Rettslig kjerne
Dommen slår fast to sentrale anskaffelsesrettslige utgangspunkter. For det første er en klausul i konkurransegrunnlaget som pålegger bruk av innenlandske materialer, arbeidskraft og materiell, uforenlig med traktatens regler om fri bevegelighet for varer, personer og tjenester. For det andre følger det av direktiv 71/305, selv om det ikke uttrykkelig sier det, at oppdragsgiver må respektere likebehandlingsprinsippet mellom tilbyderne. Dette innebærer at tilbud som hovedregel må være i samsvar med konkurransegrunnlagets bestemmelser for å sikre objektiv sammenligning og reell konkurranse. Oppdragsgiver kan derfor ikke forhandle videre med én tilbyder på grunnlag av et ikke-kvalifisert tilbud når avviket gjelder en grunnleggende bestemmelse om prisberegning, prosjekteringsansvar og risikofordeling. Dommen presiserer også prosessuelt at den administrative prosedyren i en traktatbruddssak avgrenser tvistens gjenstand, og at en medlemsstats etterfølgende erkjennelse av brudd ikke gjør saken uten gjenstand.
Faktum
Saken springer ut av den danske statskontrollerte byggherren A/S Storebaeltsforbindelsens konkurranse om bygging av en bro over Vesterrenden som del av Storebæltsforbindelsen. I kunngjøringen og anbudsbetingelsene for den begrensede anbudskonkurransen ble det inntatt en bestemmelse om at entreprenøren i størst mulig omfang skulle bruke danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell. Fem internasjonale konsortier ble invitert til å gi tilbud. Ett av disse, ESG, ga et alternativt tilbud på en betongbro. Etter drøftelser med tilbyderne fortsatte oppdragsgiver forhandlingene med ESG, og kontrakt ble senere undertegnet. Kommisjonen mente for det første at den danske innholdsklausulen var i strid med traktatens regler om fri bevegelighet, og for det andre at forhandlingene bygget på et tilbud som ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget til alternativt prosjekt, blant annet om detaljprosjektering, ansvar og risiko.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til rammene for traktatbruddssaken. Den understreket at den administrative fasen avgrenser tvistens gjenstand, og at Kommisjonen derfor ikke senere kan utvide saken til andre faktiske eller rettslige forhold enn dem medlemsstaten har fått anledning til å uttale seg om. Samtidig godtok Domstolen at Kommisjonen kunne presisere sitt andre klagepunkt og vise til likebehandlingsprinsippet, fordi dette allerede var gjort gjeldende under den administrative prosedyren.
Når det gjaldt klausulen om dansk innhold, la Domstolen til grunn at den etter sin ordlyd var uforenlig med traktatens artikkel 30, 48 og 59. Danmark kunne ikke fri seg fra ansvar ved å vise til at klausulen var fjernet kort tid før kontraktssignering. Domstolen fremhevet at hele anbudsprosedyren hadde foregått på grunnlag av en ulovlig klausul, som kunne ha påvirket både sammensetningen av konsortiene og innholdet i tilbudene. Heller ikke Danmarks erkjennelse av bruddet og mulige erstatningsansvar gjorde saken uten gjenstand; Domstolen måtte fortsatt fastslå om traktatbruddet forelå.
Om det andre klagepunktet uttalte Domstolen at likebehandlingsprinsippet, selv om det ikke er uttrykkelig nevnt i direktiv 71/305, følger av direktivets formål om effektiv konkurranse og av reglene om utvelgelse og tildeling. Dette prinsippet krever at alle tilbud er i samsvar med anbudsbetingelsene, slik at de kan sammenlignes objektivt. Domstolen presiserte at nasjonale regler som tillater forbehold bare kan anvendes innenfor rammen av dette prinsippet. Tilbydere kan ikke fravike grunnleggende anbudsbetingelser med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpner for det.
Domstolen fant at ESGs alternative tilbud ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlagets § 3 nr. 3. Tilbudet bygget ikke på at tilbyder skulle utarbeide detaljprosjektet, bære fullt prosjektansvar og risikoen for mengdeendringer. Siden dette var en grunnleggende bestemmelse med betydning for prisberegningen, var oppdragsgiver avskåret fra å ta tilbudet i betraktning og forhandle videre på dette grunnlaget. Danmark hadde dermed tilsidesatt både direktiv 71/305 og traktatens grunnleggende friheter.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Danmark hadde begått traktatbrudd. Bruddet besto dels i at konkurransen ble gjennomført med en klausul om størst mulig bruk av danske materialer, arbeidskraft og materiell, og dels i at forhandlingene med den valgte tilbyderen ble ført på grunnlag av et tilbud som ikke oppfylte grunnleggende krav i konkurransegrunnlaget. Dommen bekrefter at nasjonale preferanser er uforenlige med de grunnleggende frihetene, og at likebehandling etter anskaffelsesdirektivet forutsetter samsvar mellom tilbud og konkurransegrunnlag.
Praktisk betydning
Dommen er en tidlig og sentral avgjørelse om likebehandling og forbudet mot nasjonale preferanser i offentlige anskaffelser. For offentlige oppdragsgivere viser den at konkurransegrunnlaget ikke kan inneholde krav eller føringer som favoriserer nasjonale innsatsfaktorer. Videre understreker den at grunnleggende krav til tilbudets innhold, prisforutsetninger, ansvar og risikofordeling må håndheves likt overfor alle. Dersom et tilbud avviker fra slike grunnleggende krav, kan oppdragsgiver ikke reparere dette gjennom særskilte forhandlinger med én tilbyder. Dommen er også viktig som kilde til at likebehandlingsprinsippet anses som et bærende, underforstått prinsipp i anskaffelsesdirektivene.
Ofte stilte spørsmål
Hva fastslår dommen om nasjonale preferanser i anskaffelser?
Dommen fastslår at et krav om størst mulig bruk av nasjonale materialer, arbeidskraft og materiell er uforenlig med traktatens regler om fri bevegelighet og derfor ikke kan brukes i konkurransegrunnlaget.
Hva sier dommen om tilbud som ikke oppfyller konkurransegrunnlaget?
Dommen sier at likebehandlingsprinsippet krever at tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget, særlig når avviket gjelder grunnleggende forhold som prisforutsetninger, ansvar og risiko. Oppdragsgiver kan da ikke forhandle videre med én tilbyder på dette grunnlaget.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
1. Traktatbruddsøksmål – sakens gjenstand – avgrensning under den administrative prosedyren – senere utvidelse – ikke tillatt (EØF-traktaten, art. 169) 2. Traktatbruddsøksmål – Domstolens prøving av søksmålsgrunnlaget – medlemsstatens anerkjennelse av traktatbruddet og dens ansvar overfor borgerne – ingen betydning (EØF-traktaten, art. 169) 3. Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – tildeling av kontrakter – vilkår om at det i størst mulig omfang skal anvendes innenlandske produkter og innenlandsk arbeidskraft – forhandling med en tilbyder på grunnlag av et ikke-kvalifisert bud – fri bevegelighet for varer – fri bevegelighet for personer – fri utveksling av tjenester – utillatelig vilkår (EØF-traktaten, art. 30, 48 og 59; Rådets direktiv 71/305)
Sammendrag
1. Den administrative fasen i en traktatbruddsak avgrenser tvistens gjenstand, og denne kan deretter ikke lenger utvides. Den berørte statens adgang til å fremlegge sine merknader er en vesentlig garanti hjemlet i traktaten, og oppfyllelsen av denne er et vesentlig formkrav for å sikre at prosedyren for å fastslå at en medlemsstat har begått et traktatbrudd, avvikles forskriftsmessig.
2I en traktatbruddsak anlagt av Kommisjonen i henhold til traktatens artikkel 169 – der det alene tilkommer denne å bedømme om det er hensiktsmessig å anlegge sak – skal Domstolen fastslå om det påståtte traktatbruddet foreligger, selv om den berørte stat ikke lenger bestrider traktatbruddet og anerkjenner at det kan kreves erstatning for det tap dette eventuelt har påført borgerne. Ellers ville medlemsstatene, ved å erkjenne traktatbruddet og anerkjenne det ansvar som kan følge herav, når som helst under en verserende traktatbruddsak kunne bringe saken til avslutning uten at traktatbruddets eksistens og grunnlaget for statenes ansvar var blitt fastslått ved dom.
3En medlemsstat som i forbindelse med inngåelse av en offentlig bygge- og anleggskontrakt innbyr til avgivelse av bud på grunnlag av et vilkår om at det i størst mulig omfang skal anvendes innenlandske materialer og forbruksvarer, innenlandsk arbeidskraft og materiell, og som fører forhandlingene med den utvalgte tilbyderen på grunnlag av et ikke-kvalifisert bud, tilsidesetter sine forpliktelser etter traktatens artikkel 30, 48 og 59 samt direktiv 71/305.
Dommens premisser
1Ved stevning inngitt til Domstolens justiskontor den 2. august 1989 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap i henhold til EØF-traktatens artikkel 169 anlagt sak med påstand om at det fastslås at ettersom – Aktieselskabet Storebaeltsforbindelsen har innbudt til avgivelse av bud på grunnlag av et vilkår om at det i størst mulig omfang skal anvendes danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell, – og forhandlingene med det utvalgte konsortiet fant sted på grunnlag av et ikke-kvalifisert bud, har Kongeriket Danmark tilsidesatt de forpliktelser som påhviler det i henhold til fellesskapsretten, og særlig tilsidesatt artikkel 30, 48 og 59 i EØF-traktaten samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, beriktiget i EFT 1952–1972, desember 1973, s. 40–46, heretter kalt «direktivet»). 2 Aktieselskabet Storebaeltsforbindelsen (heretter kalt «A/S Storebaeltsforbindelsen») er et selskap som kontrolleres fullt ut av den danske stat. Selskapet skal prosjektere og som byggherre forestå byggingen av en vei- og jernbaneforbindelse over Storebælt. Et ledd i prosjektet omfatter byggingen av en bro over Storebælts Vesterrende. Vestbroentreprisen er anslått til 3 mrd. kr. 3 Den 9. oktober 1987 offentliggjorde A/S Storebaeltsforbindelsen i Supplement til De europeiske fellesskapers Tidende (S 196, s. 16) en kunngjøring om begrenset anbudskonkurranse vedrørende bygging av en bro over Vesterrenden. Den 28. april 1988 oppfordret selskapet fem konsortier til å avgi bud. 4 Anbudsbetingelsenes felles betingelser (heretter kalt «fellesbetingelsene») inneholder i § 6, stk. 2, følgende bestemmelse (heretter kalt «klausulen om dansk innhold»): «Entreprenøren er forpliktet til i størst mulig omfang å anvende danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell.» 5 § 3, stk. 3, i fellesbetingelsene angir de betingelser som gjelder for bud på et alternativt prosjekt til de tre forskjellige brosjektene som A/S Storebaeltsforbindelsen selv hadde utarbeidet, og som utgjør bedømmelsesgrunnlaget for slike bud. Ifølge nevnte bestemmelse skal den tilbudte prisen for et alternativt prosjekt forutsette at tilbyderen utfører et detaljprosjekt som han fremlegger til byggherrens aksept, og at tilbyderen bærer det fulle ansvar for prosjektet og dets utførelse. I henhold til § 3 bærer tilbyderen risikoen for forandring i de mengder som ligger til grunn for det alternative tilbudet. § 3 inneholder endelig følgende bestemmelse: «Ved avgivelse av tilbud på alternativt prosjekt med entreprenørens prosjektansvar skal entreprenøren angi reduksjonspris dersom byggherren velger å overta utarbeidelsen av prosjektet.» 6 Fem internasjonale konsortier, bestående av til sammen 28 virksomheter, ble oppfordret til å avgi bud. Ett av de fem konsortierne var European Storebaelt Group (heretter kalt «ESG»), et konsortium som består av det nederlandske firmaet Ballast Nedam, det sveitsiske firmaet Losinger Ltd, det britiske firmaet Taylor Woodrow Construction Ltd og tre danske entreprenørfirmaer. ESG avga et alternativt tilbud til A/S Storebaeltsforbindelsen vedrørende et prosjekt om bygging av en betonbro. 7 A/S Storebaeltsforbindelsen gjennomførte deretter drøftelser med de forskjellige tilbyderne for å kunne sammenligne og vurdere deres respektive tilbud samt for å prissette de mange forbehold som disse tilbudene inneholdt. Etter å ha innsnevret kretsen av tilbud vesentlig videreførte A/S Storebaeltsforbindelsen forhandlingene med ESG på grunnlag av det alternative tilbudet som dette konsortiet hadde avgitt. Disse forhandlingene førte til underskrivelsen av en kontrakt mellom ESG og A/S Storebaeltsforbindelsen den 26. juni 1989.
8Hva nærmere angår sakens faktiske omstendigheter, rettsmøtenes forløp samt partenes anførsler og argumenter, henvises til rettsmøterapporten. Disse omstendigheter omtales derfor bare i det følgende i den utstrekning det er nødvendig for forståelsen av Domstolens argumentasjon. Sakens antagelse til realitetsbehandling 9 Etter å ha forbeholdt seg retten til om nødvendig å supplere eller utvikle de anførsler den hadde anført til støtte for de to klagepunktene som den fremla i påstanden i stevningen, har Kommisjonen i replikken utviklet sine argumenter på grunnlag av de opplysninger som den danske regjering ga i tilsvaret. Den har dessuten endret påstanden i stevningen på to punkter.
10Kommisjonen har for det første, for så vidt angår det andre klagepunktet som er nevnt ovenfor (premiss 1), nedlagt påstand om at Domstolen fastslår at det foreligger et traktatbrudd ettersom A/S Storebaeltsforbindelsen «på grunnlag av et bud som ikke var i overensstemmelse med anbudsbetingelsene, har gjennomført forhandlinger med ESG som har hatt som resultat at den endelige kontrakten inneholder endringer av anbudsbetingelsene utelukkende til fordel for denne tilbyderen, og som særlig vedrørte elementer som hadde innflytelse på prisen».
11For det andre har Kommisjonen, for så vidt angår de rettsregler Kongeriket Danmark hevdes å ha tilsidesatt, anført at det er tale om ovennevnte direktiv 71/305, «herunder likebehandlingsprinsippet som ligger til grunn for dette direktivet». 12 Den danske regjering har nedlagt påstand om at saken avvises, for så vidt som Kommisjonen har utvidet saksgjenstandens i forhold til gjenstanden for den administrative prosedyren. 13 Før denne påstanden undersøkes, skal det henvises til Domstolens praksis (jf. dom av 28.4.1993, sak C-306/91, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 2133, premiss 22), hvoretter den administrative fasen i en traktatbruddsak avgrenser tvistens gjenstand, og denne kan deretter ikke lenger utvides. Den berørte statens adgang til å fremlegge sine merknader er en vesentlig garanti hjemlet i traktaten, og oppfyllelsen av denne er et vesentlig formkrav for å sikre at prosedyren for å fastslå at en medlemsstat har begått et traktatbrudd, avvikles forskriftsmessig. 14 Den danske regjering har for det første anført at Kommisjonen ikke i stevningen, og langt mindre i replikken, kan utvide tvistens gjenstand til å omfatte andre faktiske og retlige forhold enn de som er nevnt i åpningsbrevet og i den begrunnede uttalelsen.
15Det bemerkes i den henseende at gjenstanden for den administrative prosedyren bare var bestemmelsen i § 6, stk. 2, i fellesbetingelsene, nemlig klausulen om dansk innhold, og det forhold at det på grunnlag av et bud som ikke var i overensstemmelse med § 3, stk. 3, i disse betingelsene, ble innledet forhandlinger vedrørende tilbyderens ansvar i forbindelse med et tilbud på et alternativt prosjekt. 16 Saken kan derfor bare antas til realitetsbehandling for så vidt som de to klagepunktene vedrører disse to bestemmelsene i fellesbetingelsene. 17 Innenfor rammene av klagepunktet vedrørende klausulen om dansk innhold er det imidlertid ikke noe til hinder for at Kommisjonen til støtte for sin argumentasjon vedrørende dette punktet henviser til andre bestemmelser i anbudsbetingelsene som er konkrete utslag av klausulen på bestemte punkter. 18 Den danske regjering har dessuten gjort gjeldende at Kommisjonen ved å omformulere påstanden under sakens behandling har endret tvistens gjenstand og krenket retten til forsvar, ettersom staten som saksøkt ikke har hatt mulighet til å ta stilling rettidig og i den foreskrevne form til de slik endrede punkter. Ifølge den danske regjering skal vurderingen av om det bør gis saksøkeren medhold, derfor bare skje på grunnlag av de i stevningen nedlagte påstander.
19Denne anførselen reiser følgende spørsmål: for det første om omformuleringen av det andre leddet i påstanden er en utvidelse av påstanden, og for det andre om henvisningen i replikken til «likebehandlingsprinsippet som ligger til grunn for dette direktivet» tilfører et nytt element til rettsgrunnlaget for det påståtte traktatbruddet. 20 Vedrørende det første spørsmålet er det tilstrekkelig å bemerke at det er tale om en presisering av påstanden, som Kommisjonen hadde rett til å foreta for å ta hensyn til de opplysninger om gjennomføringen av anbudsprosedyren og om forhandlingene mellom A/S Storebaeltsforbindelsen og ESG, som den danske regjering ga i tilsvaret.
21Med hensyn til det andre spørsmålet bemerkes at Kommisjonen, slik generaladvokaten har anført i punkt 13 i sitt forslag til
avgjørelse
, allerede under den administrative prosedyren hadde gjort gjeldende at den danske regjering hadde overtrådt dette prinsippet, og at den begrunnede uttalelsen så vel som stevningen uttrykkelig henviser hertil. Den danske regjering har således hatt mulighet til å fremlegge sine merknader, hvilket for øvrig fremgår både av dens svar på den begrunnede uttalelsen og av innholdet av tilsvaret.
22Videre bemerkes at den danske regjeringens anførsel om at likebehandlingsprinsippet er et nytt rettsgrunnlag for det påståtte traktatbruddet, reiser et spørsmål om fortolkningen av direktivet som vil bli behandlet sammen med realiteten. Realiteten Det første klagepunktet: klausulen om dansk innhold 23 Innledningsvis bemerkes at klausulen om dansk innhold, slik den er formulert i den alminnelige bestemmelsen i anbudsbetingelsenes § 6, stk. 2, er uforenlig med artikkel 30, 48 og 59 i traktaten, hvilket for øvrig ikke bestrides av den danske regjering. 24 Den danske regjering har imidlertid gjort gjeldende, for det første, at den fjernet den omhandlede klausulen før underskrivelsen av kontrakten med ESG den 26. juni 1989, og at den dermed etterkom den begrunnede uttalelsen, endog før denne ble meddelt den 14. juli 1989. Under henvisning til dom av 31. mars 1992 (sak C-362/90, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 2353) anførte den danske regjering dessuten i rettsmøtet at Kommisjonen ikke hadde handlet i rett tid med henblikk på ved hjelp av de prosedyrer den har til sin rådighet å unngå at det påståtte traktatbruddet fikk rettsvirkninger.
25Denne argumentasjonen kan ikke tiltre.
26Det må nemlig for det første fastslås at selv om den omtvistede klausulen ble fjernet kort tid før kontrakten med ESG ble underskrevet og dermed før meddelelsen av den begrunnede uttalelsen, fant anbudsprosedyren sted på grunnlag av en klausul som ikke var i overensstemmelse med fellesskapsretten, og som kunne påvirke sammensetningen av de enkelte konsortierne så vel som innholdet av de tilbud de fem prekvalifiserte konsortierne avga. Herav følger at fjerningen av klausulen i prosedyrens aller siste fase ikke i seg selv kan anses for tilstrekkelig til å bringe det av Kommisjonen påståtte traktatbruddet til opphør.
27Det skal videre understrekes at Kommisjonen i sitt åpningsbrev av 21. juni 1989 anmodet den danske regjering om å sørge for at underskrivelsen av kontrakten ble utsatt, og at det påståtte traktatbruddet ikke ville ha fått rettsvirkninger dersom regjering hadde etterkommet denne anmodningen. 28 Den danske regjering har for det andre gjort gjeldende at den i sin erklæring av 22. september 1989, som ble avgitt for Domstolen under saken om foreløpige forholdsregler, ikke bare erkjente at klausulen om dansk innhold var i strid med fellesskapsretten, men også anerkjente sitt ansvar overfor de virksomheter som hadde avgitt tilbud, hvorfor saken er blitt uten gjenstand på dette punkt.
29Denne argumentasjonen må også forkastes.
30Det skal i den henseende bemerkes at det i forbindelse med en traktatbruddsak som i henhold til traktatens artikkel 169 anlegges av Kommisjonen – der det alene tilkommer denne å bedømme om det er hensiktsmessig å anlegge sak – skal fastslås av Domstolen om det påståtte traktatbruddet foreligger, selv om den berørte stat ikke lenger bestrider traktatbruddet og anerkjenner at det kan kreves erstatning for det tap som dette eventuelt har påført borgerne. Medlemsstatene ville ellers ved å erkjenne traktatbruddet og anerkjenne det ansvar som kan følge herav, når som helst under en traktatbruddsak som verserer for Domstolen, kunne bringe saken til avslutning uten at traktatbruddets eksistens og grunnlaget for statenes ansvar var blitt fastslått ved dom.
31Det følger av det anførte at Kommisjonen må gis medhold for så vidt angår det første klagepunktet som vedrører klausulen om dansk innhold. Det andre klagepunktet: forhandlingene på grunnlag av et ikke-kvalifisert bud
32Kommisjonen har i påstanden, slik denne er omformulert i replikken, gjort gjeldende at A/S Storebaeltsforbindelsen ikke har overholdt likebehandlingsprinsippet overfor alle tilbyderne, og Domstolen skal derfor innledningsvis undersøke den danske regjeringens anførsel om at dette prinsippet ikke er omfattet av direktivet og følgelig utgjør et nytt rettsgrunnlag for det påståtte traktatbruddet.
33Det er i den henseende tilstrekkelig å fastslå at direktivet ganske vist ikke uttrykkelig nevner likebehandlingsprinsippet overfor tilbyderne, men at forpliktelsen til å overholde dette prinsippet følger av selve hovedformålet med direktivet, som ifølge niende betraktning blant annet tar sikte på å utvikle en effektiv konkurranse med hensyn til offentlige bygge- og anleggskontrakter, og som i avsnitt IV angir utvelgelseskriterier og kriterier for tildeling av kontrakten som skal sikre en slik konkurranse.
34Det bemerkes videre at Kommisjonen i replikken har støttet sin påstand på en lang rekke elementer i den endelige kontrakten som etter Kommisjonens oppfatning utgjorde endringer av anbudsbetingelsene, og som i en viss grad påvirket prisene. Slik det imidlertid er anført ovenfor (premiss 14 og 15), kan Domstolen bare ta de endringer i betraktning som vedrører kravene i fellesbetingelsenes § 3, stk. 3.
35Kommisjonen ønsker med sitt andre klagepunkt, slik avgrenset, i det vesentlige fastslått av Domstolen at Kongeriket Danmark har tilsidesatt likebehandlingsprinsippet overfor tilbyderne, ettersom A/S Storebaeltsforbindelsen på grunnlag av et bud som ikke var i overensstemmelse med anbudsbetingelsene, har gjennomført forhandlinger med ESG som har hatt som resultat at den endelige kontrakten inneholder endringer av betingelsene i ovennevnte § 3, stk. 3, til fordel for denne ene tilbyderen, og som vedrører elementer som har innflytelse på prisen.
36Med henblikk på bedømmelsen av om de forhandlinger som A/S Storebaeltsforbindelsen således førte, var forenlige med likebehandlingsprinsippet overfor tilbyderne, skal det deretter undersøkes om dette prinsippet var til hinder for at A/S Storebaeltsforbindelsen tok ESGs tilbud i betraktning.
37Det skal i den henseende først bemerkes at det følger av likebehandlingsprinsippet overfor tilbyderne at samtlige tilbud skal være i overensstemmelse med bestemmelsene i anbudsbetingelsene for å sikre muligheten for en objektiv sammenligning av de bud som avgis av de enkelte tilbyderne.
38Det anførte finner støtte i direktivets artikkel 11, som ganske vist i forbindelse med muligheten for å fremlegge varianter til administrasjonens prosjekt tillater en tilbyder å anvende en beregningsmetode som avviker fra den som benyttes i det land hvori kontrakten inngås, men som herved samtidig stiller det vilkår at budet er i overensstemmelse med anbudsbetingelsene.
39Med hensyn til den danske regjeringens anførsel om at den danske lovgivningen om offentlige bygge- og anleggsarbeider gir mulighet for å akseptere forbehold, bemerkes at denne lovgivningen bare kan komme til anvendelse dersom det skjer under full overholdelse av likebehandlingsprinsippet overfor tilbyderne, som ligger til grunn for direktivet, og som innebærer at budene skal være i overensstemmelse med anbudsbetingelsene. 40 Dette kravet ville ikke bli oppfylt dersom tilbyderne kunne fravike de grunnleggende anbudsbetingelsene ved forbehold utenfor de tilfeller der disse betingelsene uttrykkelig gir dem mulighet hertil.
41Videre bemerkes at ESGs tilbud på et alternativt prosjekt vedrørende bygging av en betonbro ikke var i overensstemmelse med § 3, stk. 3, i fellesbetingelsene, ettersom det ikke oppfylte visse av de deri oppstilte kravene. Den tilbudte prisen var således ikke basert på at ESG som tilbyder skulle utarbeide et detaljprosjekt og bære det fulle ansvar for dette prosjektet, både med hensyn til utarbeidelsen og utførelsen herav, samt bære risikoen for mengdeforandringer i forhold til de slik prosjekterte mengdene.
42Endelig bemerkes at bestemmelsen i fellesbetingelsenes § 3, stk. 3, utgjør en grunnleggende bestemmelse i anbudsbetingelsene, ettersom den fastsetter betingelsene for beregningen av prisene under hensyn til at det er tilbyderen som skal foreta detaljprosjekteringen, utføre prosjektet og bære de hermed forbundne risikoer. 43 Deretter, og ettersom nevnte bestemmelse ikke åpner noen mulighet for at tilbyderne kan innta forbehold i sine tilbud, var likebehandlingsprinsippet til hinder for at A/S Storebaeltsforbindelsen tok ESGs bud i betraktning.
44Kommisjonen må deretter også gis medhold for så vidt angår det andre klagepunktet som vedrører forhandlingene på grunnlag av et ikke-kvalifisert bud.
45Det følger samlet av det anførte at ettersom A/S Storebaeltsforbindelsen har innbudt til avgivelse av tilbud på grunnlag av et vilkår om at det i størst mulig omfang skal anvendes danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell, og forhandlingene med det utvalgte konsortiet fant sted på grunnlag av et ikke-kvalifisert tilbud, har Kongeriket Danmark tilsidesatt de forpliktelser som påhviler det i henhold til fellesskapsretten, og særlig tilsidesatt artikkel 30, 48 og 59 i traktaten samt direktiv 71/305/EØF.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakens kostnader
46I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 pålegges den tapende part å betale sakens kostnader. Kongeriket Danmark har tapt saken og pålegges derfor å betale sakens kostnader.
Avgjørelse
På grunnlag av disse premisser uttaler og bestemmer DOMSTOLEN 1) Ettersom Aktieselskabet Storebaeltsforbindelsen har innbudt til avgivelse av tilbud på grunnlag av et vilkår om at det i størst mulig omfang skal anvendes danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell, og forhandlingene med det utvalgte konsortiet fant sted på grunnlag av et ikke-kvalifisert tilbud, har Kongeriket Danmark tilsidesatt de forpliktelser som påhviler det i henhold til fellesskapsretten, og særlig tilsidesatt artikkel 30, 48 og 59 i traktaten samt direktiv 71/305/EØF. 2) Kongeriket Danmark betaler sakens kostnader.