C-247/02 Sintesi: laveste pris kan ikke påbys generelt

SINTESI DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (Annen avdeling) 7. oktober 2004 * Sak C-247/02, ANMODNING om prejudisiell

avgjørelse

til Domstolen i henhold til artikkel 234 EF fra Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), fremsatt ved beslutning av 26. juni 2002, mottatt ved Domstolen 8. juli 2002, i saken Sintesi SpA mot Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, * Sakens språk: italiensk. DOMSTOLEN (Annen avdeling), sammensatt av: C.W.A. Timmermans, avdelingspresident, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (referent), F. Macken og N. Colneric, dommere, generaladvokat: C. Stix-Hackl, justissekretær: M. Mugica Azarmendi, førstekonsulent, etter å ha behandlet den skriftlige delen av saken og etter rettsmøtet 19. mai 2004, etter å ha vurdert de innlegg som er inngitt på vegne av: — Sintesi SpA, ved avvocati G. Caia, V. Salvadori og N. Aicardi, — Ingg. Provera e Carrassi SpA, ved avvocatessa M. Wongher, — den italienske regjering, ved I.M. Braguglia, som prosessfullmektig, bistått av avvocato dello Stato M. Fiorilli, — den greske regjering, ved S. Spyropoulos, D. Kalogiros og D. Tsagkaraki, som prosessfullmektiger, — den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, som prosessfullmektig, SINTESI — Europakommisjonens, ved K. Wiedner, R. Amorosi og A. Aresu, som prosessfullmektiger, og etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 1. juli 2004, avsagt følgende Dom 1 Den prejudisielle anmodningen gjelder tolkningen av artikkel 30 nr. 1 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54; heretter «direktivet»). 2 Anmodningen er fremsatt i en tvist mellom Sintesi SpA («Sintesi») og Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (tilsynsmyndigheten for offentlige bygge- og anleggsarbeider; heretter «tilsynsmyndigheten») vedrørende tildeling av en bygge- og anleggskontrakt etter begrenset anbudskonkurranse. Rettslig ramme EU-rettslige regler

3I henhold til andre betraktning i direktivets fortale fastsettes det at «… den samtidige oppnåelse av etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester med hensyn til bygge- og anleggskontrakter som tildeles i medlemsstatene på vegne av staten, eller regionale eller lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, ikke bare krever avskaffelse av restriksjoner, men også samordning av de nasjonale fremgangsmåtene for tildeling av bygge- og anleggskontrakter». 4 Artikkel 30 nr. 1 i direktivet lyder: «1. Kriteriene som oppdragsgiverne skal legge til grunn for tildeling av kontrakter, skal være: a) enten laveste pris alene, b) eller, når kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier avhengig av kontrakten, f.eks. pris, ferdigstillelsestid, driftskostnader, lønnsomhet, teknisk fortjeneste.» SINTESI Nasjonal lovgivning 5 Artikkel 30 nr. 1 i direktivet ble gjennomført i italiensk rett ved artikkel 21 i lov nr. 109 av 11. februar 1994 (GURI nr. 41 av 19. februar 1994, s. 5; heretter «lov nr. 109/1994»), som er rammeloven for offentlige bygge- og anleggsarbeider i Italia. 6 Artikkel 21 nr. 1 og nr. 2 i lov nr. 109/1994, i den versjon som gjaldt på det relevante tidspunktet, har følgende ordlyd: «Kriterier for tildeling av kontrakter — Oppdragsgivere 1. Tildeling av kontrakter ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse skal baseres på kriteriet laveste pris, under basispris angitt i konkurransekunngjøringen, og skal fastsettes som følger: 2. Tildeling av kontrakter etter innbydelse til konkurranse og likeledes tildeling av konsesjoner ved begrensede innbydelser til konkurranse skal skje på grunnlag av kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, idet det tas hensyn til følgende faktorer som varierer avhengig av arbeidene som skal utføres: …» Hovedsaken og de forelagte spørsmål

7I februar 1991 tildelte Brescia kommune (Italia) Sintesi en konsesjonskontrakt for bygging og drift av et underjordisk parkeringsanlegg.

8I henhold til kontrakten inngått mellom Brescia kommune og Sintesi i desember 1999 var Sintesi pålagt å utlyse gjennomføringen av arbeidene gjennom begrenset anbudskonkurranse på europeisk nivå i samsvar med EU-reglene om offentlige bygge- og anleggsarbeider.

9Ved en kunngjøring publisert i Den europeiske unions tidende 22. april 1999 utlyste Sintesi en begrenset anbudskonkurranse basert på kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette tilbudet skulle vurderes på grunnlag av pris, teknisk fortjeneste og tid som var nødvendig for gjennomføringen av arbeidene. 10 Etter forhåndsseleksjonsfasen sendte Sintesi de utvalgte foretakene et invitasjonsbrev til å inngi tilbud samt konkurransegrunnlaget. Ingg. Provera e Carrassi SpA («Provera»), ett av foretakene som ble invitert til å inngi tilbud, søkte om og ble innvilget forlengelse av fristen for å inngi tilbud. Provera informerte imidlertid deretter Sintesi om at det ikke ville delta i anbudskonkurransen, med den begrunnelse at prosedyren var ulovlig. 11 Den 29. mai 2000 tildelte Sintesi kontrakten og aksepterte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. SINTESI 12 Etter en ny klage fra Provera informerte tilsynsmyndigheten ved brev av 26. juli 2000 Sintesi om at den anså den aktuelle anbudskonkurransen for å være i strid med lov nr. 109/1994, og 7. desember 2000 traff den vedtak nr. 53/2000, som lyder som følger: «

1I systemet som reguleres av rammelov nr. 109/1994 om offentlige bygge- og anleggsarbeider kan kontrakt bare tildeles etter kriteriet laveste pris; kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet kan bare benyttes ved konkurranse om og konsesjonstildeling av bygging og drift av offentlige anlegg; 2. de ovennevnte reglene gjelder for alle bygge- og anleggskontrakter uansett beløpets størrelse, herunder der beløpet overstiger EU-terskelverdien, og det aktuelle systemet kan ikke anses for å være i strid med artikkel 30 nr. 1 i direktiv 93/37/EØF …; 3. der loven tillater det, og dermed ikke i det tilfellet som er forelagt oss, og der vurdering av teknisk fortjeneste er fastsatt som en del av den faktiske anvendelsen av kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er det nødvendig, for å tillate en slik vurdering, at prosjektet kan endres av kandidatene.» 13 Sintesi påklaget dette vedtaket for den nasjonale domstolen og anførte særlig at det forelå brudd på artikkel 30 nr. 1 i direktivet. 14 Sintesi anførte at det følger av denne bestemmelsen at de to kriteriene for tildeling av bygge- og anleggskontrakter, nemlig kriteriet «laveste pris» og kriteriet «det økonomisk mest fordelaktige tilbud», er likestilte. Ved å utelukke, med hjemmel i lov nr. 109/1994, kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ved tildeling av en bygge- og anleggskontrakt etter begrenset anbudskonkurranse, hadde tilsynsmyndigheten etter Sintesis syn handlet i strid med artikkel 30 nr. 1 i direktivet. 15 Den nasjonale domstolen bemerker at artikkel 21 nr. 1 i lov nr. 109/1994 tar sikte på å sikre gjennomsiktighet i prosedyrene for tildeling av offentlige kontrakter, men er usikker på om bestemmelsen er egnet til å sikre fri konkurranse, ettersom pris alene ikke synes å utgjøre en faktor som er egnet til å sikre at det beste tilbudet vil bli akseptert. 16 Den nasjonale domstolen bemerker også at det aktuelle parkeringsanlegget skal være lokalisert i Brescia bys historiske sentrum. Som følge av dette ville de arbeider som skal utføres, være svært komplekse og forutsette en vurdering av tekniske elementer, som tilbyderne burde fremlegge, slik at kontrakten kan tildeles det foretaket som er best i stand til å utføre arbeidene.

17Under disse omstendighetene besluttet Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia å utsette saken og forelegge følgende to spørsmål for Domstolen til prejudisiell

avgjørelse

: «1. Utgjør artikkel 30 nr. 1 i [direktivet], for så vidt som den tillater de enkelte oppdragsgivere å velge enten laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som kriterium for tildeling av kontrakt, en logisk konsekvent anvendelse av prinsippet om fri konkurranse som allerede er nedfelt i artikkel 85 i EF-traktaten (nå artikkel 81 EF) og krever at alle tilbud som inngis som ledd i en prosedyre for tildeling av kontrakt som er kunngjort innenfor det indre marked, vurderes på en slik måte at sammenlikning mellom dem ikke hindres, begrenses eller vris? SINTESI 2. Er det, som en strengt logisk konsekvens, til hinder for artikkel 30 i [direktivet] at artikkel 21 i lov nr. 109 av 11. februar 1994 utelukker, ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter etter åpen og begrenset prosedyre, oppdragsgiverens valg av kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og som hovedregel foreskriver at kriteriet laveste pris alene skal anvendes?» Spørsmålet om anmodningens admissibilitet 18 Den italienske regjering har tvil om anmodningens admissibilitet med den begrunnelse at spørsmålene er rent hypotetiske. 19 Europakommisjonen stiller spørsmål ved selve anvendbarheten av artikkel 30 i direktivet på hovedsaken, for så vidt som tildelingsprosedyren ble gjennomført av en konsesjonshaver for bygge- og anleggsarbeider.

20Kommisjonen anfører at det i henhold til artikkel 3 nr. 3 og 4 i direktivet bare er en konsesjonshaver for bygge- og anleggsarbeider som selv er en av de oppdragsgivere som er omhandlet i artikkel 1 bokstav b) i direktivet, som er forpliktet til, med hensyn til arbeidene som skal utføres av tredjeparter, å overholde alle bestemmelsene i direktivet. Andre konsesjonshavere for bygge- og anleggsarbeider enn oppdragsgivere er derimot bare forpliktet til å overholde kunngjøringsreglene fastsatt i artikkel 11 nr. 4, 6, 7 og 9 til 13 og artikkel 16 i direktivet.

21I den forbindelse er det fast rettspraksis at prosedyren fastsatt i artikkel 234 EF er et instrument for samarbeid mellom Domstolen og de nasjonale domstoler (se bl.a. sak C-343/90, Lourenço Dias, Sml. 1992 s. I-4673, avsnitt 14, og sak C-314/01, Siemens og ARGE Telekom, Sml. 2004 s. I-2549, avsnitt 33, og den der siterte rettspraksis).

22Som ledd i dette samarbeidet tilkommer det den nasjonale domstolen som har saken til behandling, og som alene har direkte kjennskap til de faktiske omstendigheter som har gitt opphav til tvisten og må ta ansvar for den etterfølgende rettslige avgjørelsen, å bedømme i lys av den konkrete saken både nødvendigheten av en prejudisiell

avgjørelse

for å kunne avslutte behandlingen og relevansen av de spørsmål den forelegger Domstolen (se bl.a. Lourenço Dias, nevnt ovenfor, avsnitt 15; sak C-390/99, Canal Satélite Digital, Sml. 2002 s. I-607, avsnitt 18; og Siemens og ARGE Telekom, nevnt ovenfor, avsnitt 34).

23I den foreliggende saken er det på ingen måte klart at tolkningen av artikkel 30 ikke vil være til nytte for løsningen av hovedtvisten, ettersom det fremgår av den prejudisielle anmodningen at Sintesi i henhold til kontrakten inngått mellom Brescia kommune og Sintesi, i egenskap av konsesjonshaver, var forpliktet til, for de aktuelle arbeider i hovedsaken, å utlyse begrenset anbudskonkurranse på europeisk nivå i samsvar med EU-reglene om offentlige bygge- og anleggsarbeider. SINTESI 24 Den prejudisielle anmodningen må derfor erklæres admissibel. Spørsmålene til Domstolen

25Med sine spørsmål, som bør behandles samlet, spør den nasjonale domstolen i det vesentlige om artikkel 30 nr. 1 i direktivet skal tolkes slik at den er til hinder for nasjonale regler som, ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter etter åpen eller begrenset anbudskonkurranse, pålegger oppdragsgiverne utelukkende å benytte kriteriet laveste pris. Den spør særlig om det formål som den nevnte bestemmelsen forfølger, nemlig å sikre reell konkurranse på området offentlige kontrakter, nødvendigvis innebærer at dette spørsmålet må besvares bekreftende. Innlegg fremlagt for Domstolen 26 Sintesi anfører at artikkel 30 nr. 1 i direktivet, for så vidt som den overlater til oppdragsgiveren det frie valget mellom laveste pris og det mest fordelaktige tilbudet som kriterium for tildeling av bygge- og anleggskontrakter, gjennomfører prinsippet om fri konkurranse. En reduksjon av dette skjønnet til en ren analyse av de priser som tilbyderne har inngitt, slik det kreves etter artikkel 21 nr. 1 i lov nr. 109/1994, utgjør etter Sintesis oppfatning et hinder for at det best mulige tilbudet velges og er derfor i strid med artikkel 81 EF. 27 Provera og den italienske regjering anfører at den nasjonale lovgiver ved vedtakelsen av lov nr. 109/1994 særlig søkte å bekjempe korrupsjon i sektoren for bygge- og anleggskontrakter ved å eliminere forvaltningens skjønn ved tildeling av kontrakter og ved å vedta gjennomsiktige prosedyrer som er egnet til å sikre fri konkurranse. 28 Etter deres syn fremgår det allerede av ordlyden i artikkel 30 nr. 1 at direktivet ikke sikrer at oppdragsgiveren fritt kan velge det ene kriteriet fremfor det andre, og det krever heller ikke at det ene eller det andre kriteriet benyttes i bestemte spesifikke situasjoner. Artikkel 30 nr. 1 angir utelukkende de to kriteriene som kommer til anvendelse ved tildeling av kontrakter og angir ikke i hvilke tilfeller de skal benyttes. 29 Den nasjonale lovgivers valg av kriteriet «laveste pris» i begrensede eller åpne anbudskonkurranser berører heller ikke tilbydernes rettigheter negativt, ettersom det samme, forhåndsbestemte kriteriet anvendes på hver av dem. 30 Den greske og den østerrikske regjering slutter seg til denne tolkningen. 31 Den østerrikske regjering anfører særlig at det i artikkel 30 i direktivet ikke gis noen anvisning på hvilket av de to kriteriene, som er likestilte, oppdragsgiveren må velge. Direktivet overlater dermed til oppdragsgiveren å fastsette nøyaktig hvilket kriterium vedkommende vil benytte for å oppnå det beste kvalitets-/prisforholdet i lys av sine behov. Artikkel 30 er imidlertid ikke til hinder for at den nasjonale lovgiver selv direkte foretar dette valget avhengig av arten av de aktuelle kontrakter, ved enten å tillate begge kriteriene eller bare ett av dem, ettersom direktivet ikke gir oppdragsgiveren noen subjektiv rett til å utøve et slikt valg. SINTESI

32Kommisjonen anfører også at direktivet ikke gir uttrykk for noen preferanse for det ene eller det andre av de to kriteriene fastsatt i artikkel 30 nr. 1 i direktivet. Denne bestemmelsen tar utelukkende sikte på å sikre at oppdragsgiverne ikke benytter andre tildelingskriterier for bygge- og anleggskontrakter enn de to kriteriene den angir; den pålegger ikke noe valg mellom dem. For å forhindre vilkårlig atferd fra de nevnte myndigheters side og for å sikre sunn konkurranse mellom foretak er det i prinsippet uten betydning om kontrakten inngås på grunnlag av laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er også av avgjørende betydning at tildelingskriteriene er klart angitt i kunngjøringen og anvendes objektivt og uten diskriminering. 33 Valget av det egnede kriteriet tilkommer oppdragsgiveren, som undersøker hvert enkelt tilfelle ved tildeling av en bestemt kontrakt, eller den nasjonale lovgiver, som er berettiget til å vedta lovgivning som enten gjelder alle bygge- og anleggskontrakter eller bare visse typer kontrakter.

34Kommisjonen bemerker at artikkel 21 nr. 1 i lov nr. 109/1994 i den foreliggende sak krever at kriteriet laveste pris benyttes for å sikre størst mulig gjennomsiktighet i prosedyrer knyttet til bygge- og anleggskontrakter, noe som er i samsvar med det formål som direktivet forfølger, nemlig å sikre utviklingen av reell konkurranse. En slik bestemmelse er derfor ikke i strid med artikkel 30 nr. 1 i direktivet. Domstolens svar

35I henhold til direktivets tiende betraktning er formålet med direktivet å utvikle reell konkurranse på området offentlige kontrakter (se sak C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. 1999 s. I-5697, avsnitt 26; forente saker C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml. 2001 s. I-9233, avsnitt 34; og sak C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. 2002 s. I-11617, avsnitt 89). 36 Dette formålet er dessuten uttrykkelig fastsatt i artikkel 22 nr. 2 annet ledd i direktivet, som bestemmer at der oppdragsgiverne tildeler kontrakt etter begrenset prosedyre, skal antallet kandidater som inviteres til å inngi tilbud, under enhver omstendighet være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

37For å oppfylle formålet om å utvikle reell konkurranse tar direktivet sikte på å organisere tildelingen av kontrakter på en slik måte at oppdragsgiveren er i stand til å sammenlikne de ulike tilbud og godta det mest fordelaktige på grunnlag av objektive kriterier (Fracasso og Leitschutz, nevnt ovenfor, avsnitt 31). 38 Artikkel 30 nr. 1 i direktivet fastsetter således de kriterier som oppdragsgiveren legger til grunn ved tildeling av kontrakter, nemlig enten laveste pris alene eller, når kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier avhengig av kontrakten, slik som pris, ferdigstillelsestid, driftskostnader, lønnsomhet og teknisk fortjeneste. SINTESI

39En nasjonal bestemmelse, slik som den som er omtvistet i hovedsaken, som begrenser oppdragsgivernes valgfrihet i forbindelse med åpen eller begrenset anbudskonkurranse, ved å kreve at laveste pris benyttes som det eneste kriteriet for tildeling av kontrakt, hindrer ikke disse myndighetene i å sammenlikne de ulike tilbud og godta det beste på grunnlag av et objektivt kriterium som er fastsatt på forhånd og som eksplisitt er oppregnet blant de kriterier som er fastsatt i artikkel 30 nr. 1 i direktivet. 40 Den abstrakte og generelle fastsettelse av ett enkelt tildelingskriterium for bygge- og anleggskontrakter av den nasjonale lovgiver fratar imidlertid oppdragsgiverne muligheten til å ta hensyn til arten og de særlige kjennetegn ved slike kontrakter, betraktet enkeltvis, ved for hver av dem å velge det kriteriet som er best egnet til å sikre fri konkurranse og dermed til å sikre at det beste tilbudet godtas.

41I hovedsaken har den nasjonale domstolen særlig fremhevet den tekniske kompleksiteten av de arbeider som skal utføres, og følgelig kunne oppdragsgiveren med fordel ha tatt denne kompleksiteten i betraktning ved valg av objektive tildelingskriterier, slik som de som er angitt ved eksempler i artikkel 30 nr. 1 bokstav b) i direktivet.

42Det følger av det foregående at svaret på de spørsmål som er forelagt Domstolen, må være at artikkel 30 nr. 1 i direktivet skal tolkes slik at den er til hinder for nasjonale regler som, ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter etter åpen eller begrenset anbudskonkurranse, generelt og abstrakt pålegger oppdragsgiverne utelukkende å benytte kriteriet laveste pris.

Sakskostnader

43Ettersom saken for partene i hovedsaken er et ledd i en sak som verserer for den nasjonale domstolen, er det denne domstolen som avgjør spørsmålet om

sakskostnader

. Kostnader knyttet til innlegg fremlagt for Domstolen, med unntak av de nevnte parters kostnader, kan ikke kreves erstattet. På dette grunnlag fastslår Domstolen (Annen avdeling): Artikkel 30 nr. 1 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter skal tolkes slik at den er til hinder for nasjonale regler som, ved tildeling av bygge- og anleggskontrakter etter åpen eller begrenset anbudskonkurranse, generelt og abstrakt pålegger oppdragsgiverne utelukkende å benytte kriteriet laveste pris. Underskrifter.