraksis som er nevnt der).
38På området for konsesjonskontrakter har Domstolen fastslått at utskifting av en underleverandør, selv når muligheten for dette er fastsatt i kontrakten, i særlige tilfeller kan utgjøre en slik endring av et av de grunnleggende elementene i konsesjonskontr akten, når anvendelsen av én underleverandør i stedet for en annen – under hensyntagen til de særlige kjennetegnene ved den aktuelle ytelsen – har vært et avgjørende element for inngåelsen av kontrakten (dom av 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, avsnitt 39).
39Som generaladvokaten har bemerket i punkt 47 i sitt forslag til
avgjørelse
, utgjør den muligheten som på uforutsigelig vis bare innrømmes foretakssammenslutninger, for å erstatte en tredjeparts virksomhet som er en del av sammenslutningen og som har mistet en påkrevet kvalifikasjon, noe som medfører utelukkelse, en vesentlig endring av sammenslutningens tilbud og selve dens identitet. En slik endring av tilbudet ville nemlig forplikte oppdragsgiveren til å foreta nye kontroller, samtidig som denne sammenslutningen innrømmes en konkurransefordel, og sammenslutningen ville kunne søke å forbedre sitt tilbud med henblikk på å imøtegå sine konkurrenters tilbud i den aktuelle anbudskonkurransen.
40En slik situasjon ville være i strid med likebehandlingsprinsippet, som foreskriver at tilbyderne gis like sjanser ved utformingen av sine tilbud og innebærer at disse tilbudene er underlagt de samme betingelsene for alle tilbydere, og den ville utgjøre en vridning av den sunne og effektive konkurransen mellom virksomheter som deltar i en offentlig anbudskonkurranse.
41Hva endelig angår det argumentet om force majeure som Casertana har påberopt, skal det fastslås at selv om direktiv 2004/18, slik det er bemerket i denne dommens avsnitt 30 og 31, gir en tilbyder mulighet til å støtte seg på flere andre enheters kapasitet i tillegg til sin egen kapasitet med henblikk på å oppfylle de kriteriene som er fastsatt av en oppdragsgiver, forblir denne tilbyderen som leder av en foretakssammenslutning ansvarlig for at disse enhetene overholder de forpliktelsene og betingelsene for deltakelse i anbudskonkurransen som oppdragsgiveren har fastsatt i dokumentene vedrørende prosedyren for inngåelse av den aktuelle kontrakten.
42På bakgrunn av det ovenstående skal det stilte spørsmålet besvares med at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at de ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som utelukker muligheten for at en økonomisk aktør som deltar i en anbudskonkurranse kan erstatte en hjelpebedrift som har mistet de påkrevde kvalifikasjonene etter at nevnte aktørs tilbud er inngitt, noe som fører til automatisk avvisning av denne aktøren. **
Sakskostnader
**
43Ettersom behandlingen av saken overfor hovedsakens parter utgjør et ledd i saken som verserer for den forelæggende domstolen, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgiftene som er pådratt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Første avdeling) for rett: Artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at de ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som utelukker muligheten for at en økonomisk aktør som deltar i en anbudskonkurranse kan erstatte en hjelpebedrift som har mistet de påkrevde kvalifikasjonene etter at nevnte aktørs tilbud er inngitt, noe som fører til automatisk avvisning av denne aktøren. Underskrifter (*1) – Prosessspråk: italiensk.