C-225/98 Kommisjonen mot Frankrike om skolebygganskaffelser

KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE DOMSTOLENS DOM 26. september 2000 * I sak C-225/98, Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved M. Nolin fra dens juridiske tjeneste, som prosessfullmektig, med prosessadresse i Luxembourg ved kontoret til C. Gómez de la Cruz, samme tjeneste, Wagner Centre, Kirchberg, saksøker, mot Den franske republikk, representert ved K. Rispal-Bellanger, avdelingsleder i den juridiske avdelingen i Utenriksdepartementet, og A. Viéville-Bréville, oppdragsleder i samme avdeling, som prosessfullmektiger, med prosessadresse i Luxembourg ved den franske ambassaden, 8B Boulevard Joseph II, saksøkt, * Sakens språk: fransk. SØKSMÅL med påstand om at Den franske republikk, i forbindelse med de ulike prosedyrene for tildeling av bygge- og anleggskontrakter for oppføring og vedlikehold av skolebygg gjennomført av regionen Nord-Pas-de-Calais og departementet Nord over en treårsperiode, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i EF-traktaten (nå, etter endring, artikkel 49 EF) samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT, særutgave 1971 (II), s. 682), som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 (EFT 1989 L 210, s. 1), særlig artiklene 12, 26 og 29 i disse direktiver, og Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), særlig artiklene 8, 11, 22 og 30 i dette direktiv, DOMSTOLEN, sammensatt av: G.C. Rodríguez Iglesias, president, J.C. Moitinho de Almeida, D.A.O. Edward, L. Sevón og R. Schintgen (avdelingspresidenter), J.-P. Puissochet, P. Jann, H. Ragnemalm og V. Skouris (refererende dommer), dommere, generaladvokat: S. Alber, justissekretær: D. Louterman-Hubeau, principal administrator, etter å ha lest rapporten for den muntlige forhandlingen, etter å ha hørt partenes muntlige anførsler ved den muntlige forhandlingen den 1. februar 2000, der Kommisjonen var representert ved M. Nolin og Den franske republikk ved S. Pailler, oppdragsleder i den juridiske avdelingen i Utenriksdepartementet, som prosessfullmektig, KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 14. mars 2000, avsagt følgende Dom

1Ved stevning inngitt til Domstolens kanselli den 22. juni 1998 anla Kommisjonen for De europeiske fellesskap søksmål i henhold til artikkel 169 i EF-traktaten (nå artikkel 226 EF), med påstand om at Den franske republikk, i forbindelse med de ulike prosedyrene for tildeling av bygge- og anleggskontrakter for oppføring og vedlikehold av skolebygg gjennomført av regionen Nord-Pas-de-Calais og departementet Nord over en treårsperiode, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i EF-traktaten (nå, etter endring, artikkel 49 EF) samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT, særutgave 1971 (II), s. 682), som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 (EFT 1989 L 210, s. 1; «direktiv 71/305»), særlig artiklene 12, 26 og 29 i dette direktiv, og Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), særlig artiklene 8, 11, 22 og 30 i dette direktiv. Relevante rettsregler Direktiv 93/37

2I henhold til det første betraktningsledd i fortalen til direktiv 93/37 kodifiserte dette direktiv bestemmelsene i direktiv 71/305 av hensyn til klarhet og bedre forståelse. 3 Artikkel 8 nr. 3 i direktiv 93/37 bestemmer: «For hver kontrakt som tildeles, skal oppdragsgiverne utarbeide en skriftlig rapport som minst skal inneholde følgende: — navn og adresse på oppdragsgiveren, kontraktens gjenstand og verdi, — navn på de kandidater eller tilbydere som er blitt antatt, og grunnene for utvelgelsen av disse, — navn på de kandidater eller tilbydere som er blitt avvist, og grunnene for avvisningen, — navn på den valgte tilbyderen og grunnene for at hans tilbud ble valgt, og, om det er kjent, hvilken del av kontrakten den valgte tilbyderen eventuelt har til hensikt å overdra til en tredjemann som underleverandør, KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE — for forhandlede prosedyrer, de omstendigheter nevnt i artikkel 7 som rettferdiggjør bruken av disse prosedyrene. Denne rapporten, eller de viktigste punktene i den, skal meddeles Kommisjonen på dens anmodning.»

4I henhold til artikkel 11 nr. 1 i direktiv 93/37 skal «[o]ppdragsgiverne [...] ved hjelp av en veiledende kunngjøring, kunngjøre de viktigste egenskapene til de bygge- og anleggskontrakter de har til hensikt å tildele, og hvis anslåtte verdi ikke er mindre enn terskelverdien fastsatt i artikkel 6 nr. 1».

5I henhold til artikkel 11 nr. 5 i direktiv 93/37 skal «[o]ppdragsgiverne som har tildelt en kontrakt, [...] kunngjøre resultatet ved hjelp av en kunngjøring...». 6 Artikkel 11 nr. 7 i direktiv 93/37 bestemmer: «Oppdragsgiverne skal så raskt som mulig og gjennom de mest hensiktsmessige kanaler sende de kunngjøringene som er omhandlet i nr. 1 til 5 til De europeiske fellesskaps publikasjonskontor. I tilfelle av den fremskyndede prosedyre omhandlet i artikkel 14, skal kunngjøringen sendes per telex, telegram eller telefaks. Kunngjøringen omhandlet i nr. 1 skal sendes så snart som mulig etter at vedtaket om godkjennelse av planleggingen av de bygge- og anleggskontrakter oppdragsgiverne har til hensikt å tildele, er fattet. Kunngjøringen omhandlet i nr. 5 skal sendes senest 48 dager etter tildelingen av den aktuelle kontrakten.» 7 Artikkel 11 nr. 11 i direktiv 93/37 bestemmer: «Kunngjøringen skal ikke offentliggjøres i oppdragsgiverens lands offisielle tidend eller presse før den dato den sendes til [De europeiske fellesskaps publikasjonskontor], og den skal inneholde angivelse av denne datoen. Den skal ikke inneholde andre opplysninger enn dem som er offentliggjort i De europeiske fellesskaps tidend.» 8 Artikkel 12 nr. 1 og 2 i direktiv 93/37 bestemmer: «

1I åpne anbudskonkurranser skal den frist for mottak av tilbud som oppdragsgiverne fastsetter, ikke være kortere enn 52 dager regnet fra den dato kunngjøringen ble sendt. 2. Fristen for mottak av tilbud fastsatt i nr. 1 kan reduseres til 36 dager dersom oppdragsgiverne har offentliggjort den i artikkel 11 nr. 1 [omhandlede] kunngjøringen, utarbeidet i samsvar med modellen i vedlegg IV A, i De europeiske fellesskaps tidend.» KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE 9 Artikkel 13 nr. 3 og 4 i direktiv 93/37 bestemmer: «

3I begrensede anbudskonkurranser kan den frist for mottak av tilbud som oppdragsgiverne fastsetter, ikke være kortere enn 40 dager regnet fra den dato den skriftlige innbydelsen ble sendt. 4. Fristen for mottak av tilbud fastsatt i nr. 3 kan reduseres til 26 dager dersom oppdragsgiverne har offentliggjort den i artikkel 11 nr. 1 omhandlede kunngjøringen, utarbeidet i samsvar med modellen i vedlegg IV A, i De europeiske fellesskaps tidend.»

10I henhold til artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37: «[D]ersom oppdragsgiverne tildeler en kontrakt gjennom en begrenset anbudskonkurranse, kan de fastsette et intervall for antallet foretak de har til hensikt å innby. I så fall skal intervallet angis i kunngjøringen.... Intervallet skal fastsettes på grunnlag av [arten] av det arbeid som skal utføres. Intervallet skal omfatte minst 5 foretak og kan utgjøre inntil

20Det antall kandidater som innbys til å inngi tilbud, skal under enhver omstendighet være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.» 11 Artikkel 27 i direktiv 93/37 bestemmer: «1. Bevis for at en entreprenør har den nødvendige tekniske kapasitet, kan fremlegges ved: (a) entreprenørens utdannings- og yrkeskvalifikasjoner og/eller dem som foretakets lederpersonell har, og særlig dem som den eller de ansvarlige for gjennomføringen av arbeidet har; (b) en liste over utførte arbeider de siste fem år, ledsaget av attester for tilfredsstillende utførelse for de viktigste arbeidene. Attestene skal inneholde arbeidenes verdi, dato og sted, og skal angi om arbeidene ble utført i samsvar med faglig praksis og ble behørig avsluttet. Om nødvendig skal den kompetente myndighet fremlegge disse attestene direkte for oppdragsgiveren; (c) en erklæring om de verktøy, maskiner og teknisk utstyr som entreprenøren disponerer for å gjennomføre arbeidet; (d) en erklæring om foretakets gjennomsnittlige antall sysselsatte og antall ledere de tre siste år; (e) en erklæring om de teknikere eller tekniske organer som entreprenøren kan benytte seg av ved gjennomføringen av arbeidet, uavhengig av om de tilhører foretaket eller ikke. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE 2. Oppdragsgiverne skal angi [i kunngjøringen eller] i anbudsinnbydelsen hvilke av disse referansene som skal fremlegges.»

12Endelig bestemmer artikkel 30 nr. 1 og 2 i direktiv 93/37: «1. Tildelingskriteriene som oppdragsgiverne skal legge til grunn for tildelingen av kontrakter, er: (a) enten laveste pris alene; (b) eller, dersom tildelingen skjer til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier avhengig av kontrakten: f.eks. pris, ferdigstillelsestid, driftskostnader, lønnsomhet, teknisk verdi.

2I det tilfelle som er omhandlet i nr. 1 bokstav b), skal oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen angi alle kriterier den har til hensikt å anvende ved tildelingen, der dette er mulig i synkende prioritetsrekkefølge.» Direktiv 71/305 13 Bortsett fra visse forskjeller i ordlyd hadde bestemmelsene i direktiv 71/305 om utarbeidelse og oversendelse av skriftlige rapporter (artikkel 5a), de nærmere regler for kunngjøring som oppdragsgiverne må overholde (artikkel 12), fristene for mottak av tilbud og anmodninger om deltakelse (artiklene 13 og 14), bevis for at en entreprenør har den nødvendige tekniske kunnskap eller kapasitet (artikkel 26) og tildelingskriteriene (artikkel 29 nr. 1 og 2), det samme innhold som de tilsvarende bestemmelsene i direktiv 93/37, gjengitt i avsnitt 3 til 12 ovenfor. Bakgrunnen for tvisten og den administrative forhåndsbehandlingen

14Det fremgår av sakens dokumenter at Kommisjonen tidlig i 1993 ble gjort oppmerksom på anbudskonkurransen for en bygge- og anleggskontrakt utlyst gjennom åpen anbudskonkurranse og vedrørende oppføringen av Lycée Polyvalent (allmennskolen) i Wingles (departementet Pas-de-Calais). Ettersom verdien av denne kontrakten oversteg EF-terskelverdien på 5 millioner ECU, ble det offentliggjort en kunngjøring i De europeiske fellesskaps tidend («tidenden») av 21. januar 1993 i samsvar med direktiv 71/305.

15Kommisjonen mottok en klage og la til grunn at direktiv 71/305 ikke var overholdt. Kommisjonen sendte derfor et formelt varsel til de franske myndighetene ved brev av 27. september 1993, i samsvar med fremgangsmåten fastsatt i artikkel 169 i traktaten, med anmodning om å fremlegge sine merknader innen to måneder fra forkynningen av varselet. Kommisjonens anførsler gjaldt fristen for mottak av tilbud, som var kortere enn 52 dager, den diskriminerende beskrivelsen av delkontraktene, de diskriminerende minstekravene, tildelingskriterier som ikke var i samsvar med direktiv 71/305, den urettmessige tildelingen av kontrakten og unnlatelsen av å underrette en avvist tilbyder om grunnene for avvisningen av hans tilbud. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE

16De franske myndighetene ga Kommisjonen en rekke opplysninger som svar på anførslene i det formelle varselet ved brev av 20. desember 1993.

17Kommisjonen fant at dette brevet ikke var tilfredsstillende og sendte en grunngitt uttalelse til Den franske republikk den 8. september 1995. De franske myndighetene besvarte ikke denne.

18I mellomtiden offentliggjorde regionen Nord-Pas-de-Calais i henhold til direktiv 93/37 i tidenden av 18. februar 1995 en serie på 14 kunngjøringer i forbindelse med en operasjon kjent som «Plan Lycées» (videregående skole-planen), med en samlet verdi på 1,4 milliarder FRF. Kunngjøringene var identiske for alle kontraktene og gjaldt begrensede anbudskonkurranser om inngåelse av kontrakter om moderniserings- og vedlikeholdsarbeider over en periode på 10 år. Grupper av foretak ble tillatt å inngi tilbud, og det ble oppstilt minstekrav til deltakelse, særlig vedrørende referanser og kvalifikasjoner. Videre anga disse kunngjøringene at tilbudene ville bli vurdert under hensyn til ulike tildelingskriterier, herunder «forholdet mellom kvalitet og pris på det tekniske tilbudet og tjenestene», «fristen for ferdigstillelse av bygge- og renoveringsarbeidene eksklusive vedlikehold, og handlemåten» samt «et tilleggskriterium knyttet til sysselsetting». En ytterligere kunngjøring ble offentliggjort i tidenden av 24. juni 1995 om prosjektering og bygging av en videregående skole med høy miljøstandard, som krevde høyere kvalifikasjonsnivå og at arkitekten var kvalifisert til å praktisere i Frankrike. 19 Den 10. februar 1995 ble det inngått en avtale mellom presidenten for Commission PME-Marchés des Constructions Scolaires i Fédération Régionale du Bâtiment, presidenten for Fédération Régionale des Travaux Publics og den regionale delegaten for Nord-Pas-de-Calais i Syndicat National du Béton Armé et des Techniques Industrialisées med det formål å fastsette de nærmere arrangementene som regionale og lokale «PME»-er (Petites et Moyennes Entreprises; små og mellomstore bedrifter), representert av undertegnerne, kunne benytte for å inngi tilbud på den samlede kontrakten for oppføring og vedlikehold av videregående skoler i regionen Nord-Pas-de-Calais i form av solidariske fellesgrupperinger av foretak inndelt i tre kategorier per offentliggjorte kunngjøring. Denne avtalen ble offentliggjort i Moniteur du Bâtiment et des Travaux Publics av 17. februar 1995 i avsnittet med tittelen «Textes Officiels» (offisielle instrumenter).

20Ved brev av 21. november 1995, likeledes sendt i henhold til artikkel 169 i traktaten, sendte Kommisjonen et formelt varsel til de franske myndighetene med anmodning om å fremlegge sine merknader til de uregelmessigheter som var avdekket i forbindelse med prosedyrene for tildeling av kontraktene under Plan Lycées. Kommisjonen protesterte mot den politikken som regionen Nord-Pas-de-Calais og, i tilknytning til denne, departementet Nord hadde fulgt ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter for skolebygg. Med utgangspunkt i kjennetegnene ved Plan Lycées, men også med henvisning til Wingles-skolens presedens og visse prosedyrer fulgt av Conseils Généraux i departementet Nord, satte Kommisjonen spørsmålstegn ved politikken til oppdragsgiverne i Lille-konurbasjonen, som på lang sikt tok sikte på å tildele kontrakter for skolebygg som de var ansvarlige for til foretak i regionen Nord-Pas-de-Calais. Kommisjonen satte også spørsmålstegn ved bruken av et tilleggskriterium knyttet til lokal sysselsetting som fulgte av interministerielt rundskriv TEFP 14/93 av 29. desember 1993 (offentliggjort i Moniteur du Bâtiment et des Travaux Publics av 14. januar 1994, s. 235).

21De franske myndighetene besvarte ikke dette formelle varselet. Regionen Nord-Pas-de-Calais gjenoffentliggjorde imidlertid i tidenden av 5. januar 1996, av hensyn til budsjettsplanlegging, fire kunngjøringer vedrørende fire videregående skoler som allerede hadde vært gjenstand for Plan Lycées i februar 1995.

22Kommisjonen mottok opplysninger om det fremtidige investeringsprogrammet for videregående skoler i regionen Nord-Pas-de-Calais for perioden 1996–1998. Det brede omfanget av dette programmet førte til at Kommisjonen vurderte samtlige kunngjøringer vedrørende skolebygg i regionen Nord-Pas-de-Calais og departementet Nord som hadde vært offentliggjort siden 1993, det år da kontrakten for Wingles-skolen ble tildelt. Disse prosedyrene gjaldt kontrakter utlyst av de to oppdragsgiverne, nemlig regionen Nord-Pas-de-Calais og departementet Nord, over en treårsperiode. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE

23Ved et supplerende formelt varsel av 8. mai 1996 gjentok Kommisjonen sine anførsler og anmodet særlig de franske myndighetene om å sende den alle relevante opplysninger om bruken av tilleggskriteriet knyttet til sysselsetting av regionen Nord-Pas-de-Calais og dets forbindelser med regionens plan kjent som «Lycées Emploi Formation», om gjennomføringen av avtalen offentliggjort i Moniteur du Bâtiment et des Travaux Publics av 17. februar 1995, omtalt i avsnitt 19 ovenfor, om forhåndskunngjøringer og kunngjøringer om kontraktstildelinger samt de skriftlige rapportene for alle prosedyrene for tildeling av de ovennevnte kontrakter. Kommisjonen anmodet dem også om å treffe egnede tiltak for å sikre at de to berørte oppdragsgiverne oppfyller sine forpliktelser i henhold til fellesskapsretten innen seks uker.

24De franske myndighetene svarte den 9. august 1996 og fremla ulike dokumenter som viste en klar forbedring i prosedyrene for tildeling av kontrakter av regionen Nord-Pas-de-Calais med hensyn til nye kontrakter. For øvrig bestred de franske myndighetene de anførsler Kommisjonen hadde fremsat.

25Som med hensyn til Wingles-skolen fant Kommisjonen at dette brevet ikke ga et tilfredsstillende svar på alle anførslene i det formelle varselet og sendte den 7. april 1997 en grunngitt uttalelse til Den franske republikk. De franske myndighetene besvarte ikke denne grunngitte uttalelsen.

26Kommisjonen anla deretter foreliggende søksmål basert på åtte anførsler vedrørende forhåndskunngjøringsprosedyren, tilleggskriteriet knyttet til sysselsetting, antall utvalgte kandidater, metoden kjent som «tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics (den franske loven om offentlige anskaffelser)», fremgangsmåten ved betegnelse av delkontraktene, minstekravene til deltakelse, prosedyren for informasjon om kontraktstildelinger og unnlatelsen av å oversende de skriftlige rapportene. Realiteten Anførselen om manglende overholdelse av forhåndskunngjøringsprosedyren

27Kommisjonen hevder at det klart fremgår av artikkel 11 nr. 1, 7 og 11 i direktiv 93/37 at forhåndskunngjøring er en obligatorisk forutsetning, som skal gjennomføres i tidenden, forut for offentliggjøringen av enhver enkelt kunngjøring. Etter Kommisjonens syn offentliggjorde regionen Nord-Pas-de-Calais i dette tilfellet simpelthen 14 separate kunngjøringer for første gang den 18. februar 1995 uten å benytte seg av en forutgående forhåndskunngjøringsprosedyre.

28Videre finner Kommisjonen på grunnlag av en gjennomgang av kunngjøringene offentliggjort i tillegget (S) til tidenden i 1993, 1994 og 1995 at regionen Nord-Pas-de-Calais bare sjelden har fulgt forhåndskunngjøringsprosedyren fastsatt i artikkel 12 i direktiv 71/305 og artikkel 11 i direktiv 93/37.

29Kommisjonen påpeker også at den ikke har funnet noen forhåndskunngjøring offentliggjort av departementet Nord i den aktuelle perioden og fastslår, på grunnlag av de opplysninger den har til rådighet, at det foreligger gjentatte brudd på forhåndskunngjøringsforpliktelsene fastsatt i artikkel 12 i direktiv 71/305 og artikkel 11 i direktiv 93/37. 30 Den franske regjering benekter ikke at artikkel 11 nr. 1 i direktiv 93/37, betraktet isolert, synes å være av obligatorisk karakter. Den gjør imidlertid gjeldende at den obligatoriske karakteren av kunngjøring av en forhåndskunngjøring forut for kunngjøringen av enhver kontraktsannonse ikke fremgår like klart av artiklene 12 og 13 i direktiv 93/

37Disse sistnevnte bestemmelsene fastsetter at fristene for mottak av tilbud (52 dager i åpne anbudskonkurranser og 40 dager i begrensede anbudskonkurranser) kan reduseres til henholdsvis 36 og 26 dager dersom oppdragsgiverne har offentliggjort en veiledende forhåndskunngjøring, noe som etter den franske regjerings syn innebærer at forhåndskunngjøringen omhandlet i artikkel 11 nr. 1 i direktiv 93/37 ikke er obligatorisk. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE

31Det skal innledningsvis fremheves at det i henhold til artikkel 11 nr. 1 i direktiv 93/37 påhviler oppdragsgiverne ved hjelp av en veiledende kunngjøring å kunngjøre de viktigste egenskapene til de bygge- og anleggskontrakter de har til hensikt å tildele, og hvis anslåtte verdi ikke er lavere enn terskelverdien fastsatt i artikkel 6 nr. 1 i dette direktiv.

32For det andre følger det av artiklene 12 nr. 1 og 2 og 13 nr. 3 og 4 i direktiv 93/37 at fristene for mottak av tilbud som hovedregel ikke kan være kortere enn 52 dager regnet fra datoen for avsendelse av kunngjøringen i åpne anbudskonkurranser og 40 dager regnet fra datoen for avsendelse av den skriftlige innbydelsen i begrensede anbudskonkurranser, men at de kan reduseres til henholdsvis 36 og 26 dager kun dersom oppdragsgiverne har offentliggjort forhåndskunngjøringen.

33Ettersom den obligatoriske eller frivillige karakteren av forhåndskunngjøringen ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden av disse bestemmelsene, er det nødvendig å ta hensyn til det samlede systemet som direktiv 93/37 intenderte å opprette, og følgelig å undersøke artiklene 11 nr. 1, 12 nr. 1 og 2 og 13 nr. 3 og 4 i direktiv 93/37 samlet og systematisk for å komme frem til en sammenhengende fortolkning og anvendelse av dette direktivet. 34 Forhåndskunngjøringsprosedyren er en av kunngjøringsreglene fastsatt i direktiv 93/

37Som det særlig fremgår av det tiende betraktningsledd i fortalen til dette direktivet, er formålet med disse reglene å sikre utviklingen, på fellesskapsnivå, av effektiv konkurranse på området for offentlige bygge- og anleggskontrakter, ved å sikre at potensielle tilbydere fra andre medlemsstater er i stand til å besvare de ulike innbydelsene under betingelser som er sammenlignbare med dem som gjelder for nasjonale tilbydere.

35Det følger av dette at formålet med kunngjøringsreglene fastsatt i direktiv 93

51Videre, selv om et slikt kriterium ikke i seg selv er uforenlig med direktiv 93/37, må det anvendes i samsvar med alle de prosedyrereglene som er fastsatt i dette direktivet, særlig reglene om kunngjøring (se, i denne retning, om direktiv 71/305, Beentjes, avsnitt 31). Det følger av dette at et tildelingskriterium knyttet til kampanjen mot arbeidsledighet uttrykkelig må nevnes i konkurransegrunnlaget slik at entreprenører kan gjøre seg kjent med dets eksistens (se, i denne retning, Beentjes, avsnitt 36). 52 Når det gjelder Kommisjonens argument om at Beentjes gjaldt en betingelse for gjennomføring av kontrakten og ikke et tildelingskriterium, er det tilstrekkelig å bemerke at det fremgår av avsnitt 14 i Beentjes at betingelsen om sysselsetting av langtidsarbeidsledige, som var omtvistet i den saken, ble brukt som grunnlag for å avvise et tilbud og dermed nødvendigvis utgjorde et tildelingskriterium.

53I denne saken, som det fremgår av avsnitt 48 ovenfor, kritiserer Kommisjonen kun henvisningen til et slikt kriterium som et tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget. Den hevder ikke at kriteriet knyttet til kampanjen mot arbeidsledighet er uforenlig med de grunnleggende prinsippene i fellesskapsretten, særlig ikke-diskrimineringsprinsippet, eller at det ikke ble kunngjort i konkurransegrunnlaget.

54Under disse omstendighetene må Kommisjonens klage vedrørende det tilleggsvilkåret for tildeling som er knyttet til kampanjen mot arbeidsledighet, avvises. **Klagen vedrørende antall utvalgte kandidater**

55Kommisjonen uttaler at i de kunngjøringene som ble publisert i Den Europeiske Unions Tidende 18. februar 1995, er teksten under punkt 13 formulert slik: «Maksimalt antall kandidater som kan inviteres til å inngi tilbud: 5». Kommisjonen påpeker at selv om de franske myndighetene synes å legge til grunn, i sitt svar på åpningsbrevet, at dette maksimum på fem kandidater oppfyller kravet om å sikre reell konkurranse som er fastsatt i direktiv 93/37, tyder den omstridte angivelsen under punkt 13 i de nevnte kunngjøringene på at antallet kandidater som inviteres til å inngi tilbud, kan bli lavere enn fem. Følgelig har de franske myndighetene ikke oppfylt forpliktelsen fastsatt i artikkel 22 i direktiv 93/37. 56 Den franske regjeringen anfører derimot at maksimumstallet på fem kandidater fastsatt i kunngjøringene er i samsvar med ordlyden og formålet med artikkel 22 i direktiv 93/37 og, på grunn av den aktuelle kontraktstypen, er tilstrekkelig i dette tilfellet til å oppfylle forpliktelsen om å sikre reell konkurranse. Den franske regjeringen utleder av artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37 at det ikke er noe til hinder for at en oppdragsgiver begrenser antallet inviterte kandidater til fem, så lenge denne anser at dette antallet er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse under objektive og ikke-diskriminerende betingelser.

57Det skal minnes om at etter første ledd i artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37 kan oppdragsgivere, der de tildeler en kontrakt ved begrenset anbudskonkurranse, fastsette et intervall for antallet virksomheter de har til hensikt å invitere. I henhold til samme bestemmelse skal intervallet minimum bestå av fem virksomheter og kan gå opp til 20.

58Videre skal antallet kandidater som inviteres til å inngi tilbud, i henhold til annet ledd i artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37, under enhver omstendighet være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

59Det er riktignok slik at artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37 ikke fastsetter et minimum for antallet kandidater som oppdragsgiverne er forpliktet til å invitere der de ikke velger å fastsette et intervall som forutsatt i denne bestemmelsen.

60Dersom fellesskapslovgiver imidlertid fant at, ved begrenset anbudskonkurranse og der oppdragsgiverne fastsetter et intervall, er et kandidattall under fem ikke tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse, må det samme gjelde a fortiori i tilfeller der oppdragsgiverne velger å invitere et maksimalt antall kandidater.

61Det følger av dette at antallet virksomheter som en oppdragsgiver har til hensikt å invitere til å inngi tilbud ved begrenset anbudskonkurranse, aldri kan være lavere enn fem.

62I dette tilfellet må konklusjonen bli at, som den franske regjeringen selv erkjenner, formuleringen «Maksimalt antall kandidater som kan inviteres til å inngi tilbud: 5» i kunngjøringene publisert i Den Europeiske Unions Tidende 18. februar 1995 innebærer at det var det maksimale antallet kandidater som kunne inviteres til å inngi tilbud for de aktuelle kontraktene, som ble fastsatt til fem. Det følger av dette at det på grunnlag av de omstridte kunngjøringene ble ansett akseptabelt med et kandidattall under fem.

63Under disse omstendighetene må det fastslås at Kommisjonens klage vedrørende antallet utvalgte kandidater er begrunnet, og at Den franske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 22 nr. 2 i direktiv 93/37. **Klagen vedrørende metoden kjent som «tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics»**

64Kommisjonen påpeker at i de fleste kunngjøringer publisert mellom 1993 og 1995 benyttet de aktuelle oppdragsgiverne, for å angi tildelingskriteriene, metoden kjent som «tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics», noe som etter Kommisjonens syn er i strid med artikkel 29 nr. 2 i direktiv 71/305 og artikkel 30 nr. 2 i direktiv 93/

37Ved å henvise generelt til ulike bestemmelser i den franske Code des Marchés Publics oppfyller ikke de nevnte kunngjøringene kunngjøringskravet slik det er angitt i Beentjes.

65Under henvisning til Domstolens rettspraksis (se sak 51/

83Kommisjonen mot Italia [1984] Sml. 2793) anfører den franske regjeringen for det første at Kommisjonens klage må anses som avviselig ettersom den ble fremsatt for første gang i den begrunnede uttalelsen.

66Det er riktignok slik at Kommisjonen i det supplerende åpningsbrevet av 8. mai 1996 inntok en holdning til tildelingskriteriene for de aktuelle kontraktene og i den forbindelse henledet de franske myndighetenes oppmerksomhet mot det faktum at kunngjøringene må gjøre det mulig for entreprenører å vurdere om de foreslåtte kontraktene er av interesse for dem. Den franske regjeringen anfører imidlertid at denne henvisningen ikke eksplisitt gjaldt klagen om metoden for tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics, men utgjorde en del av klagen om det tilleggsvilkåret knyttet til sysselsetting. Følgelig satte ikke denne henvisningen den franske regjeringen i stand til å avgrense klagen som en klage om metoden for tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics, en metode som Kommisjonen ikke uttrykkelig viste til før i den begrunnede uttalelsen. 67 Subsidiært anfører den franske regjeringen at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 93/37 ikke krever at tildelingskriteriene angis i kunngjøringen, men gir oppdragsgiveren adgang til å ta dem med enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. I dette tilfellet er tildelingskriteriene uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget. 68 Når det gjelder spørsmålet om denne klagen fra Kommisjonen kan fremmes, skal det for det første minnes om at det fremgår av formålet som er tillagt forhåndsstadiet i traktatbruddssøksmålet, at åpningsbrevet er ment å avgrense tvistegjenstandens omfang og å orientere den aktuelle medlemsstaten, som inviteres til å fremlegge sine merknader, om de forhold som setter den i stand til å forberede sitt forsvar (sak 274/

83Kommisjonen mot Italia [1985] Sml. 1077, avsnitt 19).

69For det andre følger det av fast rettspraksis at den berørte medlemsstatens mulighet til å fremlegge sine merknader utgjør en essensiell garanti som traktaten krever, og selv om medlemsstaten ikke anser det nødvendig å benytte seg av denne adgangen, er overholdelsen av denne garantien et absolutt formkrav i traktatbruddssøksmålsprosedyren (se særlig sak 51/83, avsnitt 5, og sak 274/83, avsnitt 20). 70 Selv om det følger av dette at den begrunnede uttalelsen som er forutsatt i artikkel 169 i traktaten, må inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for de grunner som har ført Kommisjonen til den konklusjon at den aktuelle staten har tilsidesatt en av sine forpliktelser i henhold til traktaten, kan Domstolen ikke stille like strenge krav til åpningsbrevet, som nødvendigvis bare vil inneholde et innledende kort

sammendrag

av klagene. Det er følgelig ingenting til hinder for at Kommisjonen i den begrunnede uttalelsen gjør nærmere rede for de klager den allerede har fremsatt på en mer generell måte i åpningsbrevet (se sak 274/83, avsnitt 21).

71I denne forbindelse fremgår det klart av dokumentene som er forelagt Domstolen, at Kommisjonen i det supplerende åpningsbrevet av 8. mai 1996 fremsatte en generell kritikk av tildelingskriteriene i de omstridte kunngjøringene. Den henledet de franske myndighetenes oppmerksomhet mot at kunngjøringene må gjøre det mulig for virksomheter å avgjøre om de opplysningene de inneholder, setter dem i stand til å vurdere om de foreslåtte kontraktene er av interesse for dem. Den viste også til Domstolens rettspraksis, som slår fast at en generell henvisning til en bestemmelse i nasjonal lovgivning ikke kan oppfylle kunngjøringskravene for konkurransekunngjøringer.

72Det følger av dette at åpningsbrevet, selv om formuleringen ikke var særlig eksplisitt med hensyn til metoden kjent som «tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics», likevel satte den franske regjeringen i stand til å bli kjent med den klagen som ble fremsatt mot den. Den kritikken av tildelingskriteriene som Kommisjonen deretter fremsatte i den begrunnede uttalelsen, er derfor en lovlig detaljert presisering av de klager som ble fremsatt i åpningsbrevet. Kommisjonens klage kan følgelig fremmes.

73Hva angår det materielle innholdet av klagen: der oppdragsgiverne ikke anvender laveste pris som eneste tildelingskriterium, men tar i betraktning ulike kriterier med sikte på å tildele kontrakten til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er de forpliktet til å angi disse kriteriene i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Følgelig kan ikke en generell henvisning til en bestemmelse i nasjonal lovgivning oppfylle kunngjøringskravet (Beentjes, avsnitt 35). 74 Den franske regjeringen anfører ganske visst at tildelingskriteriene i dette tilfellet uttrykkelig er inntatt i konkurransegrunnlaget. Den har imidlertid ikke fremlagt noen bevis overfor Domstolen som kan underbygge denne påstanden.

75Det må derfor konkluderes med at Kommisjonens klage vedrørende metoden kjent som «tildeling med henvisning til Code des Marchés Publics» er begrunnet, og at Den franske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 29 nr. 2 i direktiv 71/305 og artikkel 30 nr. 2 i direktiv 93/37. **Klagen vedrørende måten å betegne delkontraktene på**

76Kommisjonen hevder at mange av de gjennomgåtte kunngjøringene under overskriften «Arbeider. Betegnelse av delkontrakter og kvalifikasjoner» inneholder henvisninger til klassifiseringene til franske bransjeorganisasjoner, særlig OPQCB og Qualibat–Qualifélec. Som eksempel nevner Kommisjonen kvalifikasjonen «Qualibat Chauffage 5312», som tilsvarer et prosjekteringskontor med godkjent teknisk ekspertise innen miljøteknikk med minst fire års praktisk erfaring og på nivå 6 i «Convention Collective ETAM des Bâtiment et Travaux Publics» (tariffavtalen for bygge- og anleggsbransjen).

77De franske myndighetene påpekte riktignok i sitt svar på åpningsbrevet at «disse kunngjøringene ikke angir at de sertifikatene som kan tas i betraktning, utelukkende er sertifikater utstedt av Qualibat eller Qualifélec». Kommisjonen hevder likevel at de tekniske spesifikasjonene valgt av de aktuelle oppdragsgiverne kan ha den virkning at franske virksomheter favoriseres, ettersom disse er kjent med dette systemet for kvalitetssertifisering og er vant til å fremlegge dokumenter eller tjenester i samsvar med de referansene som kreves i kunngjøringen. 78 Den franske regjeringen anfører at slike henvisninger utelukkende er veiledende og at de av den grunn ikke kan være diskriminerende. Tilføyelsen av et klassifiseringsnummer er ganske overflødig ettersom det angis ved siden av beskrivelsen av hver delkontrakt på dagligspråket (elektrisitet, rørleggerarbeid og liknende).

79Videre medfører ikke selve det at det under punkt 3 i kunngjøringene vises til klassifiseringer fastsatt av bransjeorganisasjoner, noen diskriminerende virkning, ettersom det ikke gir franske kandidater noen tilleggsopplysninger sammenliknet med kandidater som er statsborgere i andre medlemsstater, om de tjenester som skal leveres. Det er ikke snakk om å angi, under dette punktet, opplysninger om kvalifikasjonskravene eller tildelingskriteriene, men om å gi veiledning om delkontraktenes art som utdypes nærmere i konkurransegrunnlaget.

80I henhold til Domstolens rettspraksis forbyr likebehandlingsprinsippet, som artikkel 59 i traktaten er et spesifikt uttrykk for, ikke bare åpen diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, men også alle former for skjult diskriminering som ved anvendelse av andre skillekriterier fører til det samme resultat i praksis (se, i denne retning, sak 3/

88Kommisjonen mot Italia [1989] Sml. 4035, avsnitt 8).

81I dette tilfellet, selv om henvisningen til klassifiseringene til franske bransjeorganisasjoner ikke innebærer at de sertifikatene som kan tas i betraktning, utelukkende er de som er utstedt av disse organene, er det ikke desto mindre slik at de valgte tekniske spesifikasjonene er så spesifikke og obskure at det som regel kun er franske kandidater som umiddelbart kan forstå deres relevans. Følgelig har bruken av disse henvisningene for å betegne delkontraktene den virkning at franske virksomheter gis mer informasjon om delkontraktenes art, noe som gjør det lettere for disse virksomhetene å inngi tilbud som er i samsvar med de kodede referansene i kunngjøringen. 82 Derimot er det vanskeligere for tilbydere fra andre medlemsstater å inngi tilbud innen den korte tilbudsfristen som er fastsatt, ettersom de først må innhente opplysninger fra de aktuelle oppdragsgiverne om formålet med og innholdet av disse referansene. 83 Følgelig, i den utstrekning betegnelsen av delkontraktene ved henvisning til klassifiseringer fra franske bransjeorganisasjoner sannsynligvis vil ha en avskrekkende virkning på tilbydere som ikke er franske, utgjør den dermed en indirekte diskriminering og følgelig en begrensning i den frie bevegeligheten for tjenester i den forstand artikkel 59 i traktaten anvender begrepet. 84 Følgelig er Kommisjonens klage vedrørende måten å betegne delkontraktene på begrunnet, og Den franske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i traktaten. **Klagen vedrørende minstekravene til deltakelse**

85Kommisjonen hevder at minstekravene til deltakelse som er angitt under punkt 10 i et visst antall kunngjøringer publisert av Département du Nord, krever at prosjekteringsansvarlig fremlegger bevis for registrering i Ordre des Architectes (den franske arkitektforeningen). Den uttaler at til tross for det skillet de franske myndighetene trekker mellom, på den ene side, ordningen for registrering og, på den andre side, ordningen for tillatelse til å utøve arkitektyrket i Frankrike, angir punkt 10 i kunngjøringene i de fleste tilfeller utvetydig «for prosjekteringsansvarlig: bevis for registrering i Ordre des Architectes». Følgelig har Département du Nord tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i traktaten ved å innføre begrensninger i fellesskapsarkitekters frihet til å yte tjenester.

86Kommisjonen påpeker også at kunngjøringen for Wingles videregående skole krevde fremleggelse av «OPQCB, Qualifélec, FNTP faglig kvalifikasjonsbevis» som minstekrav. For det første fastsetter artikkel 23 til 28 i direktiv 71/305 kvalifikasjonskravene for kandiderende virksomheter og, mer spesifikt, definerer artikkel 26 måtene å dokumentere teknisk kunnskap eller evne på. For det andre fremgår det av sak 76/81 Transporoute mot Ministère des Travaux Publics [1982] Sml. 417 at bevis for en virksomhets faglige kvalifikasjoner ikke kan fremlegges ved et bevismiddel som faller utenfor den uttømmende kategorien av bevis som er tillatt i henhold til artikkel 26 i direktiv 71/305. Følgelig har den berørte oppdragsgiveren tilsidesatt sin forpliktelse i henhold til denne bestemmelsen.

87I denne forbindelse fastslår Domstolen for det første at kravet om bevis for at prosjekteringsansvarlig er registrert i Ordre des Architectes, bare kan favorisere tjenesteytingen fra franske arkitekter, noe som utgjør diskriminering av fellesskapsarkitekter og følgelig en begrensning i deres frihet til å yte tjenester.

88For det andre, i henhold til rettspraksis, er det i strid med direktiv 71/305 om en medlemsstat krever at en tilbyder etablert i en annen medlemsstat fremlegger bevis på annen måte enn ved de midlene som er foreskrevet i artikkel 23 til 26 i direktivet, for at vedkommende oppfyller de kriteriene som er fastsatt i disse bestemmelsene og som gjelder dennes kvalifikasjoner (se, i denne retning, Transporoute, avsnitt 15).

89Under alle omstendigheter erkjenner den franske regjeringen selv at disse innvendingene fra Kommisjonen er begrunnet, men anfører at de bruddene som er begått, i det vesentlige er et resultat av at de aktuelle oppdragsgiverne mangler erfaring med å anvende fellesskapsreglene om tildeling av offentlige kontrakter. 90 Følgelig må det konkluderes med at Kommisjonens klage vedrørende minstekravene til deltakelse er begrunnet, og at Den franske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i traktaten og artikkel 26 i direktiv 71/305. **Klagene vedrørende fremgangsmåten for opplysninger om kontraktstildelinger og unnlatelsen av å oversende de skriftlige rapportene**

91Kommisjonen hevder at Nord-Pas-de-Calais-regionen i perioden fra 1993 til 1995 har forsømt forpliktelsen til å publisere opplysninger om kontraktstildelinger, som fastsatt i artikkel 12 nr. 5 i direktiv 71/305 og artikkel 11 nr. 5 i direktiv 93/

37Det synes som om tildelingskunngjøringer kun ble publisert av Département du Nord, noe som utgjør et ytterligere brudd på forpliktelsene for Nord-Pas-de-Calais-regionens del.

92Kommisjonen uttaler videre at de franske myndighetene ikke oversendte de opplysningene som ble krevd i det supplerende åpningsbrevet av 8. mai 1996, særlig de skriftlige rapportene om alle de omstridte prosedyrene. Følgelig har de franske myndighetene tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til annet ledd i artikkel 8 nr. 3 i direktiv 93/37. 93 Den franske regjeringen erkjenner for det første at Nord-Pas-de-Calais-regionen ikke publiserte tildelingskunngjøringer i samsvar med artikkel 11 nr. 5 i direktiv 93/37 og artikkel 12 nr. 5 i direktiv 71/305, og for det andre at de skriftlige rapportene om de aktuelle prosedyrene ikke ble oversendt Kommisjonen i samsvar med artikkel 8 nr. 3 i direktiv 93/37. Den tilføyer at dette bruddet bare kan forklares med de aktuelle oppdragsgivernes manglende erfaring med å anvende fellesskapsreglene om tildeling av offentlige kontrakter. 94 Følgelig må det konkluderes med at klagene vedrørende fremgangsmåten for opplysninger om kontraktstildelinger og unnlatelsen av å oversende de skriftlige rapportene er begrunnet, og at Den franske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 12 nr. 5 i direktiv 71/305 og artikkel 8 nr. 3 og artikkel 11 nr. 5 i direktiv 93/37.

95På bakgrunn av det ovennevnte fastslår Domstolen at Den franske republikk, i løpet av de ulike prosedyrene for tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter for oppføring og vedlikehold av skolebygg gjennomført av Nord-Pas-de-Calais-regionen og Département du Nord over en periode på tre år, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i traktaten samt i henhold til artikkel 12 nr. 5, 26 og 29 nr. 2 i direktiv 71/305 og artikkel 8 nr. 3, 11 nr. 5, 22 nr. 2 og 30 nr. 2 i direktiv 93/37. **

Sakskostnader

**

96I henhold til artikkel 69 nr. 3 i prosessreglementet kan Domstolen, der partene vinner frem på noen punkter og taper på andre, beslutte at saksomkostningene skal deles eller at partene skal bære sine egne kostnader. Ettersom Kommisjonen ikke har nådd frem på to punkter og Den franske republikk ikke har nådd frem på de øvrige, besluttes det at hver av partene skal bære sine egne

sakskostnader

. **På dette grunnlag** **DOMSTOLEN** **fastslår:** 1. Den franske republikk har, i løpet av de ulike prosedyrene for tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter for oppføring og vedlikehold av skolebygg gjennomført av Nord-Pas-de-Calais-regionen og Département du Nord over en periode på tre år, tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 59 i EF-traktaten (nå, etter endring, artikkel 49 EF) samt i henhold til artikkel 12 nr. 5, 26 og 29 nr. 2 i Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989, og i henhold til artikkel 8 nr. 3, 11 nr. 5, 22 nr. 2 og 30 nr. 2 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter. 2. Søksmålet avvises for det øvrige. 3. Den franske republikk og Kommisjonen for De europeiske fellesskap pålegges å bære sine egne

sakskostnader

. Rodríguez Iglesias — Moitinho de Almeida — Edward Sevón — Schintgen — Puissochet Jann — Ragnemalm — Skouris Avsagt i åpen rett i Luxembourg 26. september 2000. R. Grass — G.C. Rodríguez Iglesias Justissekretær — President