Rettslig kjerne
Dommens kjerne er tolkningen av unntaket for transportvirksomheter i den opprinnelige versjonen av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62. EU-domstolen la til grunn at begrepet måtte forstås slik at det omfattet transportsektoren som helhet, ikke bare virksomheter som fysisk transporterer personer eller gods fra ett sted til et annet. Organer som stiller nødvendig lufthavninfrastruktur og tilknyttede tjenester til rådighet for lufttransporten, kunne derfor omfattes av unntaket. På den bakgrunn falt ANA-EP utenfor direktivets anvendelsesområde på det relevante tidspunktet, og plikten til kunngjøring etter artikkel 9 kom ikke til anvendelse.
Dommen fastslår også prosessuelt at Kommisjonens begrunnede uttalelse i en traktatbruddsprosedyre må inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for hvorfor et traktatbrudd antas å foreligge, men at Kommisjonen ikke må angi hvilke konkrete tiltak medlemsstaten bør treffe for å bringe traktatbruddet til opphør.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Portugal etter at den ble kjent med at Aeroportos e Navegação Aérea (ANA-EP) i 1987 hadde kunngjort en anbudskonkurranse om levering og installasjon av en telefonsentral i Lissabons lufthavn i et portugisisk ukeblad, uten å sende kunngjøringen til Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner for publisering i EF-tidende. Kommisjonen mente at ANA-EP var en oppdragsgiver etter direktiv 77/62, og at artikkel 9 derfor var brutt.
Portugal bestred dette. Staten gjorde dels gjeldende at det påståtte forholdet ikke kunne tilregnes medlemsstaten, dels at direktivet uansett ikke fikk anvendelse fordi ANA-EP måtte anses som en transportvirksomhet. ANA-EP var etter nasjonal regulering en offentlig virksomhet med ansvar for drift og utvikling av den offentlige tjenesten til støtte for sivil luftfart, herunder lufttrafikkledelse, lufthavnsdrift og utvikling av luftfartsinfrastruktur.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først Portugals avvisningsinnsigelser. Når det gjaldt innsigelsen om at det påståtte traktatbruddet ikke kunne tilregnes Portugal, uttalte Domstolen at dette forutsatte en vurdering av de faktiske forholdene i saken og derfor hørte til realiteten, ikke formaliteten. De øvrige prosessuelle innsigelsene ble forkastet. Domstolen gjentok at en begrunnet uttalelse etter EØF-traktaten artikkel 169 må inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for hvorfor Kommisjonen mener at medlemsstaten har tilsidesatt traktaten. Samtidig presiserte Domstolen at Kommisjonen ikke er forpliktet til å angi hvilke tiltak som vil kunne bringe det påtalte traktatbruddet til opphør. Etter Domstolens syn oppfylte den begrunnede uttalelsen disse kravene, og fristen på én måned var tilstrekkelig sett i lys av den forutgående administrative prosedyren.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden og formålet bak den daværende artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62, som unntok offentlige innkjøpsavtaler inngått av transportvirksomheter. Domstolen viste til direktivets betraktninger om at transportområdet den gang omfattet både offentligrettslige og privatrettslige organer, og at det av hensyn til den felles transportpolitikken og likebehandling mellom aktører innen ulike transportgrener var nødvendig å holde slike organer utenfor direktivets anvendelsesområde inntil særskilt samordning forelå.
På denne bakgrunn avviste Domstolen Kommisjonens syn om at unntaket skulle tolkes innskrenkende til bare å gjelde virksomheter som utfører selve transporten. Begrepet «transportvirksomheter» måtte etter Domstolens syn forstås slik at det omfattet sektoren for transportytelser som helhet. ANA-EPs oppgaver var nært forbundet med lufttransport av personer og gods, fordi slik transport ikke kunne gjennomføres uten nødvendig infrastruktur og de tjenester som lufthavnene stiller til rådighet. Virksomheter som ivaretar aktiviteter og tjenester knyttet til eksisterende lufthavn- og luftfartsinfrastrukturer, måtte derfor anses som transportvirksomheter i denne bestemmelsens forstand.
Domstolen fant støtte for denne forståelsen i direktiv 90/531/EØF om forsyningssektorene, som uttrykkelig omfattet virksomhet som stiller lufthavner til rådighet for lufttransportører, og hvor ANA-EP var nevnt blant oppdragsgiverne. Konsekvensen var at ANA-EP ikke var omfattet av direktiv 77/62 på det relevante tidspunktet. Dermed forelå ingen plikt til kunngjøring etter artikkel 9, og Portugals traktatbrudd kunne ikke konstateres.
Konklusjon
EU-domstolen frifant Portugal. Domstolen kom til at ANA-EP, som drev og utviklet lufthavn- og luftfartsinfrastruktur og tilknyttede tjenester, var en transportvirksomhet etter den opprinnelige artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62. Selskapets anskaffelse falt derfor utenfor direktivets anvendelsesområde, og manglende oversendelse av kunngjøring til EF-tidende innebar ikke brudd på artikkel 9. Dommen presiserer også at Kommisjonens begrunnede uttalelse må være detaljert og sammenhengende, men ikke behøver å angi hvilke tiltak medlemsstaten må treffe.
Praktisk betydning
Dommen har først og fremst betydning som historisk tolkningsbidrag til anskaffelsesregelverket før forsyningssektorene ble regulert særskilt. Den viser at unntaket for transportvirksomheter i det eldre vareanskaffelsesdirektivet ble tolket bredt og omfattet også organer som stilte nødvendig transportinfrastruktur til rådighet. For dagens rettskildebruk er dommen særlig relevant ved tolkning av eldre regelverk og ved forståelsen av bakgrunnen for skillet mellom klassisk sektor og forsyningssektorene.
Prosessuelt er avgjørelsen fortsatt relevant fordi den oppsummerer minstekravene til Kommisjonens begrunnede uttalelse i traktatbruddssaker: redegjørelsen må være klar og detaljert, men trenger ikke beskrive de konkrete gjennomføringstiltakene medlemsstaten bør velge.
Ofte stilte spørsmål
Hva avklarer dommen om transportvirksomheter etter direktiv 77/62?
Dommen avklarer at unntaket i den opprinnelige artikkel 2 nr. 2 bokstav a) ikke bare gjaldt den rene transportytelsen, men transportsektoren som helhet, herunder organer som stilte nødvendig lufthavninfrastruktur og tilknyttede tjenester til rådighet.
Hva sier dommen om innholdet i Kommisjonens begrunnede uttalelse?
Den må gi en sammenhengende og detaljert redegjørelse for hvorfor Kommisjonen mener at traktatbrudd foreligger, men Kommisjonen trenger ikke å beskrive hvilke konkrete tiltak medlemsstaten må velge for å bringe forholdet til opphør.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
1. Traktatbruddssak – forutgående administrativ prosedyre – begrunnet uttalelse – innhold (EØF-traktaten, art. 169) 2. Tilnærming av lovgivninger – prosedyrer for inngåelse av offentlige innkjøpsavtaler – direktiv 77/62 – anvendelsesområde i henhold til den opprinnelige versjon av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) – transportvirksomheter – unntatt fra direktivet (Rådets direktiv 77/62, art. 2 nr. 2)
Sammendrag
1. Kommisjonens begrunnede uttalelse under en traktatbruddsprosedyre skal inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for Kommisjonens grunner til å anta at den aktuelle staten har tilsidesatt en av sine forpliktelser etter traktaten. Kommisjonen er imidlertid ikke forpliktet til å angi hvilke tiltak den mener vil kunne bringe det påtalte traktatbruddet til opphør. 2. Unntaksbestemmelsen om offentlige innkjøpsavtaler inngått av transportvirksomheter, som var inntatt i den opprinnelige versjon av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp, omfattet sektoren for transportytelser som helhet.
Dommens premisser
1Ved stevning, innlevert til Domstolens justiskontor den 4. august 1989, har Kommisjonen for De europeiske fellesskap i medhold av EØF-traktatens artikkel 169 anlagt sak med påstand om at det fastslås at Den portugisiske republikk ikke har overholdt de forpliktelser som påhviler den i henhold til Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT 1977 L 13, s. 1), særlig artikkel 9, idet den ikke har tilsendt Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner en kunngjøring om en åpen anbudskonkurranse, iverksatt av virksomheten Aeroportos e Navegação Aérea, vedrørende levering og installasjon av en telefonsentral i Lissabons lufthavn, med sikte på offentliggjøring i De europeiske fellesskapers tidende. 2 Artikkel 1 bokstav a) i direktiv 77/62 definerer offentlige innkjøpsavtaler som gjensidig bebyrdende kontrakter inngått skriftlig mellom en leverandør (en fysisk eller juridisk person) og en oppdragsgiver vedrørende levering av varer. Artikkel 1 bokstav b) definerer oppdragsgivere som staten, lokale organer og de i vedlegg I anførte offentligrettslige juridiske personer, eller hva som svarer hertil i de medlemsstater som ikke kjenner dette begrepet.
3Ved bestemmelsene i artikkel 26 og i vedlegg I, punkt IX D, i akten vedrørende vilkårene for Kongeriket Spanias og Republikken Portugals tiltredelse og tilpasningene av traktatene (EFT 1985 L 302, s. 21, og 139, heretter kalt «tiltredingsakten»), ble det gjort følgende tilføyelse til den i vedlegg I til direktiv 77/62 inntatte fortegnelse over de i artikkel 1 bokstav b) omhandlede offentligrettslige juridiske personer, og hva som svarer hertil: «... XIII. Portugal: Offentligrettslige juridiske personer, hvis inngåelse av offentlige innkjøpsavtaler er underlagt statens kontroll.»
4I henhold til artikkel 9 i direktiv 77/62 er oppdragsgivere som ønsker å utlyse et offentlig innkjøp, forpliktet til snarest mulig og ved den best egnede forsendelsesmåten å oversende Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner den kunngjøringen hvorved de gir melding om innkjøpet, med sikte på offentliggjøring i EF-tidende.
5I henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 er offentlige innkjøpsavtaler inngått av transportvirksomheter unntatt fra direktivet.
6Direktiv 77/62 skulle i henhold til tiltredingsaktens artikkel 392 og 395 være gjennomført i portugisisk rett innen 1. januar 1986. 7 Aeroportos e Navegação Aérea (heretter kalt «ANA-EP») er en offentlig virksomhet med status som offentligrettslig juridisk person, og er opprettet ved lovdekret nr. 246/79 av 25. juli 1979 (Diario da Républica, nr. 170, serie I). I henhold til dette lovdekret og ANA-EPs vedtekter, som er inntatt i bilaget hertil, forestår ANA-EP drift og utvikling av den offentlige tjenesten for støtte til sivil luftfart med det formål å lede, dirigere og kontrollere lufttrafikken, sikre flyenes avgang og ankomst, samt at passasjerer, frakt og post bringes om bord, transporteres og forlater flyene. ANA-EP har videre til oppgave å ivareta aktivitetene og tjenestene i forbindelse med de eksisterende lufthavns- og luftfartsinfrastrukturer, blant annet Lissabons lufthavn. Endelig forestår ANA-EP gjennomføringen av undersøkelser, planlegging, tilveiebringing og utvikling av nye infrastrukturer i forbindelse med sivile lufthavner og sivil luftfart.
8I 1987 utskrev ANA-EP en anbudskonkurranse vedrørende levering og installasjon av en telefonsentral i Lissabons lufthavn. Dette skjedde ved innrykk av en annonse i det nummeret av det portugisiske ukebladet Expresso som kom ut den 29. august 1987.
9Kommisjonen fikk kjennskap til annonsen og fant at samtlige betingelser for å anvende direktiv 77/62 var oppfylt, og at direktivets unntaksbestemmelser vedrørende de områder som er unntatt fra direktivet, ikke kunne få anvendelse.
10Da Kommisjonen således måtte konstatere at ANA-EP i sin egenskap av oppdragsgiver ikke hadde oppfylt sin forpliktelse etter artikkel 9 i direktiv 77/62 til å sende Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner en melding om anbudskonkurransen, tilstilte Kommisjonen den 22. september 1987 den portugisiske regjering et åpningsbrev.
11I sitt svarbrev av 20. oktober 1987 anførte den portugisiske regjering at direktiv 77/62 ikke kunne få anvendelse.
12Da Kommisjonen ikke fant at den portugisiske regjerings argumentasjon for å unnlate å offentliggjøre meldingen om anbudskonkurransen i De europeiske fellesskapers tidende var overbevisende, fremsatte Kommisjonen den 21. november 1988 en begrunnet uttalelse i henhold til traktatens artikkel 169 nr. 1, hvori den oppfordret den portugisiske regjering til å treffe de tiltak som var nødvendige for å etterkomme uttalelsen innen en måned etter dens meddelelse.
13I sitt svar på den begrunnede uttalelsen tilkjennega den portugisiske regjering at den hadde til hensikt å endre den portugisiske lovgivningen. Da Kommisjonen ikke fant at dette var noen tilfredsstillende løsning, besluttet den å anlegge foreliggende traktatbruddssak. 14 Vedrørende sakens forhistorie og retlige bakgrunn samt partenes anførsler og argumenter vises det for øvrig til rettsmøterapporten. Disse omstendigheter omtales derfor bare i det følgende i den utstrekning det er nødvendig for forståelsen av Domstolens argumentasjon. Formaliteten 15 Den portugisiske regjering har påstått saken avvist. Den fremfører flere argumenter til støtte herfor: for det første at det påståtte traktatbruddet ikke kan tilregnes Den portugisiske republikk, for det andre at det er motstrid mellom grunnene i den begrunnede uttalelsen og i stevningen, og for det tredje at Kommisjonen har forholdt seg tvetydig under den administrative prosedyren og ikke har gitt regjeringen en tilstrekkelig lang frist i den begrunnede uttalelsen.
16Til støtte for argumentet om at det påståtte traktatbruddet ikke kan tilregnes Portugal, anfører regjeringen nærmere at en medlemsstat etter artikkel 9 i direktiv 77/62 bare har plikt til å offentliggjøre meldinger om anbudskonkurranser i EF-tidende der staten selv er oppdragsgiver, og at ANA-EP er en selvstendig juridisk person i forhold til staten. Staten kan derfor ikke gjøres ansvarlig for ANA-EPs unnlatelse av å offentliggjøre sine anbudskonkurranser. Dessuten er direktivet ennå ikke gjennomført i portugisisk rett, slik at ANA-EP ikke har noen plikt til å offentliggjøre meldinger om sine offentlige innkjøp.
17Kommisjonen anfører på sin side at ANA-EP er en oppdragsgiver etter direktiv 77/62, da den portugisiske stat fører kontroll med inngåelsen av virksomhetens offentlige innkjøpsavtaler, og at ansvaret for at ANA-EP har unnlatt å offentliggjøre sine anbudskonkurranser derfor faller tilbake på den portugisiske stat. Denne fortolkningen av direktivet berøres ikke av at den portugisiske stat ennå ikke har gjennomført direktivet i nasjonal rett. 18 Vedrørende det anførte bemerkes at det er tilstrekkelig å konstatere at spørsmålet om hvorvidt ANA-EPs handlemåte kan tilregnes Den portugisiske republikk, forutsetter en bedømmelse av de faktiske omstendighetene som ligger til grunn for traktatbruddssaken, og som bør foretas i forbindelse med gjennomgangen av sakens realitet og ikke dens formalitet. 19 Dette spørsmålet skal derfor utsettes til gjennomgangen av realiteten.
20Til støtte for argumentet om at det er motstrid mellom de grunner som er anført i henholdsvis den begrunnede uttalelsen og i stevningen, anfører den portugisiske regjering nærmere at Kommisjonen i den begrunnede uttalelsen betegnet ANA-EP som oppdragsgiver i direktivets forstand under henvisning til at virksomhetens utlysning av offentlige innkjøp var betinget av en godkjenning fra den portugisiske regjering, mens den i stevningen hevdet at det ikke ville endre ANA-EPs status som oppdragsgiver etter direktivet selv om man opphevet kravet om innhenting av godkjenning til offentlige innkjøp. Videre anfører regjeringen at Kommisjonens holdning var tvetydig fordi den på intet tidspunkt nærmere presiserte hvilken slags tiltak som var nødvendige for å bringe traktatbruddet til opphør. Kommisjonen gjorde heller ikke innsigelser da den portugisiske regjering tilkjennega at den ville avskaffe plikten til innhenting av statens godkjenning til visse offentlige innkjøp. Endelig anfører den portugisiske regjering at den fristen som var fastsatt i den begrunnede uttalelsen, ikke var tilstrekkelig lang for regjeringen til å gjennomføre en lovendring.
21Kommisjonen anfører på sin side at det ikke kan gis regjeringen medhold i noen av disse argumentene. Kommisjonen har ikke under sakens gang endret sin beskrivelse av den handlemåten fra den portugisiske stats side som påtales. Påtalen i såvel den begrunnede uttalelsen som i stevningen vedrører ANA-EPs tilsidesettelse av plikten til å offentliggjøre meldingen om den utlyste anbudskonkurransen. Kommisjonen har på intet tidspunkt oppfordret regjeringen til å endre den portugisiske lovgivningen. Videre er Kommisjonen ikke i sin begrunnede uttalelse forpliktet til å presisere hvilke tiltak som bør treffes for å bringe traktatbruddet til opphør. Den fristen som var fastsatt i den begrunnede uttalelsen, var både rimelig og tilstrekkelig lang, da Kommisjonens første henvendelse til den portugisiske regjering skjedde allerede den 28. september 1987 med fremsendelsen av åpningsbrevet. 22 Vedrørende det anførte bemerkes at den begrunnede uttalelsen i henhold til Domstolens praksis skal inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for Kommisjonens grunner til å anta at den aktuelle staten har tilsidesatt en av sine forpliktelser etter traktaten (jf. dom av 28.3.1985, sak 274/83, Kommisjonen mot Italia, Sml. s. 1077). Kommisjonen har imidlertid ikke plikt til i den begrunnede uttalelsen å angi hvilke tiltak den mener vil kunne bringe det påtalte traktatbruddet til opphør.
23Det fremgår av selve ordlyden av den begrunnede uttalelsen, som er vedlagt sakens akter, at den oppfyller de krav Domstolen stiller i sin praksis. Kommisjonen har heri gitt en tilstrekkelig detaljert redegjørelse for sakens faktiske og retlige bakgrunn og sine grunner til å anta at Den portugisiske republikk hadde tilsidesatt sin forpliktelse etter artikkel 9 i direktiv 77/
62Kommisjonen har på intet tidspunkt under den forutgående administrative prosedyren eller saken for Domstolen endret sitt syn på dette punkt, som derfor ikke kan betegnes som tvetydig.
24Det må videre konstateres at argumentasjonen i den begrunnede uttalelsen og stevningen i det vesentlige er den samme og vedrører samme klagepunkt, nemlig at artikkel 9 i direktiv 77/62 er tilsidesatt.
25Hva angår fristen i den begrunnede uttalelsen, bemerkes at det av Kommisjonen påtalte traktatbruddet ble brakt til den portugisiske regjerings kunnskap ved åpningsbrevet av 28. september 1987, det vil si mer enn ett år før Kommisjonen fremsatte den begrunnede uttalelsen, hvilket skjedde den 21. november 1988. Det må videre fremheves at den portugisiske regjering helt fra begynnelsen av den administrative prosedyren bestred å ha begått noe traktatbrudd, og i den forbindelse viste til dels at direktiv 77/62 ikke kunne få anvendelse, dels at traktatbruddet ikke kunne tilregnes den portugisiske stat. Den fristen på en måned som Kommisjonen hadde gitt den portugisiske regjering i den begrunnede uttalelsen til å etterkomme sine forpliktelser, må derfor betraktes som både rimelig og tilstrekkelig lang. 26 Anførslene til støtte for avvisningspåstanden må etter dette forkastes. Realiteten
27Kommisjonen har gjort gjeldende at ANA-EP etter direktivets artikkel 9 var forpliktet til å sende meldingen om den omhandlede anbudskonkurransen til Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner med sikte på at den ble offentliggjort i EF-tidende, da samtlige betingelser for å anvende artikkel 9 var oppfylt og ingen av direktivets unntaksbestemmelser kunne få anvendelse. 28 Den portugisiske regjering har på sin side anført at direktivets bestemmelser ikke kunne få anvendelse på den anbudskonkurransen som er omhandlet i saken.
29Til støtte herfor anfører regjeringen nærmere, for det første, at den virksomheten ANA-EP utøver i medhold av lovdekret nr. 246/79 og sine vedtekter, og den virksomheten som flytransporten utgjør, er uadskillelig forbundet med hverandre og innbyrdes supplerende. Som følge herav må ANA-EP anses som en transportvirksomhet etter direktivets artikkel 2 nr. 2 bokstav a), hvis offentlige innkjøpsavtaler ikke er omfattet av direktivet. 30 Den portugisiske regjering viser videre til Rådets direktiv 90/531/EØF av 17. september 1990 om fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon (EFT L 297, s. 1). Dette direktivet omfatter blant annet offentlige innkjøp innenfor de sektorene som er utelukket særlig fra anvendelsesområdet for direktiv 77/62, som senest endret ved Rådets direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988 (EFT L 127, s. 1). Den omstendigheten at ANA-EP uttrykkelig er nevnt blant de organer som er omfattet av direktiv 90/531, er etter den portugisiske regjerings oppfatning et bevis for at ANA-EP ikke er omfattet av direktiv 77/62. 31 Den portugisiske regjering fremhever dessuten at artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62, som unntar «transportvirksomheter» fra direktivet, har et videre anvendelsesområde enn den nye versjonen av samme bestemmelse, slik den er avfattet ved artikkel 3 i direktiv 88/
295Denne siste bestemmelsen unntar nemlig bare «land-, luft-, sjø- og elvtransportvirksomheter» fra direktiv 77/62. Forskjellen på de to versjonene godtgjør at organer som på samme måte som ANA-EP ivaretar tjenesteytelser på landjorden, var omfattet av den versjonen av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 som var i kraft på det tidspunktet da den her i saken omhandlede anbudskonkurransen ble utskrevet.
32Kommisjonen har på sin side anført at ANA-EP ikke er noen transportvirksomhet etter direktiv 77/
62Kommisjonen viser til støtte herfor til det vademecum den har utgitt vedrørende offentlige innkjøpsavtaler og offentlige bygge- og anleggskontrakter i EF (EFT 1987 C 358, s. 1). Den gjør herved nærmere gjeldende at direktivets artikkel 2 nr. 2 bokstav a), som bør fortolkes innskrenkende, alene sikter til organisasjoner som ivaretar transporten av personer og gods fra ett sted til et annet. Den nye versjonen av artikkel 2 nr. 2 bokstav a), som er innført ved direktiv 88/295, har utelukkende til formål å klargjøre og ikke å endre bestemmelsens anvendelsesområde. Endelig er den omstendigheten at ANA-EP er direkte nevnt i direktiv 90/531, bare en konkret bekreftelse av direktivets formål, som er å likestille offentlige virksomheter og private organer som forvalter lufthavner. 33 Vedrørende det anførte bemerkes for det første at direktiv 77/62 i henhold til den versjonen av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) som var i kraft på det tidspunktet da den her i saken omhandlede anbudskonkurransen ble utskrevet, ikke omfatter offentlige innkjøpsavtaler inngått av transportvirksomheter. 34 Dette begrunnes i direktivets sjette og syvende betraktning med at «de organene som for tiden i medlemsstatene ivaretar transportvirksomhet, er dels av offentligrettslig, dels av privatrettslig karakter; i overensstemmelse med målene for den felles transportpolitikk bør det sikres lik behandling, ikke bare mellom virksomheter som beskjeftiger seg med samme transportgren, men også mellom disse virksomhetene og dem som beskjeftiger seg med andre transportgrener, inntil det er truffet tiltak til samordning av de fremgangsmåtene som skal gjelde for transportorganer, og hvorved det tas hensyn til de særlige omstendighetene som er nevnt ovenfor, bør slike av de ovennevnte organer, som ellers ville være omfattet av direktivet på grunn av sin rettslige status, holdes utenfor dets anvendelsesområde».
35Videre bemerkes at begrepet «transportvirksomheter» i den versjonen av direktivets artikkel 2 nr. 2 bokstav a) som var i kraft på det i saken relevante tidspunktet, må antas å omfatte sektoren for transportytelser som helhet. 36 Den virksomheten ANA-EP utøver i medhold av lovdekret nr. 246/79 og vedtektene, er nemlig nært forbundet med flytransporten av personer og gods, som ikke ville kunne gjennomføres uten den nødvendige infrastruktur og de ytelsene som lufthavnene stiller til rådighet.
37Det må videre fremheves, for det første, at den felles transportpolitikken som omtales i de betraktningene som er nevnt i premiss 34, også omfatter aktiviteter uten hvilke den for transporten nødvendige infrastruktur ikke ville kunne fungere, og for det andre, at likebehandlingskravet som omtales i betraktningene, også gjelder for de organene som ivaretar aktiviteter og tjenesteytelser i forbindelse med de eksisterende lufthavns- og luftfartsinfrastrukturene i medlemsstatene, og som dels er av offentligrettslig, dels av privatrettslig karakter. 38 Følgelig må et organ som ANA-EP, som ivaretar slike aktiviteter og slike tjenesteytelser, anses som en transportvirksomhet i henhold til den versjonen av artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 som var i kraft på det tidspunktet da den her i saken omhandlede anbudskonkurransen ble utskrevet. 39 Dette bekreftes av det av Rådet vedtatte direktiv 90/531 av 17. september 1990 om fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon, såvel av selve direktivets bestemmelser som av dets anvendelsesområde.
40I den forbindelse bemerkes at dette direktivet, som tar sikte på å regulere fremgangsmåtene for inngåelse av avtaler innenfor blant annet transportsektoren, i henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav b) nr. ii) omfatter virksomhet hvorved det til utnyttelse av et bestemt geografisk område stilles blant annet lufthavner til rådighet for de transportvirksomhetene som opererer i luften, og at ANA-EP er nevnt i direktivets vedlegg VIII som en av de oppdragsgiverne som oppfyller de kriteriene som omtales i direktivets artikkel 2 nr. 6.
41Det fremgår videre klart av den sjette og syvende betraktning til direktiv 90/531 at transportsektoren er en av de sektorene som er unntatt fra direktiv 77/62, senest slik det er avfattet ved direktiv 88/295.
42Kommisjonen kan derfor ikke gis medhold i sitt argument om at begrepet «transportvirksomheter» i artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 skal fortolkes innskrenkende.
43Det følger av samtlige de anførte betraktninger, uten at det er nødvendig å ta stilling til de øvrige anførsler som den portugisiske regjering har fremført til sitt forsvar, at ANA-EP i sin egenskap av transportvirksomhet etter artikkel 2 nr. 2 bokstav a) i direktiv 77/62 ikke var omfattet av direktivets anvendelsesområde på det tidspunktet da den omhandlede anbudskonkurransen ble utskrevet, hvorfor påstanden om at det er begått et traktatbrudd, ikke kan tas til følge.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakskostnader
44I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 pålegges den tapende part å betale sakskostnadene. Da Kommisjonen har tapt saken, bør den betale sakskostnadene.
Avgjørelse
På grunnlag av disse premisser uttaler og bestemmer DOMSTOLEN 1) Saksøkte frifinnes. 2) Kommisjonen betaler sakskostnadene.