C-234/03 Contse: lokale kontor- og infrastrukturkrav

CONTSE OG ANDRE DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (Tredje avdeling) 27. oktober 2005 * I sak C-234/03, ANMODNING om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 234 EF, fra Audiencia Nacional (Spania), fremsatt ved beslutning av 16. april 2003, mottatt ved Domstolen 2. juni 2003, i saken Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA mot Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), tidligere Instituto Nacional de la Salud (Insalud), * Sakens språk: spansk. med interesseparter: Air Liquide Medicinal SL, Sociedad Española de Carburos Metálicos SA, DOMSTOLEN (Tredje avdeling), sammensatt av A. Rosas (referent), President for avdelingen, J. Malenovský, J.-P. Puissochet, S. von Bahr og U. Lõhmus, dommere, Generaladvokat: C. Stix-Hackl, Justissekretær: M. Ferreira, kontorsjef, under hensyn til den skriftlige forhandling og etter forhandlingsmøtet 19. januar 2005, etter å ha vurdert de innlegg som er inngitt på vegne av: — Contse SA, Vivisol Srl og Oxigen Salud SA, ved R. García-Palencia og C. Urda Serrano, abogados, CONTSE OG ANDRE — Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), tidligere Instituto Nacional de la Salud (Insalud), ved M. Gómez Montes, procurador, og J.-M. Pérez-Gómez, abogado, — den spanske regjering, ved S. Ortiz Vaamonde, som representant, — den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, som representant, — Europakommisjonen, ved G. Valero Jordana og K. Wiedner, som representanter, og etter å ha besluttet, etter å ha hørt generaladvokaten, å avsi dom uten forslag til

avgjørelse

, følgende Dom

1Denne anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 12 EF, artikkel 43 EF og etterfølgende artikler, artikkel 49 EF og etterfølgende artikler samt artikkel 3 nr. 2 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1). 2 Anmodningen ble fremsatt i forbindelse med en tvist mellom Contse SA («Contse»), Vivisol Srl og Oxigen Salud SA (alle tre et midlertidig konsortium som eier oksygenproduksjonsfabrikker i Italia og Belgia), og Instituto Nacional de la Salud (det nasjonale helseinstitutt, «Insalud»). Søkerne anla sak vedrørende, for det første, to anbudskonkurranser utlyst av Insalud for hjemmebaserte lungebehandlingstjenester og andre teknikker for støttet pusting i provinsene Cáceres og Badajoz, og for det andre, avgjørelsen fra Insaluds Presidencia Ejecutiva (utøvende styre) av 10. juli 2000, som avviste klager mot disse anbudskonkurransene. Rettslig bakgrunn 3 Artikkel 12 EF bestemmer at all forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet er forbudt innenfor traktatens anvendelsesområde, med forbehold for særlige bestemmelser fastsatt i den. 4 Artikkel 43 EF og artikkel 49 EF slår henholdsvis fast etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester. Disse bestemmelsene er et spesifikt uttrykk for ikke-diskrimineringsprinsippet.

5Direktiv 92/50 inneholder også et uttrykk for dette prinsippet i artikkel 3 nr. 2, som fastslår at oppdragsgivere skal sikre at det ikke forekommer diskriminering mellom ulike tjenesteleverandører. CONTSE OG ANDRE Sakens faktiske omstendigheter og tvisten i hovedsaken

6Ved to beslutninger av 24. mai 2000 utlyste Insalud anbudskonkurranser for levering av hjemmebaserte lungebehandlingstjenester og andre teknikker for støttet pusting i provinsene Cáceres og Badajoz («de omtvistede anbudskonkurransene»). 7 Tilbudsgrunnlaget, de særskilte administrative klausulene og de tekniske spesifikasjonene for disse to anbudskonkurransene fastsetter opptaksbetingelsene og tildelingskriteriene. 8 Opptaksbetingelsene, som ikke er gjenstand for evaluering, må nødvendigvis være oppfylt på det tidspunktet tilbudet inngis.

9I den forbindelse er det fastslått at tilbyderen må ha minst ett kontor åpent for publikum i minst åtte timer om dagen, både formiddag og ettermiddag, fem dager i uken, i den aktuelle provinshovedstaden («opptaksbetingelsen»).

10Det fremgår av saksmappen at tildelingskriteriene gjelder en rekke økonomiske og tekniske egenskaper som det tildeles poeng for. I dette tilfellet kan det tildeles maksimalt 140 poeng, hvorav 40 gjelder den finansielle delen av tilbudet og 100 gjelder de tekniske tildelingskriteriene.

11I tillegg til innlevering av et kvalitetssertifikat (som gir 20 poeng) er de tekniske spesifikasjonene inndelt i ulike avsnitt: utstyr (35 poeng), levering av tjenester (35 poeng), informasjon til pasienten (5 poeng) og rapport om tjenesteinspeksjon (5 poeng).

12Under avsnittet «utstyr», i den delen som gjelder levering av oksygen fra trykkgassbeholdere, fastsettes det at maksimalt 4,6 poeng, beregnet ut fra samlet årlig produksjon, tildeles dersom tilbyderen på det tidspunktet tilbudene inngis eier minst to oksygenproduksjonsfabrikker som er beliggende innenfor en radius av 1 000 kilometer fra den aktuelle provinsen. Det tildeles også et halvt poeng dersom tilbyderen på det tidspunktet tilbudene inngis eier minst ett kondisjoneringsanlegg for beholdere og minst ett anlegg for flasking av oksygen, begge beliggende innenfor en radius av 1 000 kilometer fra den aktuelle provinsen.

13Under avsnittet «levering av tjenester» kan eksistensen, på det tidspunktet tilbudene inngis, av kontorer åpne for publikum i minst åtte timer om dagen, både formiddag og ettermiddag, fem dager i uken, i visse byer i den aktuelle provinsen, gi tildeling av maksimalt 0,9 ekstrapoeng (0,3 for hver av de tre byene nevnt i de omtvistede anbudskonkurransene). 14 Kontrakten tildeles det foretaket som innleverer tilbudet med høyest poengscore. Ved poenglikhet vil tilbudet med den beste tekniske evalueringen lykkes. Dersom det fortsatt er likhet, vil det foretaket som tidligere har levert tjenesten lykkes. CONTSE OG ANDRE 15 Ankende parter i hovedsaken innga klager mot de omtvistede anbudskonkurransene, som ble avvist 10. juli 2000 ved beslutning fra Insaluds Presidencia Ejecutiva. 16 Deretter anla ankende parter i hovedsaken sak mot denne beslutningen og de omtvistede anbudskonkurransene for Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo i Madrid (sentraldomstol for forvaltningssaker, Madrid), som avviste saken 20. september 2001. En anke ble brakt inn for den nasjonale retten. 17 Ankende parter i hovedsaken gjør for det første gjeldende at en rekke elementer i de omtvistede anbudskonkurransene, som er beskrevet i denne dommens avsnitt 8 til 14 («de omtvistede elementene»), er i strid med artikkel 12 EF, artikkel 43 EF og artikkel 49 EF samt artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50, og anmodet for det andre den nasjonale retten om å rette en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

til Domstolen i denne saken. 18 Insalud anfører at de omtvistede elementene i anbudskonkurransene er lovlige, idet det faktum at den aktuelle tjenesten er en helsetjeneste og den særlig sårbare pasientkategorien som er avhengig av den, tvinger de kompetente myndighetene ikke bare til å sikre tjenesteleveransen til enhver tid, men også til å ta hensyn til og evaluere de omstendighetene som er egnet til å redusere den iboende risikoen i all menneskelig aktivitet, ved å favorisere det tilbudet som minimerer disse risikoene.

19Under disse omstendighetene besluttet Audiencia Nacional å utsette saken og å stille Domstolen følgende spørsmål til prejudisiell

avgjørelse

: «Er det i strid med artikkel 12 EF, artikkel 43 EF og etterfølgende artikler og artikkel 49 EF og etterfølgende artikler, samt artikkel 3 nr. 2 i [direktiv 92/50] å ta inn i tilbudsgrunnlaget, særskilte administrative klausuler og tekniske spesifikasjoner som regulerer anbudskonkurranser vedrørende hjemmebaserte lungebehandlingstjenester og andre teknikker for støttet pusting (1) opptaksbetingelser som krever at foretak som ønsker å inngi tilbud allerede har kontorer åpne for publikum i provinsen eller provinshovedstaden der tjenesten skal leveres; og (2) tildelingskriterier som favoriserer tilbud inngitt av foretak: (a) som har egne oksygenproduksjons-, kondisjonerings- og flaskingsanlegg beliggende innenfor en radius av 1 000 kilometer fra provinshovedstaden der tjenesten skal leveres, (b) som allerede har kontorer åpne for publikum i visse byer i denne provinsen, eller (c) som tidligere har levert tjenesten?» CONTSE OG ANDRE Det prejudisielle spørsmålet

20Med sitt spørsmål ønsker den nasjonale retten i det vesentlige avklart om artikkel 12 EF, artikkel 43 EF og artikkel 49 EF samt artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50 er til hinder for at en oppdragsgiver i tilbudsgrunnlaget for en offentlig kontrakt om levering av helsetjenester i form av hjemmebaserte lungebehandlingstjenester og andre teknikker for støttet pusting fastsetter, for det første, en opptaksbetingelse som krever at tilbyderen på det tidspunktet tilbudet inngis har et kontor åpent for publikum i provinshovedstaden der tjenesten skal leveres, og for det andre, tildelingskriterier som tar hensyn til, ved å gi ekstrapoeng, eksistensen på dette tidspunktet av oksygenproduksjons-, kondisjonerings- og flaskingsanlegg beliggende innenfor en radius av 1 000 kilometer fra denne provinsen eller av kontorer åpne for publikum i andre angitte byer i denne provinsen, og som, i tilfelle poenglikhet mellom flere tilbud, favoriserer det foretaket som tidligere leverte den aktuelle tjenesten. 21 Ankende parter i hovedsaken, Europakommisjonen og den østerrikske regjering mener svaret på dette spørsmålet bør være bekreftende. Insalud og den spanske regjering støtter det motsatte standpunkt.

22Det bemerkes innledningsvis at saken i hovedsaken, i motsetning til hva den spanske regjering anfører, synes å gjelde en offentlig tjenestekontrakt og ikke en forvaltningskontrakt for en tjeneste klassifisert som en konsesjon. Som Insalud uttalte under forhandlingsmøtet, er den spanske forvaltningen fortsatt ansvarlig for all skade som oppstår som følge av svikt i tjenesten. Dette momentet, som innebærer at det ikke skjer noen overføring av risiko knyttet til leveringen av den aktuelle tjenesten, og det faktum at tjenesten betales av den spanske helseforvaltningen, støtter denne konklusjonen. Det tilkommer imidlertid den nasjonale retten å fastslå om dette faktisk er tilfellet. 23 Uansett, ettersom spørsmålene fra den nasjonale retten er basert på de grunnleggende reglene fastsatt i traktaten, vil de følgende betraktningene være nyttige for den nasjonale retten selv om denne kontrakten er en tjenestekonsesjonskontrakt som ikke er omfattet av direktiv 92/

50Det er i lys av primærretten, og særlig de grunnleggende frihetene fastsatt i traktaten, at konsekvensene i fellesskapsretten av tildelingen av slike konsesjoner må undersøkes (se særlig sak C-231/03, Coname [2005] Sml. I-7287, avsnitt 16).

24Disse grunnleggende reglene, som den nasjonale retten viser til, er av to slag. Artikkel 43 EF og etterfølgende artikler gjelder etableringsfrihet, og artikkel 49 EF og etterfølgende artikler gjelder fri bevegelighet for tjenester.

25Det må minnes om, slik alle parter som har inngitt merknader til Domstolen har gjort, at nasjonale tiltak som er egnet til å hindre eller gjøre utøvelsen av de grunnleggende frihetene garantert ved traktaten mindre tiltrekkende, etter fast rettspraksis – bortsett fra bestemmelsene i artikkel 46 EF – må oppfylle fire betingelser for å være forenlige med artikkel 43 EF og artikkel 49 EF: de må anvendes på en ikke-diskriminerende måte, de må være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, de må være egnet til å sikre oppnåelsen av det mål de forfølger, og de må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå dette (se sak C-19/92, Kraus [1993] Sml. I-1663, avsnitt 32; sak C-55/94, Gebhard [1995] Sml. I-4165, avsnitt 37; og sak C-243/01, Gambetti m.fl. [2003] Sml. I-13031, avsnitt 64 og 65).

26Det er derfor hensiktsmessig å undersøke de omtvistede elementene i de omtvistede anbudskonkurransene for å fastslå om disse elementene er egnet til å hindre eller gjøre CONTSE OG ANDRE utøvelsen av de grunnleggende frihetene garantert ved traktaten mindre tiltrekkende for foretak som ikke er etablert i Spania.

27I den utstrekning slike elementer ikke utgjør hindringer for foretakenes etablering på spansk territorium, må det for det første slås fast at det i dette tilfellet ikke foreligger noen begrensning på etableringsfriheten.

28For det andre er det hensiktsmessig å undersøke om disse elementene utgjør en begrensning på den frie bevegeligheten for tjenester.

29I denne forbindelse er det ubestridt at Insalud er den viktigste mottakeren av de aktuelle tjenestene, ettersom offentlig sektor representerer 90 % av forespørslene om hjemmebaserte lungebehandlingstjenester. Kommisjonen påpeker derfor med rette at opptaksbetingelsen medfører en rekke kostnader for foretak som kun vil bli absorbert dersom kontrakten tildeles dem, noe som gjør det klart mindre attraktivt å inngi tilbud. Det samme gjelder tildelingskriteriet som gir ekstrapoeng dersom et kontor allerede er åpent i de byene som er angitt i anbudskonkurransene. 30 Når det gjelder tildelingskriteriene for oksygenproduksjons-, kondisjonerings- og flaskingsanlegg, er det klart at et foretak som ikke allerede eier slike anlegg innenfor en radius av 1 000 kilometer, kan bli hindret i å inngi tilbud.

31Endelig er det faktum at metoden for å skille mellom to tilbydere med likt antall poeng i siste instans virker til fordel for det foretaket som allerede er etablert på det aktuelle spanske markedet, egnet til å gjøre det å inngi tilbud mindre attraktivt for ethvert annet foretak, særlig på grunn av den betydelige homogeniteten i markedet.

32Det fremgår av saksmappen at det spanske markedet for gass til medisinsk bruk er 97 % kontrollert av fire multinasjonale foretak. Som Contse med rette påpekte uten å bli motsagt på dette punktet, kan det ikke være noen vesentlige forskjeller mellom deltakerne med hensyn til antallet poeng tildelt for de tekniske aspektene, ettersom alle tilbyderne benytter lignende teknisk utstyr som kun produseres av to eller tre foretak.

33Det må derfor slås fast at alle de omtvistede elementene i de omtvistede anbudskonkurransene er egnet til å hindre eller gjøre utøvelsen av den frie bevegeligheten for tjenester, slik den er garantert ved traktaten, mindre tiltrekkende. Det er derfor hensiktsmessig å fastslå om hvert av disse omtvistede elementene oppfyller de fire betingelsene som fremgår av rettspraksisen det ble vist til i avsnitt 25 i denne dommen.

34Hva angår kompetansefordelingen mellom fellesskapsdomstolene og de nasjonale domstolene, tilkommer det den nasjonale retten å fastslå om disse betingelsene er oppfylt i den saken som er til behandling for den. Domstolen kan, når den gir en prejudisiell

avgjørelse

, der det er hensiktsmessig gi presiseringer som er ment å veilede den nasjonale retten i dens fortolkning (se i denne retning sak C-79/01, Payroll m.fl. [2002] Sml. I-8923, avsnitt 28 og 29). I den forbindelse, og som svar på spørsmålene stilt av den nasjonale retten, tilkommer det denne retten å ta hensyn til de momentene som er angitt i de følgende avsnittene. CONTSE OG ANDRE Opptaksbetingelsen 35 Først og fremst må det nasjonale tiltaket anvendes på en ikke-diskriminerende måte. 36 Etter Domstolens rettspraksis forbyr likebehandlingsprinsippet, som artikkel 49 EF er et spesifikt uttrykk for, ikke bare åpen diskriminering basert på nasjonalitet, men også alle skjulte former for diskriminering som, ved å anvende andre skillekriterier, faktisk fører til samme resultat (se sak 22/80, Boussac Saint-Frères [1980] Sml. 3427, avsnitt 9, og sak C-3/88, Kommisjonen mot Italia [1989] Sml. 4035, avsnitt 8). 37 Selv om opptaksbetingelsen kan anvendes uten forskjell på ethvert foretak som ønsker å svare på den aktuelle anbudskonkurransen, tilkommer det den nasjonale retten å fastslå om denne betingelsen i praksis lettere kan oppfylles av spanske aktører enn av dem som er etablert i en annen medlemsstat. I et slikt tilfelle er dette kriteriet i strid med prinsippet om ikke-diskriminerende anvendelse (se i denne retning, Gamballi m.fl., avsnitt 71).

38Det må imidlertid slås fast at i fravær av begrensninger på etableringsfriheten ville selve det å ha et kontor åpent for publikum i provinshovedstaden der tjenesten skal leveres, ikke utgjøre et alvorlig hinder for utenlandske aktører.

39For det andre må den nasjonale bestemmelsen være begrunnet i tvingende allmenne hensyn.

40I dette tilfellet er det ubestridt at opptaksbetingelsen og de øvrige omtvistede elementene i de omtvistede anbudskonkurransene tar sikte på å sikre bedre beskyttelse av pasienters liv og helse.

41For det tredje og fjerde må det nasjonale tiltaket være egnet til å sikre oppnåelsen av det forfulgte målet og må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå dette.

42I dette spørsmålet er Kommisjonen og Contse av den oppfatning at betingelsen om å ha, på det tidspunktet tilbudet inngis, et kontor åpent for publikum i provinshovedstaden det gjelder, er uten relevans for det ovenfor angitte formålet om bedre å sikre beskyttelse av pasienters liv og helse. Insalud anser derimot at eksistensen av et slikt kontor tjener til å oppnå dette formålet. 43 Selv om man forutsetter at eksistensen av et slikt kontor kan anses egnet til å sikre pasientenes helse, er det åpenbart at kravet om å ha et kontor på det tidspunktet tilbudet inngis er klart uforholdsmessig. 44 Den spanske regjeringens argument, som ved å anføre at formålet med en anbudskonkurranse er å fastslå hvilke foretak som allerede har de nødvendige midlene til å CONTSE OG ANDRE levere den aktuelle tjenesten, likestiller et kontor åpent for publikum med ethvert annet utstyr som er nødvendig for å levere tjenesten, kan ikke aksepteres.

45I denne forbindelse bemerker Kommisjonen med rette at et slikt kontor ikke er et vesentlig element for levering av den aktuelle tjenesten. Minstebetingelsene krever allerede at det opprettes en teknisk støttetjeneste som er åpen 24 timer i døgnet, sju dager i uken, og som gjennom midler som er mindre restriktive for den frie bevegeligheten for tjenester, i en innledende periode vil føre til oppnåelse av det forfulgte målet i dette tilfellet, nemlig å ikke sette pasienters liv eller helse i fare ved problemer med funksjon eller håndtering av utstyr.

46Som Contse påpekte, er det dessuten fastsatt en overgangsperiode, dersom dette er nødvendig, der det foretaket som allerede leverer den aktuelle tjenesten, overfører forvaltningen av tjenesten til den nye kontrakthaveren, for å sikre at behandlingen av pasienter ikke avbrytes. Det er viktig å merke seg at kontrakthaveren i et slikt tilfelle er forpliktet til å godtgjøre det foretaket som fortsetter å levere tjenester i henhold til en formel fastsatt i de særskilte administrative klausulene i anbudskonkurransen. Godtgjørelsen øker for hver måned frem til den tredje måneden fra datoen da kontrakten ble tildelt. Dersom den nye kontrakthaveren ennå ikke har påtatt seg ansvaret for alle de påkrevde tjenestene, kan kontrakten heves. Tildelingskriteriene 47 Innledningsvis må det minnes om at selv om det er klart at direktiv 92/50 åpenbart får anvendelse på de omtvistede anbudskonkurransene, fremgår det at den aktuelle tjenesten i dette tilfellet er oppført i vedlegg I B til nevnte direktiv. Etter artikkel 9 gjelder bare artikkel 14 og artikkel 16 for slike tjenester, sammen med de generelle bestemmelsene i avdeling I, herunder artikkel 3 nr. 2 som den nasjonale retten viser til, og sluttbestemmelsene i avdeling VII. Artikkel 14 gjelder felles regler på det tekniske området og artikkel 16 gjelder kunngjøringer om resultatet av tildelingsprosedyren. 48 Derfor, og for å gi den nasjonale retten et nyttig svar, må det slås fast at de omtvistede elementene i de omtvistede anbudskonkurransene uansett ikke er underlagt kapittel 3, med tittelen «Kriterier for tildeling av kontrakter», i avdeling VI i direktiv 92/50 eller de begrensningene som er fastsatt der.

49Det bør også minnes om at tildelingskriteriene, som ethvert nasjonalt tiltak, må være i overensstemmelse med ikke-diskrimineringsprinsippet slik det fremgår av traktatens bestemmelser om fri bevegelighet for tjenester, og at begrensninger på denne friheten selv må oppfylle de fire betingelsene som er angitt i rettspraksisen det ble vist til i avsnitt 25 i denne dommen.

50Som det ble slått fast i avsnitt 34 i denne dommen, tilkommer det den nasjonale retten å fastslå om disse betingelsene er oppfylt i den saken som er til behandling for den, idet den tar hensyn til de momentene som er angitt i de følgende avsnittene.

51Hva angår, for det første, den ikke-diskriminerende anvendelsen av kriteriet om ekstrapoeng dersom tilbyderen har kontorer åpne for publikum i visse byer i provinsen der tjenesten skal leveres, synes det, som det ble slått fast med hensyn til opptaksbetingelsen, at dette kriteriet i seg selv kan anvendes uten forskjell på ethvert foretak som ønsker å inngi tilbud. CONTSE OG ANDRE

52Videre, som det ble slått fast i avsnitt 40 i denne dommen, er det ubestridt at alle de omtvistede elementene i de omtvistede anbudskonkurransene er tatt med for å sikre bedre beskyttelse av pasienters liv og helse. Insalud forklarer videre at disse elementene særlig tar sikte på å løse problemer med leveringen av oksygen og funksjonen til utstyr, og å sikre en tilstrekkelig levering av den aktuelle tjenesten uten unødig forsinkelse eller skade på pasienten. 53 Dernest må det fastslås om dette kriteriet er egnet til å sikre oppnåelsen av dette målet, men ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå det.

54I denne forbindelse gjentar Kommisjonen det argumentet den fremførte med hensyn til opptaksbetingelsen, nemlig at det å ha disse kontorene tilgjengelige før kontrakten gjennomføres er unødvendig og uforholdsmessig. Contse aksepterer at et slikt kriterium, gitt formålet om å bistå pasienter, kan være forenlig med det forfulgte målet, men er av den oppfatning at en enkel kontraktuell forpliktelse til å opprette slike kontorer dersom kontrakten tildeles, ville ha gjort det mulig å oppnå dette målet. Verken Insalud eller den spanske regjering behandler dette tildelingskriteriet spesifikt. 55 Vedrørende dette spørsmålet, som det ble slått fast i avsnitt 43 i denne dommen, er det, selv om man forutsetter at eksistensen av slike kontorer kan anses egnet til å beskytte pasienters helse, åpenbart at kravet om å ha disse kontorene allerede tilgjengelige på det tidspunktet tilbudet inngis er klart uforholdsmessig, og desto mer ettersom minstebetingelsene allerede krever, som det ble slått fast i avsnitt 45 i denne dommen, at det opprettes en teknisk støttetjeneste.

56Hva angår tildelingskriteriene knyttet til eierskap av visse anlegg for oksygenproduksjon, kondisjonering og flasking, beliggende innenfor en radius av 1 000 kilometer fra provinsen der tjenesten skal leveres, er det viktig å fastslå om disse elementene, selv om de kan anvendes uten forskjell på ethvert foretak, i realiteten i hovedsak kan favorisere foretak som allerede er etablert i Spania. 70 Følgelig kan tildelingskriteriene som i dette tilfellet gir tilleggspoeng for en stadig økende produksjonskapasitet, ikke anses å ha tilknytning til kontraktens formål og enda mindre å være egnet til å sikre at dette formålet oppnås (se i den forbindelse EVN og Wienstrom, avsnitt 68). 71 Selv om det antas at disse elementene var et svar på behovet for å sikre forsyningssikkerhet, og at de følgelig hadde tilknytning til det formålet som forfølges gjennom de omtvistede anbudskonkurransene og var egnet til å oppnå dette, kan tilbydernes kapasitet til å levere størst mulig mengde av produktet ikke på legitimt grunnlag tillegges status som tildelingskriterium (se i den forbindelse EVN og Wienstrom, avsnitt 70).

72Det må i denne sammenheng minnes om at de omtvistede anbudskonkurransene som betingelser for innlevering av tilbud fastsetter at tilbyderen skal ha mer enn én produksjons- og tappekilde og være i stand til å produsere minst 400 000 m³ per år i tilknytning til anbudskonkurransen for provinsen Cáceres, og 550 000 m³ per år i tilknytning til anbudskonkurransen for provinsen Badajoz. Det fremgår av saksmappen at disse mengdene utgjør henholdsvis ca. 75 % og 80 % av det forventede forbruket for det første kontraktsåret.

73Det må videre bemerkes at den første av de tre tersklene som er fastsatt i de omtvistede anbudskonkurransene, det vil si en samlet årsproduksjon for hver av kontraktene på henholdsvis minst 800 000 m³ og 1 000 000 m³, der overskytende produksjon i begge tilfeller gir 1,3 poeng, tilsvarer et volum som overstiger det totale forbruket som er forventet for det fjerde og siste kontraktsåret. En samlet årlig produksjonskapasitet på et slikt nivå vil derfor under visse omstendigheter kunne anses som nødvendig for det formålet som er nevnt i dommens avsnitt 71, nemlig å sikre forsyningssikkerhet. 74 Tildelingskriteriene som vurderes her, går imidlertid lenger enn nødvendig. Det tildeles fortsatt 1,3 poeng der den samlede årsproduksjonen overstiger en terskel på henholdsvis minst 1 200 000 m³ og 1 500 000 m³, og 2 tilleggspoeng dersom produksjonen er på henholdsvis minst 1 600 000 m³ og 2 000 000 m³.

75Det bemerkes at disse tallene, som tilsvarer den tredje samlede årsproduksjonsterskelen, i hvert tilfelle utgjør det dobbelte av det første terskelverditallet som er angitt i dommens avsnitt 73.

76Det følger av dette at tildelingskriteriene som benyttes i saken, for så vidt som det maksimale antall poeng tildeles tilbydere med en produksjonskapasitet som langt overstiger det forventede forbruket innenfor rammen av de omtvistede anbudskonkurransene, mens den første terskelen allerede synes egnet til å sikre, i den grad det er mulig, en pålitelig gassforsyning, ikke er forenlige med kravene i den relevante fellesskapsretten hva angår tildeling av tilleggspoeng der den andre og tredje samlede årsproduksjonsterskelen overstiges (se analogt EVN og Wienstrom, avsnitt 71).

77Endelig, når det gjelder fremgangsmåten for å avgjøre mellom to tilbydere med samme poengsum, anvendes tildelingskriteriet som benyttes, ikke bare ved generell poenglikhet, men også ved poenglikhet for tekniske aspekter mellom to tilbud med samme poengsum, og det favoriserer den virksomheten som allerede leverte tjenesten. CONTSE OG ANDRE

78De ovennevnte betingelsene som må oppfylles, gjelder også for et slikt kriterium. En automatisk og endelig

avgjørelse

til fordel for den operatøren som allerede er etablert i det aktuelle markedet, er diskriminerende.

79Det følger av alle de foregående betraktningene at artikkel 49 EF er til hinder for at en oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget for en offentlig kontrakt om helsetjenester for hjemmebasert respiratorbehandling og andre former for støttet åndedrett fastsetter, for det første, et adgangskrav som krever at en virksomhet som leverer tilbud på tidspunktet for innlevering av tilbudet har et publikumsåpent kontor i hovedstaden i den provinsen der tjenesten skal leveres, og for det andre, tildelingskriterier som belønner, ved å gi tilleggspoeng, eksistensen på tidspunktet for innlevering av tilbudet av anlegg for produksjon, kondisjonering og tapping av oksygen beliggende innenfor 1 000 kilometer fra denne provinsen eller publikumsåpne kontorer i andre angitte byer i provinsen, og som ved poenglikhet mellom flere tilbud favoriserer den virksomheten som allerede leverte den aktuelle tjenesten, i den grad disse elementene anvendes på en diskriminerende måte, ikke er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, ikke er egnet til å sikre oppnåelsen av det formålet de forfølger eller går lenger enn nødvendig for å oppnå det, noe det tilkommer den nasjonale domstol å avgjøre.

Sakskostnader

80Ettersom denne saken for partene i hovedsaken utgjør et ledd i den saken som er verserende for den nasjonale domstolen, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Kostnader pådratt ved inngivelse av innlegg for Domstolen, med unntak av kostnadene til disse partene, kan ikke kreves erstattet. På dette grunnlag har Domstolen (Tredje avdeling) avsagt følgende DOM: Artikkel 49 EF er til hinder for at en oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget for en offentlig kontrakt om helsetjenester for hjemmebasert respiratorbehandling og andre former for støttet åndedrett fastsetter, for det første, et adgangskrav som krever at en virksomhet som leverer tilbud på tidspunktet for innlevering av tilbudet har et publikumsåpent kontor i hovedstaden i den provinsen der tjenesten skal leveres, og for det andre, tildelingskriterier som belønner, ved å gi tilleggspoeng, eksistensen på tidspunktet for innlevering av tilbudet av anlegg for produksjon, kondisjonering og tapping av oksygen beliggende innenfor 1 000 kilometer fra denne provinsen eller publikumsåpne kontorer i andre angitte byer i provinsen, og som ved poenglikhet mellom flere tilbud favoriserer den virksomheten som tidligere leverte den aktuelle tjenesten, i den grad disse kriteriene anvendes på en diskriminerende måte, ikke er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, ikke er egnet til å sikre oppnåelsen av det formålet de forfølger eller går lenger enn nødvendig for å oppnå det, noe det tilkommer den nasjonale domstol å avgjøre. [Underskrifter]