Rettslig kjerne
Dommen avklarer rekkevidden av klageadgangen etter direktiv 89/665/EØF artikkel 1 nr. 3. Medlemsstatene må sikre effektive klagemuligheter for enhver som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller risikerer å lide skade, men bestemmelsen krever ikke klageadgang for enhver tenkelig aktør uansett tilknytning til konkurransen. Deltakelse i konkurransen kan i utgangspunktet brukes som moment for å påvise interesse og risiko for skade. Samtidig følger det av artikkel 2 nr. 1 bokstav b at diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner skal kunne angripes direkte, også før kontraktstildelingen. En virksomhet som mener seg utestengt av slike spesifikasjoner, trenger derfor ikke inngi et åpenbart nytteløst tilbud. Men dersom virksomheten unnlater å angripe de angivelig diskriminerende spesifikasjonene i tide og i stedet avventer tildelingsbeslutningen, er klagedirektivet ikke til hinder for at den anses å ha mistet sin interesse i å oppnå kontrakten og dermed klageadgangen.
Faktum
Det østerrikske finansdepartementet kunngjorde en konkurranse om ikke-rutegående passasjertransport med fly for regjeringen og dens delegasjoner. Grossmann deltok i den første konkurransen, men denne ble annullert. Ved den andre kunngjøringen innhentet Grossmann konkurransedokumentene, men leverte ikke tilbud. Etter at Grossmann ble underrettet om at kontrakten var tenkt tildelt Lauda Air, begjærte selskapet opphevelse av tildelingsbeslutningen. Selskapet anførte i hovedsak at konkurransen fra starten var utformet for én tilbyder og at spesifikasjonene var diskriminerende. Bundesvergabeamt avviste begjæringen, blant annet fordi Grossmann ikke hadde påvist rettslig interesse i å oppnå kontrakten og fordi kontrakten senere var inngått. Den østerrikske forfatningsdomstolen opphevet avgjørelsen og spørsmålet ble forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, som pålegger medlemsstatene å gjøre klageprosedyrer tilgjengelige i det minste for enhver som har eller har hatt interesse i å få den aktuelle kontrakten, og som har lidt eller risikerer å lide skade som følge av en påstått overtredelse. Bestemmelsen innebærer etter Domstolens syn ikke at klageprosedyrene må stå åpne for enhver som ønsker kontrakten; medlemsstatene kan kreve at klageren påviser skade eller risiko for skade.
Domstolen uttalte videre at deltakelse i en konkurranse i prinsippet gyldig kan brukes som vilkår for å dokumentere interesse i kontrakten og risiko for skade ved en ulovlig tildelingsbeslutning. Dersom en virksomhet ikke har inngitt tilbud, vil det normalt være vanskeligere å vise slik interesse og skade.
Dette gjelder imidlertid ikke uten unntak. Der en virksomhet hevder at diskriminerende spesifikasjoner i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget konkret hindret den i å levere alle de etterspurte ytelsene, må den ha adgang til å angripe disse spesifikasjonene direkte. Domstolen begrunnet dette dels med at det ville være urimelig å kreve innlevering av tilbud når muligheten for tildeling er illusorisk nettopp på grunn av de omtvistede spesifikasjonene, dels med ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav b, som uttrykkelig forutsetter at diskriminerende spesifikasjoner skal kunne fjernes ved klage.
Deretter vurderte Domstolen virkningen av at Grossmann ikke hadde benyttet denne muligheten. Selskapet hadde ikke angrepet spesifikasjonene da konkurransen pågikk, men ventet til etter meddelelse om den planlagte tildelingen og anfektet da tildelingsbeslutningen med henvisning til de samme spesifikasjonene. Domstolen holdt dette opp mot klagedirektivets formål om hurtige og effektive rettsmidler på et stadium hvor overtredelser fortsatt kan avhjelpes. En slik passivitet er etter Domstolens syn ikke forenlig med direktivets formål, fordi den uten saklig grunn kan forsinke klageprosessen og svekke effektiv håndheving av anskaffelsesreglene. På denne bakgrunn var direktivet ikke til hinder for at en slik aktør ble ansett å ha mistet sin interesse i å oppnå kontrakten og dermed sin klageadgang.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 89/665/EØF ikke er til hinder for at en virksomhet mister klageadgangen etter kontraktstildeling når virksomheten verken deltok i konkurransen eller i tide angrep de angivelig diskriminerende spesifikasjonene som skal ha hindret deltakelse. Samtidig presiserte Domstolen at en virksomhet som faktisk blir hindret av slike spesifikasjoner, må ha adgang til å angripe dem direkte før prosedyren er avsluttet. Dommen kombinerer dermed et krav om effektive rettsmidler med et krav om rettidig prosessuell aktivitet.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for spørsmålet om rettslig interesse og preklusjon i anskaffelsessaker. Den understreker at leverandører som mener konkurransegrunnlaget er diskriminerende eller ulovlig utformet, normalt må reagere tidlig og direkte mot disse forholdene. De kan ikke uten videre avvente utfallet av konkurransen og deretter bruke tildelingsbeslutningen som inngang til å angripe grunnleggende forhold ved konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere og klageorganer illustrerer dommen at klageordningene skal være effektive, men også at de kan innrettes slik at passivitet får betydning for klageadgangen. Dommen gjelder klagedirektivet 1989 og brukes fortsatt som et viktig utgangspunkt ved vurderingen av rettidig innsigelse mot konkurransegrunnlaget.
Ofte stilte spørsmål
Må en leverandør ha levert tilbud for å kunne klage?
Ikke nødvendigvis. Dersom leverandøren hevder at diskriminerende spesifikasjoner i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget hindret deltakelse, må disse kunne angripes direkte uten tilbud. Men manglende tilbud gjør det normalt vanskeligere å påvise interesse og skade.
Kan en leverandør vente til tildelingsbeslutningen med å angripe et angivelig diskriminerende konkurransegrunnlag?
Dommen sier at klagedirektivet ikke er til hinder for at leverandøren da anses å ha mistet klageadgangen. Begrunnelsen er hensynet til hurtige og effektive rettsmidler mens feil fortsatt kan rettes.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
GROSSMANN AIR SERVICE DOMSTOLENS DOM (Sjette avdeling) 12. februar 2004 * I sak C-230/02, ANMODNING til Domstolen i henhold til artikkel 234 EF fra Bundesvergabeamt (Østerrike) om en prejudisiell
avgjørelse
i saken som verserer for denne domstolen mellom Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG og Republik Österreich, om tolkningen av artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med tildeling av offentlige innkjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395 s. 33), som endret ved Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlig tjenesteytelse (EFT 1992 L 209 s. 1), * Sakens språk: tysk. DOMSTOLEN (Sjette avdeling), sammensatt av: V. Skouris, fungerende president for Sjette avdeling, C. Gulmann, J.N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet og R. Schintgen (referent), dommere, generaladvokat: L.A. Geelhoed, justitssekretær: M.-F. Contet, sjefsadministrator, etter å ha gjennomgått de skriftlige innleggene inngitt på vegne av: — Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, ved P. Schmautzer, Rechtsanwalt, — den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, som befullmektiget, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved K. Wiedner, som befullmektiget, GROSSMANN AIR SERVICE etter å ha gjennomgått rettsmøterapporten, etter å ha hørt de muntlige innleggene fra Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, representert ved P. Schmautzer, fra den østerrikske regjering, representert ved M. Winkler, som befullmektiget, og fra Kommisjonen, representert ved J.C. Schieferer, som befullmektiget, i rettsmøtet 10. september 2003, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet 16. oktober 2003, avsagt følgende Dom
1Ved kjennelse av 14. mai 2002, inngitt til Domstolens register 20. juni 2002, forela Bundesvergabeamt (den føderale innkjøpsmyndigheten) Domstolen tre spørsmål til prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 234 EF om tolkningen av artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med tildeling av offentlige innkjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395 s. 33), som endret ved Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlig tjenesteytelse (EFT 1992 L 209 s. 1) («direktiv 89/665/EØF»).
2Disse spørsmålene ble reist i en tvist mellom Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG («Grossmann») og Republik Österreich (Republikken Østerrike), representert ved det føderale finansdepartementet («departementet»), angående en tildelingsprosedyre for en offentlig kontrakt. Rettslig bakgrunn Fellesskapslovgivningen 3 Artikkel 1 nr. 1 og 3 i direktiv 89/665/EØF lyder som følger: «1. Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for at avgjørelser truffet av oppdragsgivere i forbindelse med kontraktstildelingsprosedyrer som faller inn under virkeområdet til direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF ..., skal kunne undergis effektiv klagebehandling, og særlig så raskt som mulig i samsvar med vilkårene i de etterfølgende artiklene, og særlig artikkel 2 nr. 7, med den begrunnelse at slike avgjørelser har krenket fellesskapsretten på området for offentlige anskaffelser eller nasjonale regler som gjennomfører denne retten. GROSSMANN AIR SERVICE 3. Medlemsstatene skal sikre at klageprosedyrene er tilgjengelige, i samsvar med nærmere regler som medlemsstatene kan fastsette, i det minste for enhver person som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt offentlig innkjøps- eller bygge- og anleggskontrakt, og som har lidd eller risikerer å lide skade som følge av en påstått overtredelse. Medlemsstatene kan særlig kreve at den som søker klageadgang, på forhånd har varslet oppdragsgiveren om den påståtte overtredelsen og om sin hensikt om å søke klageadgang.» 4 Artikkel 2 nr. 1 i direktiv 89/665/EØF lyder: «1. Medlemsstatene skal sikre at de tiltak som treffes med hensyn til klageprosedyrene omhandlet i artikkel 1, inneholder bestemmelser om fullmakter til: a) så tidlig som mulig og gjennom foreløpige prosesshandlinger å treffe midlertidige forføyninger med sikte på å rette opp den påståtte overtredelsen eller å hindre ytterligere skade for de berørte interesser, herunder tiltak for å utsette eller sikre utsettelse av prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt eller gjennomføringen av en
avgjørelse
truffet av oppdragsgiveren; b) å oppheve eller sikre oppheving av ulovlige avgjørelser, herunder fjerning av diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i innbydelsen til konkurransen, i kontraktsdokumentene eller i ethvert annet dokument knyttet til kontraktstildelingsprosedyren; c) å tilkjenne erstatning til personer som har lidt skade som følge av en overtredelse.» Nasjonal lovgivning
5Direktiv 89/665/EØF ble gjennomført i østerriksk rett ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (1997 føderal lov om offentlige anskaffelser, BGBl. I, 1997/56, «BVergG»). BVergG inneholder bestemmelser om opprettelse av Bundes-Vergabekontrollkommission (den føderale kontrollkommisjonen for offentlige anskaffelser, «B-VKK») og av Bundesvergabeamt (den føderale innkjøpsmyndigheten). 6 Paragraf 109 i BVergG fastsetter B-VKKs myndighetsområde og inneholder følgende bestemmelser: «1. B-VKK er kompetent: (1) inntil kontrakten er tildelt, å mekle i meningsforskjeller mellom den tildelende myndighet og en eller flere kandidater eller tilbydere vedrørende anvendelsen av denne føderale loven eller dens gjennomføringsforskrifter. GROSSMANN AIR SERVICE
6En begjæring om at B-VKK skal gripe inn i henhold til nr. 1 punkt (1) må fremlegges for kommisjonens ledelse så snart som mulig etter at meningsforskjellen oppstår.
7Dersom B-VKK ikke griper inn etter en begjæring fra den tildelende myndighet, skal den umiddelbart underrette denne myndigheten idet den griper inn. 8. Den tildelende myndighet kan ikke tildele kontrakten før fire uker etter ... at den er blitt underrettet i samsvar med nr. 7, idet tildelingsprosedyren ellers skal erklæres ugyldig ....» 7 Paragraf 113 i BVergG fastsetter Bundesvergabemts myndighetsområde og lyder: «1. Bundesvergabeamt er etter søknad ansvarlig for å gjennomføre en klagebehandling i samsvar med følgende bestemmelser.
2For å hindre overtredelser av denne føderale loven og dens gjennomføringsforskrifter er Bundesvergabeamt bemyndiget inntil tidspunktet for tildelingen til: (1) å treffe midlertidige forføyninger og (2) å oppheve oppdragsgiverens ulovlige avgjørelser. 3. Etter at kontrakten er tildelt eller kontraktstildelingsprosedyren er avsluttet, er Bundesvergabeamt kompetent til å fastslå om kontrakten, som følge av overtredelse av denne føderale loven eller forskrifter gitt i medhold av den, ikke er blitt tildelt den tilbyder som ga det beste tilbudet ....» 8 Paragraf 115 nr. 1 i BVergG bestemmer at: «Dersom en virksomhet hevder å ha interesse i inngåelsen av en kontrakt innenfor denne føderale lovens virkeområde, kan den begjære at oppdragsgiverens
avgjørelse
i kontraktstildelingsprosedyren undergis klagebehandling med den begrunnelse at den er ulovlig, forutsatt at den har lidd eller risikerer å lide skade som følge av den påståtte overtredelsen.»
9I henhold til paragraf 122 nr. 1 i BVergG kan «en kandidat eller tilbyder som ikke er blitt valgt, dersom organene hos den tildelende myndighet på klanderverdig måte har overtrådt den føderale loven eller dens gjennomføringsforskrifter, reise krav mot oppdragsgiveren – som er ansvarlig for de tildelende myndighetsorganers atferd – om refusjon av kostnader pådratt ved utarbeidelsen av tilbudet og andre kostnader oppstått som følge av deltakelsen i tildelingsprosedyren».
10I henhold til paragraf 125 nr. 2 i BVergG er et erstatningskrav, som må reises for de sivile domstoler, kun tillatt dersom Bundesvergabeamt har truffet en erklæring i henhold til paragraf 113 nr. 3 forut for fremsettelsen av kravet. Den GROSSMANN AIR SERVICE sivile domstol som behandler erstatningskravet, og partene i saken for Bundesvergabeamt, er bundet av denne erklæringen. Tvisten i hovedsaken og de spørsmålene som er forelagt Domstolen til prejudisiell
avgjørelse
11Den 27. januar 1998 inviterte departementet til konkurranse om «levering av ikke-rutegående passasjertransporttjenester per fly i forretningsjets og -fly for den østerrikske føderale regjering og dens delegasjoner». Grossmann deltok i tildelingsprosedyren for denne kontrakten ved å inngi et tilbud. 12 Den 3. april 1998 besluttet departementet å annullere den første innbydelsen til konkurransen i samsvar med paragraf 55 nr. 2 i BVergG, som bestemmer at «innbydelsen til konkurransen kan trekkes tilbake når, etter at tilbud er avvist i henhold til paragraf 52, bare ett tilbud gjenstår». 13 Den 28. juli 1998 utlyste departementet en ny innbydelse til konkurransen om ikke-rutegående passasjertransporttjenester per fly for den østerrikske føderale regjering og dens delegasjoner. Grossmann skaffet seg dokumentene for denne innbydelsen til konkurransen, men innga ikke noe tilbud.
14Ved brev av 8. oktober 1998 meddelte den østerrikske regjering Grossmann at den hadde til hensikt å tildele kontrakten til Lauda Air Luftfahrt AG («Lauda Air»). Grossmann mottok dette brevet dagen etter. Kontrakten med Lauda Air ble inngått 29. oktober 1998.
15Ved en begjæring datert 19. oktober 1998, postlagt 23. oktober og mottatt ved Bundesvergabeamt 27. oktober 1998, begjærte Grossmann at oppdragsgiverens
avgjørelse
om å tildele kontrakten til Lauda Air skulle oppheves. Til støtte for sin begjæring anførte Grossmann i det vesentlige at innbydelsen til konkurransen fra begynnelsen av var tilpasset én tilbyder, nemlig Lauda Air.
16Ved
avgjørelse
av 4. januar 1999 avviste Bundesvergabeamt Grossmanns begjæring i henhold til paragraf 115 nr. 1 og paragraf 113 nr. 2 og 3 i BVergG, med den begrunnelse at Grossmann ikke hadde godtgjort sin rettslige interesse i å oppnå hele kontrakten, og at Bundesvergabeamt uansett, etter tildelingen av kontrakten, ikke lenger hadde kompetanse til å oppheve den.
17Hva angår fraværet av interesse, fant Bundesvergabeamt at ettersom Grossmann ikke hadde store fly til rådighet, var selskapet ikke i stand til å levere alle de forespurte tjenestene, og at det ikke hadde inngitt tilbud i den andre tildelingsprosedyren for den aktuelle kontrakten. 18 Grossmann anket Bundesvergabemts
avgjørelse
til Verfassungsgerichtshof (den østerrikske forfatningsdomstolen) og krevde at den ble opphevet. Ved dom av 10. desember 2001 opphevet Verfassungsgerichtshof denne avgjørelsen for brudd på den grunnlovsfestede retten til behandling for ordinær domstol, med den begrunnelse at Bundesvergabeamt feilaktig hadde unnlatt å forelegge Domstolen et prejudisielt spørsmål om hvorvidt dets tolkning av paragraf 115 nr. 1 i BVergG var i overensstemmelse med fellesskapsretten.
19I sin forelggelseskjennelse forklarer Bundesvergabeamt at bestemmelsene i paragraf 109 nr. 1, 6 og 8 i BVergG er ment å sikre at ingen kontrakt inngås under meklingsprosedyren. Det tillegger at dersom det ikke oppnås en minnelig ordning under denne prosedyren, kan en virksomhet fortsatt begjære, før kontraktsinngåelsen, at enhver
avgjørelse
truffet av oppdragsgiveren oppheves, herunder GROSSMANN AIR SERVICE tildelingsavgjørelsen, men at Bundesvergabeamt deretter kun er kompetent til å fastslå at kontrakten ikke er blitt tildelt den tilbyder som ga det beste tilbudet som følge av en overtredelse av BVergG eller dets gjennomføringsforskrifter. 20 Den nasjonale domstol påpeker at i denne saken ble Grossmanns begjæring om å få opphevet avgjørelsen om å tildele kontrakten til Lauda Air riktignok mottatt før kontrakten mellom Lauda Air og oppdragsgiveren ble inngått, men at den kun kunne behandles av Bundesvergabeamt, innenfor den fastsatte fristen, etter kontraktsinngåelsen. Bundesvergabeamt bemerker også at begjæringen først ble postlagt 23. oktober 1998, selv om oppdragsgiveren ved brev av 8. oktober 1998, mottatt dagen etter, hadde meddelt Grossmann sin intensjon om å tildele kontrakten til Lauda Air. 21 Bundesvergabeamt finner således at Grossmann lot det gå 14 dager mellom underrettelsen om tildelingsavgjørelsen (9. oktober 1998) og Grossmanns innledning av sak for Bundesvergabeamt (23. oktober 1998), uten at det ble inngitt en meklingsbegjæring til B-VKK (en begjæring som ville ha utløst den fire ukers fristen fastsatt i paragraf 109 nr. 8 i BVergG, i løpet av hvilken oppdragsgiveren ikke kan tildele kontrakten), eller, ved en eventuell mislykket meklingsprosess, uten at B-VKK ble bedt om å treffe midlertidige forføyninger og oppheve tildelingsavgjørelsen. Etter den nasjonale domstolens oppfatning reiser det seg derfor spørsmål om Grossmann kan godtgjøre en rettslig interesse i å reise søksmål i samsvar med artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, ettersom selskapet – da det ikke var i stand til å levere de aktuelle tjenestene, angivelig på grunn av diskriminerende bestemmelser i dokumentene knyttet til innbydelsen til konkurransen i henhold til direktivets artikkel 2 nr. 1 bokstav b – ikke innga tilbud i den aktuelle kontraktstildelingsprosedyren.
22Under disse omstendigheter besluttet Bundesvergabeamt å utsette behandlingen av saken og å forelegge Domstolen følgende spørsmål til prejudisiell
avgjørelse
: «(1) Skal artikkel 1 nr. 3 i ... direktiv 89/665/EØF ... tolkes slik at klageprosedyren må være tilgjengelig for enhver virksomhet som har inngitt tilbud, eller søkt om å delta, i en prosedyre for offentlig anskaffelse? Dersom svaret på spørsmål 1 er nei: (2) Skal den ovennevnte bestemmelsen forstås slik at en virksomhet bare har eller har hatt interesse i en bestemt offentlig kontrakt dersom den – i tillegg til å ha deltatt i prosedyren for offentlig anskaffelse – treffer alle tilgjengelige tiltak etter nasjonal rett for å hindre at kontrakten tildeles en annen tilbyder? (3) Skal artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, sammenholdt med direktivets artikkel 2 nr. 1, tolkes slik at en virksomhet rettslig sett må gis mulighet til å søke klagebehandling av en tildelingsprosedyre den anser for å være ulovlig eller diskriminerende, selv om den ikke er i stand til å utføre helheten av de tjenestene det er innbudt til konkurranse om, og av den grunn ikke har inngitt tilbud i denne tildelingsprosedyren?» GROSSMANN AIR SERVICE Det første og det tredje spørsmålet
23I lys av sakens faktiske omstendigheter, slik de er beskrevet av den nasjonale domstol, må det første og det tredje spørsmålet, som det er hensiktsmessig å behandle samlet, forstås slik at de i det vesentlige spør om artikkel 1 nr. 3 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EØF må tolkes slik at de er til hinder for at en person, etter at en offentlig kontrakt er tildelt, anses å ha mistet sin klageadgang etter de i direktivet fastsatte klageprosedyrene, dersom vedkommende ikke deltok i tildelingsprosedyren for denne kontrakten med den begrunnelse at han ikke var i stand til å levere alle de tjenestene det var innbudt til konkurranse om, fordi det angivelig fantes diskriminerende spesifikasjoner i dokumentene knyttet til innbydelsen til konkurransen, men han ikke søkte klagebehandling av disse spesifikasjonene før kontrakten ble tildelt.
24For å vurdere om en person i en situasjon som den som er omhandlet i spørsmålene slik de er omformulert, kan godtgjøre en rettslig interesse i å reise søksmål i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, er det hensiktsmessig å ta i betraktning at vedkommende verken deltok i den aktuelle kontraktstildelingsprosedyren eller anket innbydelsen til konkurransen før kontrakten ble tildelt. Manglende deltakelse i kontraktstildelingsprosedyren
25I den forbindelse må det minnes om at i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF er medlemsstatene forpliktet til å sikre at de fastsatte klageprosedyrene er tilgjengelige «i det minste» for enhver person som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt offentlig kontrakt, og som har lidd eller risikerer å lide skade som følge av en påstått overtredelse av fellesskapsretten om offentlige anskaffelser eller nasjonale regler som gjennomfører denne retten.
26Det følger av dette at medlemsstatene ikke er forpliktet til å gjøre disse klageprosedyrene tilgjengelige for enhver person som ønsker å oppnå en offentlig kontrakt, men kan også kreve at den berørte personen har lidd eller risikerer å lide skade som følge av den overtredelsen vedkommende påberoper seg (sak C-249/01 Hackermüller [2003] Sml. I-6319, avsnitt 18).
27I den forstand, slik Kommisjonen påpekte i sine skriftlige innlegg, kan deltakelse i en kontraktstildelingsprosedyre i prinsippet, med hensyn til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, på gyldig vis utgjøre en betingelse som den berørte personen må oppfylle for å kunne godtgjøre en interesse i å oppnå den aktuelle kontrakten eller at vedkommende risikerer å lide skade som følge av den angivelig ulovlige tildelingsavgjørelsen. Dersom vedkommende ikke har inngitt tilbud, vil det være vanskelig for en slik person å vise at han har interesse i å angripe denne avgjørelsen, eller at han har lidd eller risikerer å lide skade som følge av tildelingsavgjørelsen. 28 Der en virksomhet imidlertid ikke har inngitt tilbud fordi det angivelig fantes diskriminerende spesifikasjoner i dokumentene knyttet til innbydelsen til konkurransen, eller i kontraktsdokumentene, som spesifikt har hindret den i å være i stand til å levere alle de forespurte tjenestene, vil den ha rett til å søke klagebehandling av disse spesifikasjonene direkte, selv før prosedyren for tildeling av den aktuelle kontrakten er avsluttet.
29På den ene side ville det være for mye å kreve at en virksomhet som angivelig er skadelidende på grunn av diskriminerende klausuler i dokumentene knyttet til innbydelsen til konkurransen, skal inngi et tilbud for å kunne benytte seg av klageprosedyrene fastsatt i direktiv 89/665/EØF mot slike spesifikasjoner i tildelingsprosedyren for den aktuelle kontrakten, selv om dens muligheter for å bli tildelt kontrakten er ikke-eksisterende på grunn av disse spesifikasjonene. GROSSMANN AIR SERVICE
30På den annen side fremgår det klart av ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EØF at de klageprosedyrene som medlemsstatene skal organisere i henhold til direktivet, særlig må «oppheve ulovlige avgjørelser, herunder fjerne diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner ...». Det må derfor være mulig for en virksomhet å søke klagebehandling av slike diskriminerende spesifikasjoner direkte, uten å avvente at kontraktstildelingsprosedyren er avsluttet. Manglende søksmål mot innbydelsen til konkurransen
31I denne saken klager Grossmann over at oppdragsgiveren stilte krav i forbindelse med en kontrakt om ikke-rutegående lufttransporttjenester som kun et flyselskap med rutegående flyging ville være i stand til å oppfylle, noe som hadde til virkning å redusere antall kandidater som var i stand til å levere alle de forespurte tjenestene.
32Det fremgår imidlertid av sakens dokumenter at Grossmann ikke søkte klagebehandling av oppdragsgiverens
avgjørelse
om fastsettelsen av innbydelsens spesifikasjoner direkte, men avventet underrettelsen om avgjørelsen om å tildele kontrakten til Lauda Air, og deretter ba Bundesvergabeamt om å oppheve denne avgjørelsen.
33I den forbindelse påpeker Bundesvergabeamt i sin forelggelseskjennelse at etter paragraf 115 nr. 1 i BVergG kan en virksomhet innlede klagebehandling mot en
avgjørelse
truffet av oppdragsgiveren dersom den hevder å ha interesse i inngåelsen av en kontrakt i en tildelingsprosedyre, og den ulovligheten den påberoper seg, har forårsaket eller risikerer å forårsake den skade. 34 Den nasjonale domstol spør således i det vesentlige om artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF må tolkes slik at den er til hinder for at en person som ikke bare ikke har deltatt i tildelingsprosedyren for en offentlig kontrakt, men heller ikke har søkt noen klagebehandling av oppdragsgiverens
avgjørelse
om fastsettelse av spesifikasjonene i innbydelsen til konkurransen, anses å ha mistet sin interesse i å oppnå kontrakten og, følgelig, klageadgangen etter direktivets klageprosedyrer. 35 Dette spørsmålet må undersøkes i lys av formålet med direktiv 89/665/EØF.
36I den forbindelse er det hensiktsmessig å minne om at, slik det fremgår av første og andre betraktning i fortalen, er direktiv 89/665/EØF ment å styrke de eksisterende mekanismene, både på nasjonalt og fellesskapsplan, for å sikre en effektiv anvendelse av fellesskapsdirektivene vedrørende offentlige anskaffelser, særlig på et stadium da overtredelser fortsatt kan avhjelpes. Med henblikk på dette krever artikkel 1 nr. 1 i dette direktivet at medlemsstatene garanterer at ulovlige avgjørelser truffet av oppdragsgivere kan undergis effektiv klagebehandling som er så rask som mulig (se særlig sak C-81/98 Alcatel Austria m.fl. [1999] Sml. I-7671, avsnitt 33 og 34, sak C-470/99 Universale-Bau m.fl. [2002] Sml. I-11617, avsnitt 74, og sak C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner m.fl. [2003] Sml. I-6413, avsnitt 30).
37Det må påpekes at det forhold at en person ikke søker klagebehandling av en
avgjørelse
truffet av oppdragsgiveren om fastsettelse av spesifikasjonene i en innbydelse til konkurransen som etter hans syn diskriminerer ham, i den forstand at de i praksis utelukker ham fra deltakelse i tildelingsprosedyren for den aktuelle kontrakten, men avventer underrettelsen om tildelingsavgjørelsen og deretter anfekter den for det ansvarlige organet med den spesifikke begrunnelse at GROSSMANN AIR SERVICE disse spesifikasjonene er diskriminerende, ikke er i samsvar med målsettingene om hurtighet og effektivitet i direktiv 89/665/EØF.
38En slik atferd, i den grad den uten saklig grunn kan forsinke igangsettelsen av de klageprosedyrene som medlemsstatene er forpliktet til å innføre etter direktiv 89/665/EØF, svekker den effektive gjennomføringen av fellesskapsdirektivene om tildeling av offentlige kontrakter.