Rettslig kjerne
Kjennelsen fastslår at direktiv 93/36 ikke pålegger oppdragsgiver å fullføre en kunngjort anskaffelsesprosedyre med kontraktstildeling. Den sentrale direktivbestemmelsen, artikkel 7 nr. 2, regulerer uttrykkelig begrunnelses- og underretningsplikt ved beslutning om ikke å tildele kontrakt, men oppstiller ikke uttømmende materielle vilkår for avlysning. Domstolen tolket derfor direktivet i lys av tidligere praksis om de parallelt utformede bestemmelsene i direktiv 92/50 og 93/37. Resultatet er at en konkurranse kan avlyses også når årsaken er oppdragsgivers egen feilvurdering i forkant, herunder at valgte tildelingskriterium eller kostnadsforutsetninger ikke gjør det mulig å identifisere det samlet sett mest fordelaktige utfallet. Avlysningsadgangen er likevel ikke fri i den forstand at den står uten rettslige skranker: beslutningen må respektere fellesskapsrettens grunnleggende regler for offentlige kontrakter, særlig likebehandling, gjennomsiktighet og forbudet mot forskjellsbehandling. Kjennelsen etablerer dermed at manglende særregulering av avlysning i direktivet ikke innebærer rettstomt rom, men utfylles av grunnprinsippene.
Faktum
Imatra by kunngjorde en konkurranse om levering av elektrisk energi for en angitt periode, og opplyste at laveste pris var tildelingskriteriet. Hansel leverte tilbudet med lavest pris. Etter gjennomgang av tilbudene oppdaget byens tekniske utvalg at et leverandørbytte ville medføre tilleggskostnader som ikke var tatt med i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Utvalget kom derfor til at den eksisterende leverandørens tilbud samlet sett fremsto som mest økonomisk fordelaktig, men kontrakten ble ikke tildelt på grunnlag av den første konkurransen. I stedet kunngjorde byen en ny konkurranse med justerte forutsetninger om innkjøpsvolum etter en mer fullstendig vurdering av de samlede kontraktskostnadene. Hansel angrep avlysningen og gjorde blant annet gjeldende at oppdragsgiver ikke hadde gyldig grunn til å forkaste konkurransen og at ny prosedyre var ulovlig. Den finske høyeste forvaltningsdomstolen ba derfor EU-domstolen om en tolkning av direktiv 93/36.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den eneste bestemmelsen i direktiv 93/36 som uttrykkelig omhandler beslutning om ikke å tildele en kunngjort kontrakt, er artikkel 7 nr. 2. Denne bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å underrette søkere og tilbydere om beslutningen og begrunnelsen for den, men sier ikke at oppdragsgiver bare kan unnlate å tildele kontrakten i særlige unntakstilfeller eller ved tungtveiende grunner. Domstolen bygget videre på tidligere praksis om tilsvarende bestemmelser i direktiv 93/37 og 92/50, særlig Fracasso og Leitschutz og HI.
Av denne praksisen utledet Domstolen for det første at en beslutning om å avlyse eller unnlate å tildele ikke i seg selv er i strid med anskaffelsesdirektivene. For det andre understreket Domstolen at selv om direktivene ikke regulerer de materielle og formelle vilkårene for en slik beslutning i detalj, er oppdragsgiver fortsatt bundet av traktatens og anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper. Kravet om begrunnelse henger nettopp sammen med hensynet til et minimum av gjennomsiktighet og kontroll med at likebehandling ivaretas.
Domstolen la deretter vekt på at direktiv 92/50, 93/36 og 93/37 forfølger sammenlignbare formål og inneholder bestemmelser med i det vesentlige lik ordlyd. Det var derfor ikke grunnlag for å tolke direktiv 93/36 annerledes enn de øvrige direktivene når det gjelder adgangen til å avlyse en prosedyre.
På den bakgrunn besvarte Domstolen spørsmålene samlet: En oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse om varekjøp uten å tildele kontrakten når det etter undersøkelse og sammenligning av tilbudene viser seg at oppdragsgivers egen tidligere feilvurdering gjør at konkurransegrunnlaget ikke gir grunnlag for å akseptere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. At feilen skyldes oppdragsgiveren selv, utelukker altså ikke avlysning. Den avgjørende begrensningen er at beslutningen må treffes under overholdelse av fellesskapsrettens grunnleggende regler for offentlige kontrakter, særlig likebehandlingsprinsippet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 93/36 ikke er til hinder for at en oppdragsgiver avlyser en kunngjort vareanskaffelse uten tildeling når oppdragsgiver, etter å ha vurdert tilbudene, oppdager at konkurransegrunnlaget bygger på en feil som gjør det umulig å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet innenfor de oppgitte rammene. Det gjelder også når feilen skyldes oppdragsgivers egen forutgående vurdering. Avlysningen må imidlertid være forenlig med de grunnleggende EU-rettslige prinsippene for offentlige anskaffelser, særlig likebehandling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for spørsmålet om avlysning av konkurranser når feil i behovsbeskrivelse, kostnadsforutsetninger eller tildelingsopplegg oppdages etter tilbudsinnlevering. Dommen viser at anskaffelsesregelverket ikke alltid tvinger oppdragsgiver til å tildele kontrakt på et mangelfullt grunnlag. Samtidig understrekes at avlysning ikke er et rettstomt skjønnsområde: beslutningen må begrunnes og være forenlig med likebehandling, gjennomsiktighet og de øvrige grunnprinsippene. For praksis betyr dette at oppdragsgiver må kunne redegjøre saklig for hvorfor konkurransen ikke kan fullføres på lovlig og forsvarlig måte, og at avlysning ikke kan brukes som skjult forhandling eller vilkårlig omkamp.
Ofte stilte spørsmål
Kan en oppdragsgiver avlyse en konkurranse fordi konkurransegrunnlaget bygger på en egen feilvurdering?
Ja. Etter denne kjennelsen kan en oppdragsgiver avlyse en kunngjort vareanskaffelse uten tildeling når det etter tilbudsvurderingen viser seg at oppdragsgivers egen tidligere feil gjør det umulig å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet innenfor det opprinnelige grunnlaget, forutsatt at grunnprinsippene i anskaffelsesretten respekteres.
Må det foreligge tungtveiende eller ekstraordinære grunner for å avlyse etter direktiv 93/36?
Ikke slik denne kjennelsen formulerer direktivtolkningen. Direktivet oppstiller ikke uttrykkelig et krav om at avlysning bare kan skje i unntakstilfeller. Avgjørende er at beslutningen begrunnes og at den er forenlig med de grunnleggende EU-rettslige prinsippene, særlig likebehandling.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Domstolens kjennelse Sak C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy v Imatran kaupunki (Anmodning om prejudisiell
avgjørelse
fra Korkein hallinto-oikeus (Finland)) "Prosessreglementet artikkel 104 nr. 3 – offentlige kontrakter – direktiv 93/36/EØF – offentlige anskaffelser – uriktig vurdering av tildelingskriteriet for utvelgelse av det økonomisk mest fordelaktige tilbud – beslutning om ikke å tildele kontrakt Domstolens kjennelse (Annen avdeling) av 16. oktober 2003
Sammendrag
av kjennelsen Tilnærming av lover – Prosedyrer for offentlige anskaffelser – Direktiv 93/36 – Tilbaketrekking av et anbud – Vilkår – Overholdelse av de grunnleggende regler i fellesskapsretten om offentlige kontrakter (Rådsdirektiv 92/50, 93/36 og 93/37) Rådsdirektiv 93/36 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser må tolkes i lys av hva Domstolen har lagt til grunn i direktivene 92/50 og 93/37, slik at en oppdragsgiver, uten å tildele kontrakten, kan avlyse en anskaffelsesprosedyre som den har satt i gang med sikte på å tildele en kontrakt på grunnlag av kriteriet laveste pris, dersom myndigheten, etter å ha undersøkt og sammenlignet tilbudene, har fastslått at den som følge av feil som den har begått under den foreløpige evalueringen, ikke kan godta det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til anbudsspesifikasjonene, forutsatt at at den ved vedtakelsen av en slik beslutning overholder de grunnleggende reglene i fellesskapsretten om offentlige anskaffelser, som for eksempel prinsippet om likebehandling. (se avsnitt 36 flg.) DOMSTOLENS KJENNELSE (Annen avdeling) 16. oktober 2003 (1) "Prosessreglementet artikkel 104 nr. 3 – Offentlige anskaffelser – Direktiv 93/36/EØF – Prosedyrer for offentlige anskaffelser – Feilaktig vurdering av tildelingskriteriet for valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbud – Beslutning om ikke å tildele kontrakt I sak C-244/02, forelagt EFTA-domstolen en anmodning etter artikkel 234 EF fra Korkein hallinto-oikeus (Finland) om en prejudisiell
avgjørelse
i saken som verserer for denne domstol, Kauppatalo Hansel Oy v Imatran kaupunki, om tolkningen av rådsdirektiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1), som endret ved europaparlaments- og rådsdirektiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 om endring av direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1997 L 328, s. 1), har Domstolen avsagt følgende dom DOMSTOLENS DOM (Annen avdeling) sammensatt av avdelingsleder R. Schintgen og dommerne V. Skouris (refererende dommer) Skouris (refererende dommer) og Colneric, dommere L.A. Geelhoed, generaladvokat Herr Geelhoed R. Grass, justitiarius, etter at den anmodende domstol er underrettet om at EFTA-domstolen har til hensikt å avsi en begrunnet kjennelse i henhold til artikkel 104 nr. 3 i rettergangsordningen, etter at partene eller andre personer som nevnt i artikkel 23 i statuttene for Domstolen har fått anledning til å uttale seg og etter å ha hørt generaladvokaten, har Domstolen avsagt følgende dom Domstolen fastsetter herved Ved kjennelse av 1. juli 2002 har Korkein hallinto-oikeus (øverste forvaltningsdomstol) i medhold av artikkel 234 EF om tolkningen av rådsdirektiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1), som endret ved europaparlaments- og rådsdirektiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 om endring av direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytelser, offentlige varekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1997 L 328, s. 1), heretter kalt "direktiv 93/36"). Disse spørsmål ble reist i en sak mellom Kauppatalo Hansel Oy (heretter "Hansel") og Imatran kaupunki ("Imatra by") (Finland) i forbindelse med sistnevntes beslutning om ikke å tildele en offentlig kontrakt for levering av elektrisitet av elektrisitet som hadde vært utlyst på anbud, og som Hansel hadde inngitt tilbud på. Rettslige bestemmelser Fellesskapets lovgivning Artikkel 7 nr. 2 i direktiv 93/36 bestemmer "Oppdragsgivere skal så snart som mulig underrette anbudssøkere og tilbydere om de beslutninger som er truffet med hensyn til tildelingen av kontrakten, herunder særlig årsakene til at de har besluttet ikke å tildele en kontrakt som har vært utlyst på anbud, eller å gjenta prosedyren; denne informasjonen skal gis skriftlig på anmodning. De skal også informere De europeiske fellesskaps publikasjonskontor De skal også underrette De europeiske fellesskaps publikasjonskontor om disse beslutningene. Nasjonale bestemmelser Direktiv 93/36 ble gjennomført i finsk lovgivning ved julkisista hankinnoista annettu laki 1505/1992 (lov om offentlige kontrakter), som endret ved lovene 1523/1994, 725/1995, 1247/1997 og 633/1999 (heretter kalt "lov 1505/1992"). I henhold til artikkel 1 i lov 1505/1992 skal statlige og kommunale myndigheter og andre offentlige oppdragsgivere som omfattes av loven som omfattes av loven, overholde bestemmelsene om å organisere konkurranse og sikre lik og ikke-diskriminerende behandling av tilbudsgiverne. I henhold til lovens § 2 er oppdragsgivere først og fremst kommunale myndigheter. Lov 1505/1992 § 5(1) fastslår at tilgjengelige konkurransemuligheter skal utnyttes ved tildeling av kontrakt. Paragraf 7(1) i lov 1505/1992 fastsetter at kontrakten skal inngås på gunstigst mulige vilkår, fastsatt i henhold til kriteriet om det anbudet som tilbyr den laveste prisen eller som er det økonomisk mest fordelaktige totalt sett. Prosedyrene for tildeling av offentlige kontrakter er videre regulert i asetus kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista (Dekret om anskaffelse av varer og tjenester og om offentlige bygge- og anleggsarbeider som overstiger terskelverdien fastsatt i fellesskapslovgivningen) 380/1998 ( Soumen säädöskokoelma nr. 378-381, s. 1210, heretter kalt "dekret 380/1998"). I § 19(4) i dekret 380/1998 heter det "Oppdragsgiveren skal på anmodning snarest mulig underrette anbudssøkere og tilbydere om årsakene til at den har har besluttet ikke å tildele en kontrakt som har vært gjenstand for en kunngjøring eller å gjenta prosedyren. Den oppdragsgivende myndighet myndigheten skal også underrette De europeiske fellesskaps publikasjonskontor om denne beslutningen." Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene Det fremgår av foreleggelsesbeslutningen at den finske byen Imatra, som oppdragsgiver, hadde sendt ut konkurransegrunnlaget for tildeling av en kontrakt om for tildeling av en kontrakt for levering av elektrisk energi for perioden 1. juli 2000 til 30. juni 2001 til visse deler av byen, som var deler av byen, som var spesifisert i anbudet. I anbudsspesifikasjonene som ble offentliggjort 2. mars 2000 i Julkiset Hankinnat (den finske statstidende for offentlige anskaffelser), ble laveste pris nevnt som tildelingskriterium. Av de tilbudene som Imatra by mottok innen fristen, inneholdt Hansels tilbud den laveste prisen. Under et møte den 23. mai 2000 oppdaget Imatran tekninen lautakunta (Imatra bys tekniske komité, heretter "den tekniske komité") at et skifte av leverandør ville medføre ekstra kostnader som det ikke var tatt hensyn til, og kom til den konkluderte med at anbudet fra byens daværende leverandør, Imatran Seudun Sähko Oy, var det økonomisk mest fordelaktige totalt sett. var det økonomisk mest fordelaktige totalt sett. Imatra bys tekniske etat utarbeidet et utkast til vedtak der det ble konkludert med at kontrakten om levering av elektrisk energi med Imatran Seudun Sähko Oy skulle forlenges for perioden fra 1. juli 2000 til 30. juni 2001. Dette utkastet ble imidlertid ble imidlertid fjernet fra sakslisten til møtet i teknisk komité, slik at kontrakten ikke er blitt tildelt på grunnlag av den aktuelle anbudsspesifikasjonen. Den 31. august 2000 offentliggjorde Imatra by et nytt anbud der mengden strøm som skulle kjøpes, etter en mer fullstendig vurdering av de totale etter en mer fullstendig vurdering av de totale kontraktskostnadene, ble anslått til 25 GWh/år i stedet for 16 GWh/år i det første anbudet, for å å sikre at det beste anbudet også ville være det økonomisk mest fordelaktige totalt sett. Under den nye anbudskonkurransen ble det beste ble det beste tilbudet levert av selskapet Lappeenrannan Energia Oy, som ble tildelt kontrakten. Hansel klaget til Kilpailneuvosto (Konkurrensrådet) (Finland) over oppdragsgiverens beslutning om å avlyse anskaffelsesprosedyren som ble anskaffelsesprosedyren som ble innledet ved offentliggjøringen av kunngjøringen den 2. mars 2000, og krevde at den pålegge Imatra by å annullere denne beslutningen og foreta en sammenligning av tilbudene i samsvar med de nasjonale bestemmelsene om offentlige kontrakter, subsidiært å betale selskapet en erstatning tilsvarende 15% av den totale kontraktssummen. Til støtte for sin klage anførte Hansel blant annet at Imatra by ikke hadde noen gyldig grunn til å avvise et anbud, og avlyse anbudskonkurransen, og at iverksettelsen av en ny prosedyre hvor det opprinnelige tildelingskriteriet det opprinnelige tildelingskriteriet, nemlig laveste pris, ble erstattet av kriteriet om det økonomisk økonomisk mest fordelaktige tilbudet var ulovlig. Hansel hevdet også at den nye anbudsprosedyren var en forhandlingstaktikk. Ifølge Hansel hadde Imatra by ønsket å danne seg et inntrykk av prisene gjennom den første anbudskonkurransen, og hadde deretter igangsatt en prosedyre for å kunne forhandle om prisene i de innkomne anbudene ved hjelp av informasjonen som var blitt offentlig tilgjengelig tilgjengelig under den første anbudskonkurransen. Kilpailuneuvosto ga ikke Hansel medhold i klagen. Kilpailuneuvosto fant særlig at det, bortsett fra en plikt til å gi informasjon, ikke finnes noen uttrykkelige bestemmelser om avlysning av en pågående anskaffelsesprosedyre. Siden slik avlysning kun er mulig på Kilpailuneuvosto fant at Imatra kommune, i allmennhetens interesse og med sikte på en effektiv bruk av offentlige midler, hadde effektiv bruk av offentlige midler, hadde Imatra kommune en viktig grunn i henhold til § 5 i lov 1505/1992. Kilpailuneuvosto fant i denne forbindelse at det var begått feil ved utarbeidelsen av anbudet, og at ikke ikke alle kostnadsrelevante faktorer var blitt tatt i betraktning. Imatra kommune kunne imidlertid ikke være forpliktet til å inngå en kontrakt, som ville føre til en økning i byens totale kostnader. Kilpailuneuvosto avgjorde dessuten at den nye prosedyren som ble som ble iverksatt i det andre anbudet, ikke kunne anses som en forhandlingstaktikk. Hansel anket Kilpailuneuvostos
avgjørelse
til Korkein hallinto-oikeus med krav om at avgjørelsen om at vedtaket skulle oppheves, og at Imatra kommune skulle pålegges å betale en erstatning tilsvarende 15 % av den totale kontraktssummen. I foreleggelsesskrivet viste Korkein hallinto-oikeus til at det – bortsett fra kunngjøringsplikten – ikke finnes noen regler om avlysning av en regler om avlysning av en pågående anskaffelsesprosedyre i finsk lovgivning, uttalte Korkein hallinto-oikeus at behandlingen av saken krever en tolkning av de relevante fellesskapsbestemmelsene for å avgjøre om Imatra by begikk en feil ved å avlyse – uten å tildele kontrakt, avlyste en anbudskonkurranse basert på kriteriet laveste pris med den begrunnelse at anbudsspesifikasjonene ikke tillot byen å akseptere det tilbudet som totalt sett var det økonomisk mest fordelaktige. I denne sammenheng fant den anmodende domstol at den offentlige oppdragsgiver først etter å ha mottatt tilbudene innså at de totale kostnadene ved kjøp av elektrisitet også bestemmes av andre faktorer og ikke utelukkende avhenger av prisen på elektrisitet, og at beslutningen om ikke å tildele kontrakten på grunnlag av kriteriet angitt i det første anbudet var bestemt av ønsket om ikke å akseptere et tilbud som samlet sett ikke var det økonomisk mest fordelaktige. Under henvisning til dom av 16. september 1999 i sak C-27/98 Fracasso og Leitschutz, Sml. 1999 s. I-5697, understreket Korkein hallinto-oikeus understreket at denne dommen ikke gjør det mulig å ta stilling til spørsmålet om oppdragsgiver, i mangel av uttrykkelige uttrykkelige bestemmelser, har en oppdragsgiver et fritt skjønn til å avlyse en anskaffelsesprosedyre, eller spørsmålet om det forhold at årsaken til en slik avlysning er et feilskjønn knyttet til anskaffelsesprosedyren, har betydning ved vurderingen av om avlysningen er berettiget. vurderingen av om avlysningen er berettiget. På denne bakgrunn har Korkein hallinto-oikeus besluttet å utsette saken og forelegge EFTA-domstolen følgende prejudisielle spørsmål spørsmål: "1) Skal rådsdirektiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser tolkes slik at en oppdragsgiver kan avlyse en anbudskonkurranse som den har iverksatt med sikte på tildeling av en kontrakt basert på kriteriet laveste pris, uten å tildele kontrakten dersom myndigheten, etter å ha undersøkt og sammenlignet og sammenlignet tilbudene, har fastslått at det ikke er mulig å tildele kontrakten i henhold til anbudsspesifikasjonene på den anbud på en måte som er den mest fordelaktige med hensyn til totalkostnadene? 2) Har det betydning for spørsmålet om avlysningen er rettmessig at de vesentlige manglene ved konkurransegrunnlaget skyldes feil i en vurdering som oppdragsgiver tidligere har foretatt?" De prejudisielle spørsmålene Med sine to spørsmål, som må vurderes samlet, spør den anmodende domstol i hovedsak om direktiv 93/36 skal tolkes slik at en oppdragsgiver, uten å tildele kontrakten, kan avlyse en anbudskonkurranse som den har for tildeling av en kontrakt på grunnlag av kriteriet laveste pris, dersom oppdragsgiver, etter å ha etter å ha undersøkt og sammenlignet tilbudene, innser at den som følge av feil den har begått under den forutgående evalueringen evalueringen, ikke kan godta det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til konkurransegrunnlaget. Ettersom svarene på de prejudisielle spørsmål, omformulert på denne måte, klart følger av EFTA-domstolens rettspraksis, har EFTA-domstolen EFTA-domstolen i samsvar med artikkel 104 nr. 3 i rettergangsordningen at den har til hensikt å treffe å treffe sin
avgjørelse
ved en begrunnet kjennelse, og har gitt partene eller andre personer som nevnt i artikkel 23 i vedtektene for Domstolen anledning til til å inngi sine bemerkninger. Ingen av de ovennevnte parter eller andre personer har reist innvendinger mot at Domstolen har til hensikt å treffe
avgjørelse
ved begrunnet kjennelse ved begrunnet kjennelse under henvisning til rettspraksis. Det bør bemerkes at den eneste bestemmelse i direktiv 93/36 som spesifikt gjelder en beslutning om ikke å tildele en kontrakt er artikkel 7 nr. 2, som blant annet fastsetter at dersom den offentlige oppdragsgiver beslutter å ikke tildele en kontrakt, skal oppdragsgiveren så snart som mulig begrunne sin beslutning overfor søkerne og tilbyderne. Domstolen har tidligere hatt anledning til å klargjøre rekkevidden av plikten til å begrunne en beslutning om ikke å tildele en ikke å tildele en kontrakt i forbindelse med rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), som endret ved direktiv 97/52 ("direktiv 93/37), og i sammenheng med rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1), som endret ved direktiv 97/52 ("direktiv 92/50"). Disse direktiver inneholder i artikkel 8k nr. 2 og artikkel 12 nr. 2 bestemmelser som i det vesentlige har samme ordlyd som artikkel 7, nr. 2, i direktiv 93/
36I avsnitt 23 og 25 i Fracasso og Leitschutz la EFTA-domstolen til grunn at artikkel 8 nr. 2 i direktiv 93/37 ikke fastsetter at oppdragsgivers myndighet til å unnlate å tildele en offentlig bygge- og anleggskontrakt som har vært utlyst på anbud, som direktivet implisitt anerkjenner, bare kan utøves i unntakstilfeller eller må være grunner. I avsnitt 41 i dom av 18. juni 2002 i sak C-92/00 HI, Sml. 2002 s. I-5553, la EFTA-domstolen dessuten til grunn at artikkel 12 nr. 2 i direktiv 92/50 må tolkes slik at den pålegger den offentlige oppdragsgiver en plikt til å begrunne sin beslutning til søkere og tilbydere når den beslutter å trekke tilbake anbudsinnbydelsen for en offentlig tjenestekontrakt, men at dette ikke innebærer at oppdragsgiveren er forpliktet til å fullføre anskaffelsesprosedyren. I avsnitt 42 i HI-dommen presiserte EFTA-domstolen videre at selv om direktiv 92/50 ikke inneholder spesifikke bestemmelser om de materielle eller formelle vilkår for en beslutning om å trekke en kontrakt tilbake, bortsett fra det faktum at den må være er en slik beslutning likevel underlagt de grunnleggende prinsippene i fellesskapsretten, særlig prinsippene i EF-traktaten etableringsfriheten og friheten til å yte tjenester. Ved tolkningen av kravet i artikkel 12 nr. 2 i direktiv 92/50 om at en beslutning om å heve en kontrakt må begrunnes, må det særlig tas hensyn til en beslutning om å trekke tilbake en kontrakt, i lys av de to målsetninger om åpning for konkurranse og åpenhet som forfølges med direktivet, er dette krav nettopp begrunnet i ønsket om å sikre et visst minimum av gjennomsiktighet i prosedyrene for tildeling av offentlige kontrakter som direktivet får anvendelse på, og dermed sikre overholdelse av prinsippet om likebehandling (HI, avsnitt 43-46). Domstolen konkluderte derfor med at selv om direktiv 92/50 ikke inneholder spesifikke bestemmelser om vilkårene for å kansellere av en offentlig tjenestekontrakt, konkluderte EFTA-domstolen med at oppdragsgivere, som følge av det ovennevnte, er forpliktet å overholde de grunnleggende bestemmelsene i traktaten generelt og prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet spesielt, når de fatter en beslutning på grunnlag av nasjonalitet i særdeleshet (HI, avsnitt 47). I denne forbindelse bør det bemerkes at, slik det også fremgår av Domstolens rettspraksis, direktiv 92/50, 93/36 og 93/37, som til sammen utgjør kjernen i fellesskapsretten om offentlige anskaffelser, tar sikte på å oppnå sammenlignbare mål på sine respektive anvendelsesområder sine respektive anvendelsesområder (dom av 17. september 2002, sak C-513/99 Concordia Bus Finland, Sml. 2002 s. I-7213, avsnitt 90). Under disse omstendigheter er det ingen grunn til å tolke bestemmelser som faller innenfor samme område av fellesskapsretten og i det vesentlige identisk ordlyd (Concordia Bus Finland, avsnitt 91). Svaret på de forelagte spørsmål må derfor være at direktiv 93/36 må tolkes slik at en offentlig oppdragsgiver, uten uten å tildele kontrakten, kan avlyse en anskaffelsesprosedyre som den har iverksatt med sikte på å inngå en kontrakt, der kriteriet er laveste pris, dersom myndigheten, etter å ha undersøkt og sammenlignet tilbudene, innser som følge av feil som er begått under den foreløpige evalueringen, ikke kan akseptere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til konkurransegrunnlaget det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, forutsatt at den ved en slik beslutning overholder grunnleggende regler i fellesskapsretten om offentlige anskaffelser, slik som prinsippet om likebehandling. Omkostninger ved saksbehandlingen Omkostninger som er påløpt for den østerrikske og den finske regjering og for Kommisjonen, som har inngitt innlegg for EFTA-domstolen, kan ikke kreves dekket. Ettersom denne saken, i forhold til partene i hovedsaken, er et ledd i det søksmål som verserer for den nasjonale domstol, er det er det den nasjonale domstol som skal treffe
avgjørelse
om saksomkostninger. På grunnlag av denne begrunnelse DOMSTOLEN (Annen avdeling) som svar på det spørsmål som Korkein hallinto-oikeus har forelagt ved kjennelse av 1. juli 2002 Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige varekjøp, som endret ved europaparlaments- og rådsdirektiv og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 om endring av direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF om fremgangsmåtene ved tildeling av henholdsvis offentlige tjenestekontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter offentlige bygge- og anleggskontrakter må tolkes slik at en oppdragsgiver kan, uten å tildele kontrakten kan avlyse en anskaffelsesprosedyre som den har iverksatt for tildeling av en kontrakt basert på kriteriet laveste pris, dersom myndigheten, etter å ha undersøkt og sammenlignet tilbudene, har konstatert at det som følge av feil den har gjort under den foreløpige evalueringen, ikke kan godta det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til anbudsspesifikasjonene anbud, forutsatt at den ved en slik beslutning overholder de grunnleggende reglene i fellesskapsretten om offentlige om offentlige anskaffelser, som f.eks. prinsippet om likebehandling. Utferdiget i Luxembourg den 16. oktober 2003. R. Grass V. Skouris Juridisk sekretær President – Sakens språk: finsk Øverst