C-250/07 Kommisjonen mot Hellas om kunngjøring og begrunnelse

DOMSTOLENS DOM (Første avdeling) 4. juni 2009 ((*1)) «Traktatbrudd — direktiv 93/38/EØF — offentlige kontrakter innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon — tildeling uten forutgående anbudskonkurranse — betingelser herfor — meddelelse av begrunnelsen for en beslutning om å avslå et tilbud — frist» I sak C-250/07, angående et traktatbruddsøksmål i henhold til artikkel 226 EF, anlagt den 24. mai 2007, Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved M. Patakia og D. Kukovec, som befullmektigede, og med valgt adresse i Luxembourg, saksøker, mot Den hellenske republikk ved D. Tsagkaraki, som befullmektiget, bistått av dikigoros V. Christianos, og med valgt adresse i Luxembourg, saksøkt, har DOMSTOLEN (Første avdeling) sammensatt av avdelingsformann P. Jann, og dommerne M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet og J.-J. Kasel (refererende dommer), generaladvokat: M. Poiares Maduro justissekretær: ekspedisjonssekretær L. Hewlett, på grunnlag av den skriftlige forhandling og etter rettsmøtet den 14. oktober 2008, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 17. desember 2008, avsagt følgende Dom Med sin stevning har Kommisjonen for De europeiske fellesskap nedlagt påstand om at det fastslås at Den hellenske republikk, ved ikke forutgående å ha offentliggjort en utlysningskunngjøring og ubegrunnet å ha forsinket sitt svar på en tilbyders anmodning om opplysninger om begrunnelsen for avslaget på vedkommendes tilbud, har tilsidesatt dels forpliktelsen til å offentliggjøre utlysningskunngjøringen før iverksettelsen av anbudskonkurransen, som påhviler Den hellenske republikk i henhold til artikkel 20 nr. 2 i Rådets direktiv 93/38/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon (EFT L 199, s. 84), som endret ved Kommisjonens direktiv 2001/78/EF av 13. september 2001 (EFT L 285, s. 1, heretter «direktiv 93/38»), dels den forpliktelse som påhviler den i henhold til artikkel 41 nr. 4 i nevnte direktiv. Rettsregler Artikkel 2 i direktiv 93/38 bestemmer: «1. Dette direktiv gjelder for oppdragsgivere: a) som er offentlige myndigheter eller offentlige foretak, og som utøver en av de former for virksomhet som er omhandlet i nr. 2 b) som ikke er offentlige myndigheter eller offentlige foretak, og som blant annet utøver en eller flere av de former for virksomhet som er omhandlet i nr. 2, og som driver virksomhet på grunnlag av særlige eller eksklusive rettigheter som er innrømmet av en kompetent myndighet i en medlemsstat. 2. Dette direktiv gjelder for følgende former for virksomhet: a) tilgjengeliggjøring eller drift av faste nett til betjening av allmennheten i forbindelse med produksjon, transport eller distribusjon av: […] iii) gass eller varme […]» Artikkel 20 i direktiv 93/38 fastsetter: «1. Oppdragsgiverne kan velge en av de prosedyrene som er omhandlet i artikkel 1 nr. 7, forutsatt at det har vært avholdt anbudskonkurranse i samsvar med artikkel 21, jf. dog nr. 2. 2. Oppdragsgiverne kan anvende en prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse a) hvis det i forbindelse med en anbudskonkurranse ikke er avgitt noe tilbud eller ikke er avgitt noe egnet tilbud, forutsatt at de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig […] d) i strengt nødvendig utstrekning, hvis sakens ytterst hastende karakter som følge av begivenheter som oppdragsgiverne ikke har kunnet forutse, gjør det umulig å overholde fristene for åpen eller begrenset anbudskonkurranse […]» Artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38 har følgende ordlyd: «Oppdragsgiverne […] skal så raskt som mulig etter datoen for mottakelsen av en skriftlig anmodning herom, overfor alle forbigåtte søkere eller tilbydere begrunne hvorfor deres søknad eller tilbud er forkastet, og til tilbydere som har avgitt et tilbud som kan godkjennes, gi opplysning om det antatte tilbudets egenskaper og relative fordeler samt navnet på den tilbyderen hvis tilbud er antatt. […]» Sakens faktiske omstendigheter og den administrative prosedyren Den 2. juli 2003 iverksatte Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (offentlig elektricitetsselskap, heretter «DEI») en anbudskonkurranse med sikte på undersøkelse, forsyning, transport, installasjon og igangsetting av to like elektroenergienheter ved termoelektrisitetssentralen i Atherínolakkos på Kreta (Hellas). Da den første anbudskonkurransen ble trukket tilbake som følge av at DEIs styre konstaterte at de avgitte tilbudene ikke oppfylte bestemte kriterier, iverksatte DEI den 26. mai 2004 en ny anbudskonkurranse med visse forskjeller fra den første. Tilbudene fra de fem selskapene og konsortiene som hadde deltatt i denne anbudskonkurransen, ble alle avslått som «uegnede», idet de ikke var i samsvar med forskjellige minimum- og maksimumsverdier for diverse tekniske parametere som ble krevet i anbudet. Ved brev av 14. desember 2004 (heretter «brevet av 14. desember») ble de fem tilbyderne som hadde deltatt i den andre anbudsrunden, underrettet om dens tilbaketrekking og anmodet om å avgi et «endelig økonomisk tilbud» innen 15 dager fra mottakelsen av nevnte brev. I brevet av 14. desember begrunnet DEI sin beslutning om å anvende denne nye prosedyren ved å vise til «sakens samlede forhistorie» og — tidspunktet for integrasjonen av enhetene — kravet om snarest mulig å oppfylle øyen Kretas hastende behov for elektrisitet siden 1997 — den tid som er nødvendig for å installere de to nye enhetene, henholdsvis 29 og 31 måneder — den uventede forsinkelsen i tildelingen av kontrakten, som skyldtes det utilfredsstillende resultatet av den foregående anbudskonkurransen. Ved denne nye prosedyren ble de fem tilbyderne anmodet om å rette de tekniske uoverensstemmelsene som hadde ført til avslaget av tilbudene i den andre runden. For de øvrige uoverensstemmelsene som DEI hadde fremhevet, skulle tilbyderne angi kostnadene for de korreksjoner som måtte foretas. Det fremgår av partenes innlegg at de berørte tilbyderne alle deltok i denne nye prosedyren. Ved brev av 7. februar 2005 underrettet DEI en av tilbyderne om at vedkommendes tilbud var blitt avslått. Dette brevet inneholdt imidlertid ikke noen begrunnelse for dette avslaget. Det fremgår av partenes innlegg at den berørte tilbyderen etter flere forespørsler mottok et dokument den 4. april 2005, som meddelte begrunnelsen for dette avslaget. Da den saken som ble anlagt av den berørte tilbyderen til prøving av denne rettsakten, var blitt underkjent ved dom, tildelte DEI kontrakten. Tilbyderen brakte saken inn for Kommisjonen, som antok at det forelå en tilsidesettelse av fellesskapsretten. Den fremsendte derfor den 12. oktober 2005 et åpningsbrev til Den hellenske republikk, som besvarte dette ved brev. Da Kommisjonen ikke var overbevist av dette svaret, fremsatte den den 4. juli 2006 en begrunnet uttalelse til denne medlemsstaten, hvori den oppfordret den til å etterkomme uttalelsen innen en frist på to måneder regnet fra meddelelsen av den. Da Kommisjonen ikke fant Den hellenske republikks svar på den begrunnede uttalelsen tilfredsstillende, besluttet den å anlegge denne saken. Om søksmålet Til støtte for søksmålet har Kommisjonen fremført to anførsler som vedrører tilsidesettelse av artikkel 20 nr. 2 bokstav a) og d), samt artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38. Den første anførselen Partenes anførsler Kommisjonen har med den første anførselen foreeholdt Den hellenske republikk å ha tilsidesatt sine forpliktelser etter artikkel 20 nr. 2 bokstav a) og d) i direktiv 93/38. Ifølge Kommisjonen utgjør bestemmelsene i artikkel 20 nr. 2 i direktiv 93/38, som det fremgår av dom av 16. juni 2005, Strabag og Kostmann (forente saker C-462/03 og C-463/03, Sml. I, s. 5397), unntaksbestemmelser, som etter Domstolens faste praksis skal fortolkes strengt. Det fremgår for øvrig av Domstolens praksis at bevisbyrden for at det foreligger særlige omstendigheter som berettiger anvendelsen av en slik unntaksbestemmelse, påhviler den parten som ønsker å påberope seg disse bestemmelsene (jf. blant annet dom av , sak C-394/02, Kommisjonen mot Hellas, Sml. I, s. 4713, avsnitt 33). Hva for det første angår artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38, har Kommisjonen anført at to av betingelsene for anvendelsen av denne bestemmelsen — det vil si at det ikke er avgitt noe tilbud, eller at de avgitte tilbudene er uegnede, og at de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke er blitt endret vesentlig — ikke er oppfylt i det foreliggende tilfelle. På den ene side har oppdragsgiveren feilaktig kvalifisert tilbudene som «uegnede», mens de kun var «ukorrekte». Den av Den hellenske republikk forfektede fortolkningen av ordet «uegnet» er altfor vid og tilsidesetter den effektive virkningen av direktivets artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38En sammenligning av ordlyden i denne bestemmelsen med de tilsvarende bestemmelsene i de øvrige direktiver om offentlige anskaffelser, blant annet Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54), må ses som et bevis for at ordet «uegnet» har samme innhold i alle disse direktivene. Kun et tilbud hvis gjenstand er fullstendig forskjellig fra den som er fastsatt i utlysningskunngjøringen, kan kvalifiseres som «uegnet». Ifølge Kommisjonen er det en forbindelse mellom et ikke avgitt tilbud og et uegnet tilbud, ettersom begge disse tilfellene kan begrunne en direkteanskaffelse. Disse tilfellene er de samme, ikke bare med hensyn til den virkningen de har, men likeledes med hensyn til de vanskelighetene som de skaper for oppdragsgiveren, idet de behovene som er forbundet med gjennomføringen av det berørte prosjektet, i begge tilfellene ikke er oppfylt. For øvrig bør ikke smidighetsprinsippets betydning overvurderes ved fortolkningen av direktiv 93/38. Dette prinsippet, som ganske vist har hatt en viss innflytelse på innholdet av bestemmelsene i direktiv 93/38, kan ikke påberopes til støtte for en fortolkning av disse bestemmelsene som strider mot EF-traktaten og de alminnelige prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. På den annen side foretok oppdragsgiveren ved den tredje anbudskonkurransen en vesentlig endring av kontraktsvilkårene, noe som innebar at visse tilbud ble «ukorrekte». Det fremgår av formuleringen av den andre utlysningskunngjøringen at selv om de forretningsmessige og økonomiske uoverensstemmelsene i forhold til utlysningskunngjøringen ikke var tillatt, kunne tekniske uoverensstemmelser som følge av konstruksjonens egenskaper eller tekniske forhold ved det leverte utstyret under visse betingelser aksepteres, uten at rettingen av disse medførte finansielt tap for tilbyderen. Derimot fremgår det av brevet av 14. desember 2004 at deltakerne i den tredje anbudskonkurransen var forpliktet til å rette alle uoverensstemmelser og bære utgiftene hertil. Deltakerne skulle dessuten, for å sikre overholdelsen av dette kravet, undertegne en erklæring på ære og samvittighet om rettingen av de tekniske uoverensstemmelsene i deres tilbud. Denne endringen i kontraktsvilkårene medvirket til at visse av tilbydernes tilbud ble ukorrekte med hensyn til denne tredje prosedyren, mens de var gyldige i den andre prosedyren. Kommisjonen har i den forbindelse presisert at den ikke har bestridt de hensyn som ligger til grunn for utelukkelsen av klageren fra de forskjellige anbudskonkurransene, men kun anfekter lovligheten av den beslutningen hvorved oppdragsgiveren fant at de inngitte tilbudene var «uegnede». Hva for det andre angår artikkel 20 nr. 2 bokstav d) i direktiv 93/38, den bestemmelsen som oppdragsgiveren ifølge Kommisjonen har lagt til grunn for å berettige anvendelsen av en prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse, har Kommisjonen anført at anvendelsen av denne bestemmelsen krever at det foreligger en «begivenhet […] som oppdragsgiverne ikke har kunnet forutse». Oppdragsgiveren har imidlertid ikke i dette tilfellet bevist at det foreligger en begivenhet som ikke har kunnet forutses. Kommisjonen har i den forbindelse blant annet anført at tidspunktet for integrasjonen og installeringen av enhetene var kjent før offentliggjøringen av den første anbudskonkurransen, at behovet for elektrisitet på øyen Kreta ikke var nytt, og at den omstendighet at to prosedyrer var blitt trukket tilbake, ikke for oppdragsgiveren kan anses for å utgjøre en begivenhet som ikke hadde kunnet forutses. Kommisjonen har tilføyd at Den hellenske republikks forklaringer i forbindelse med traktatbruddsaken ikke kan endre oppdragsgiverens begrunnelse i brevet av 14. desember 2004 for å avslå tilbydernes tilbud. Den hellenske republikk har innledningsvis anført dels at den særlige karakteren av bestemmelsene i direktiv 93/38 i forhold til de alminnelige direktivene om offentlige kontrakter følger av følsomheten til de «utelukkede sektorene», og er uttrykt i det smidighetsprinsippet som er nevnt i betraktning 45 til direktiv 93/38, ifølge hvilket de reglene som de berørte foretakene skal anvende, bør danne grunnlag for lojal handelspraksis og være så smidige som mulig. Oppdragsgivere har således innenfor rammene av direktiv 93/38 en større skjønnsmargin enn den de har innenfor rammene av de alminnelige direktivene. Det er i lys av smidighetsprinsippet at det skal bedømmes om en prosedyre for inngåelse av en kontrakt er tilpasset bestemmelsene i direktiv 93/38. Innenfor rammene av direktiv 93/38 befinner de tre prosedyrene som er nevnt i direktivets artikkel 1 nr. 7, under anvendelse av smidighetsprinsippet og det vide skjønnet som oppdragsgiveren har, seg på nøyaktig samme nivå. Artikkel 20 nr. 1 i direktiv 93/38 gir således oppdragsgiverne mulighet for fritt å velge en av disse tre prosedyrene, forutsatt at en anbudskonkurranse har funnet sted. Ettersom direktiv 93/38 derfor også på dette punkt skiller seg fra de direktivene som Kommisjonen har henvist til, kan Domstolens praksis vedrørende disse direktivene ikke ved analogi overføres til direktiv 93/

38Hva for det første angår artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38 og betingelsene for anvendelsen av denne bestemmelsen, har Den hellenske republikk anført at disse er oppfylt i dette tilfellet. På den ene side ble det også i den andre anbudskonkurransen inngitt tilbud, men ingen av disse ble ansett som «egnede». I motsetning til hva Kommisjonen har anført, er det en stor forskjell mellom et «uegnet» tilbud og et «uakseptabelt eller ukorrekt» tilbud, idet det første begrepet viser til foreneligheten av tilbudet med de tekniske spesifikasjonene som oppdragsgiveren har fastsatt, og det andre vedrører et manglende formelt grunnlag for deltakelse i anbudskonkurransen. For øvrig kan den av Kommisjonen foreslåtte analoge fortolkningen ikke tiltres, sett hen til de vesentlige forskjellene som foreligger mellom ordlyden av de påberopte bestemmelsene, idet Domstolen i dom av 17. september 2002, Concordia Bus Finland (sak C-513/99, Sml. I, s. 7213, avsnitt 90 og 91), har fastslått at kun de bestemmelsene som henhører under det samme fellesskapsrettslige området, og som i det vesentlige har samme ordlyd, kan fortolkes på samme måte. Kommisjonens argumenter mot å ta hensyn til smidighetsprinsippet ved fortolkningen av direktiv 93/38 er for øvrig vage, irrelevante og ikke godtgjorte. Dessuten har Domstolen allerede erkjent at oppdragsgivere innenfor rammene av de prosedyrene som er omhandlet i direktiv 93/38, har et meget vidt skjønn, da den i avsnitt 34 i Strabag og Kostmann-dommen fastslo at bestemmelsene i direktiv 93/38 «gir en mer vidtgående adgang til å anvende konkurranse med forhandling». På den annen side ble kontraktsvilkårene ikke endret, og det ble under alle omstendigheter ikke foretatt noen «vesentlige» endringer. Det fremgår således av en sammenligning av den andre og tredje anbudskonkurransen at disse, i motsetning til hva Kommisjonen har hevdet, er identiske hva angår ordlyden av garantien vedrørende deltakelse, vurderingen av de økonomiske tilbudene og betalingsmåten. Videre fremgår det av en grundig etterprøving av kravene til de tekniske uoverensstemmelsene, kostnadene ved rettingen av disse og erklæringen på ære og samvittighet som tilbyderne ble anmodet om, at disse forholdene heller ikke undergikk noen endring mellom den andre og tredje anbudskonkurransen. Hva for det andre angår artikkel 20 nr. 2 bokstav d) i direktiv 93/38, har Den hellenske republikk foreeholdt Kommisjonen å ha fortolket brevet av 14. desember 2004 feilaktig. Det fremgår således utvetydig av dette brevet at oppdragsgiveren besluttet å anvende en prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse på grunn av «sakens samlede forhistorie», og derfor av den omstendighet at de tilbudene som ble inngitt i de to første prosedyrene, var uegnede. De andre forklaringene i det berørte brevet ble kun nevnt alternativt. Det må for øvrig antas at selv om tilbaketrekkingen av en anbudskonkurranse ganske vist ikke utgjør en begivenhet som ikke har kunnet forutses for oppdragsgiveren, bør den omstendighet at alle de tilbudene som ble inngitt under de to påfølgende anbudskonkurransene, var uegnede, likevel anses for å henhøre under begrepet «en begivenhet som ikke har kunnet forutses». Kommisjonen har under alle omstendigheter ikke ført tilstrekkelig bevis for at oppdragsgiveren har påberopt seg det forholdet at den manglende gjennomføringen av de to foregående anbudskonkurransene ikke hadde kunnet forutses, for å begrunne anvendelse av en prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse. Et annullasjonssøksmål bør ikke forveksles med en traktatbruddsak, idet sistnevnte gir medlemsstatene mulighet for å avgi forklaringer og presiseringer og — om nødvendig — for å angi de forholdene som begrunner deres beslutninger. I dette tilfellet dreier det seg ikke om å vurdere gyldigheten av de av oppdragsgiveren anførte grunnene, men om å vurdere om den berørte medlemsstaten kan foreeholdes en tilsidesettelse av direktiv 93/38. Domstolens bemerkninger Det bemerkes for det første at bestemmelsene i artikkel 20 nr. 2 bokstav c) og d) i direktiv 93/38, som er unntak fra bestemmelsene om fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter, skal fortolkes strengt, og at bevisbyrden påhviler den parten som ønsker å påberope seg disse bestemmelsene (dommen i saken Kommisjonen mot Italia, avsnitt 33). I den utstrekning det fremgår av artikkel 20 nr. 1 sammenholdt med artikkel 20 nr. 2 i direktiv 93/38 at sistnevnte utgjør et unntak i forhold til førstnevnte, idet den fastsetter de tilfellene hvori en oppdragsgiver kan anvende en prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse, må det konkluderes med at ikke bare bestemmelsene i direktivets artikkel 20 nr. 2 bokstav c) og d), men også alle de andre bestemmelsene i denne artikkel 20 nr. 2, skal fortolkes snevert. Den hellenske republikks argumenter om at direktiv 93/38 — i samsvar med direktivets betraktning 45 — «skal være så smidig[e] som mulig», og «gir en mer vidtgående adgang til å anvende konkurranse med forhandling» enn for eksempel direktiv 93/37 gir adgang til, reiser ikke tvil om denne konklusjonen. Som generaladvokaten har bemerket i punkt 15 i forslaget til

avgjørelse

, er denne betraktning 45 en angivelse av det formålet som fellesskapslovgiveren har tatt hensyn til ved utstedelsen av direktiv 93/38, det vil si anerkjennelsen av en større fleksibilitet i forbindelse med offentlige anskaffelser som er omfattet av dette direktivet, noe som er grunnen til at direktivet — i motsetning til andre direktiver om offentlige kontrakter — gir oppdragsgivere mulighet for i større grad å gjøre bruk av konkurranse med forhandling. Fellesskapslovgiveren har i betraktning 46 til direktiv 93/38 presisert at det som motstykke til denne smidigheten og for å fremme den gjensidige tilliten bør sikres gjennomsiktighet i fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter, og har, som det fremgår av direktivets artikkel 20 nr. 1, fastsatt at det forut for anvendelsen av en av de tre anbudskonkurranseprosedyrene i direktivets artikkel 1 nr. 7 skal ha vært avholdt anbudskonkurranse. Det består derfor ingen tvil om fellesskapslovgiverens hensikt om å betrakte muligheten for å tildele en offentlig kontrakt uten forutgående anbudskonkurranse etter betingelsene i artikkel 20 nr. 2 i direktiv 93/38 som et unntak fra prinsippet om at det forut for tildelingen av en slik kontrakt skal ha vært avholdt anbudskonkurranse. Det følger herav at Den hellenske republikks argument om at ordet «uegnet» i artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38 skal fortolkes vidt, ikke kan tiltres. I lys av disse betraktningene skal det avgjøres om Den hellenske republikk har godtgjort at de tilbudene som ble inngitt i forbindelse med den andre anbudskonkurransen, med rette ble kvalifisert som «uegnede» i medhold av artikkel 20 nr. 2 bokstav a). Den hellenske republikk har i den forbindelse anført at ettersom de inngitte tilbudene hva angår de garanterte mengdene ikke var i samsvar med de tekniske spesifikasjonene fastsatt av oppdragsgiveren, sett hen til forskriftene for miljøbeskyttelse, slik at den berørte termoelektrисitetssentralen ikke lovlig hadde kunnet tas i bruk, måtte de berørte tilbudene betraktes som «uegnede» som omhandlet i artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38Det må konstateres at tekniske spesifikasjoner som de som foreligger i hovedsaken, og som følger av nasjonale eller fellesskapsrettslige forskrifter for miljøbeskyttelse, skal betraktes som nødvendige elementer for at anleggene, hvis levering og igangsetting er gjenstand for kontrakten, gir oppdragsgiveren mulighet for å nå de målene som er pålagt denne ved lov eller administrative bestemmelser. Ettersom den manglende overensstemmelsen av de inngitte tilbudene med slike spesifikasjoner hindrer oppdragsgiveren i å gjennomføre det prosjektet det er iverksatt anbudskonkurranse for, på gyldig måte, utgjør denne uoverensstemmelsen ikke bare en enkel unøyaktighet eller detalj, men skal tvert imot betraktes slik at den ikke gir de nevnte tilbudene mulighet for å oppfylle oppdragsgiverens behov. Slike tilbud må imidlertid, slik som Kommisjonen selv har erkjent overfor Domstolen, kvalifiseres som «uegnede», jf. artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38Det skal tilføyes at den frykten Kommisjonen har uttrykt i det foreliggende tilfellet for at oppdragsgiverne unndrar seg den anbudsforpliktelsen som er innført ved direktiv 93/38, ved å fastsette betingelser som er altfor strenge eller umulige å overholde, med sikte på å kunne kvalifisere alle de inngitte tilbudene som «uegnede», innen kontrakten tildeles uten forutgående anbudskonkurranse, er ubegrunnet. Først og fremst iverksatte oppdragsgiveren — etter å ha fastslått at de tilbudene som ble inngitt under den første anbudskonkurransen, ikke oppfylte de fastsatte tekniske spesifikasjonene — en ny anbudskonkurranse og utnyttet således ikke straks den prosedyren som er fastsatt i artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38. Deretter anmodet oppdragsgiveren i forbindelse med den konkurransen med forhandling som var blitt iverksatt under anvendelse av artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38, alle de søkerne som hadde deltatt i den andre anbudskonkurransen, om å inngi sine tilbud, selv om bestemmelsene i dette direktivet om konkurranse med forhandling, nærmere bestemt direktivets artikkel 1 nr. 7 bokstav c), ikke påla den det. Endelig er det hverken bevist eller bare gjort gjeldende at de tekniske spesifikasjonene som oppdragsgiveren har fastsatt, og som førte denne til å anse de mottatte tilbudene for uegnede, var altfor strenge eller endog umulige å overholde. Tvert imot — slik som Den hellenske republikk har anført, uten at Kommisjonen har bestridt det — ble kravene vedrørende de garanterte mengdene, som tilbudsgiverne ikke kunne fravike, til sist overholdt av visse av søkerne ved tildelingen av den berørte kontrakten. Sett hen til dette må det konstateres at oppdragsgiveren kunne kvalifisere de berørte tilbudene som «uegnede» som omhandlet i artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38Under disse omstendighetene skal det, slik som Kommisjonen har anført, etterprøves om oppdragsgiveren i strid med artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38 foretok en vesentlig endring av de opprinnelige kontraktsvilkårene ved konkurransen med forhandling uten forutgående anbudskonkurranse. Det bemerkes i den forbindelse, analogt med hva Domstolen har fastslått vedrørende reforhandlingen av allerede tildelte kontrakter (jf. dom av 19.6.2008, sak C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401, avsnitt 35), at en endring i et opprinnelig kontraktsvilkår kan betraktes som vesentlig som omhandlet i artikkel 20 nr. 2 bokstav a), blant annet når det endrede vilkåret, hvis det hadde fremgått av den opprinnelige prosedyren for inngåelse av en avtale, ville ha gjort det mulig for tilbud avgitt i forbindelse med en anbudskonkurranse med forutgående utlysning å bli betraktet som egnet, eller ville ha gjort det mulig for andre tilbudsgivere enn dem som hadde deltatt i den opprinnelige prosedyren, å avgi tilbud. Ettersom Kommisjonen, som det fremgår av dens skriftlige innlegg, finner at de berørte faktiske omstendighetene klart henhører under den første av de to situasjonene, skal det undersøkes om de opprinnelige vilkårene i den opprinnelige kontrakten, hvis manglende overholdelse førte oppdragsgiveren til å kvalifisere de inngitte tilbudene som uegnede, ble endret vesentlig under konkurransen med forhandling. Den hellenske republikk har hva angår disse vilkårene anført, uten at dette bestrides av Kommisjonen, at alle de tilbudene som ble inngitt under den andre anbudskonkurransen, ble erklært uegnede fordi de ikke var i samsvar med kravene vedrørende de garanterte mengdene utslipp av avfallsprodukter. Det skal imidlertid fastslås at de forskriftene som vedrører de nevnte mengdene, ikke ble endret i forbindelse med den tredje prosedyren, og at det påhvilte oppdragsgiveren — slik det hadde vært tilfelle for de to første prosedyrene — å overholde disse forskriftene. Det var for øvrig nettopp fordi det ikke ble tillatt noen uoverensstemmelser i forhold til disse forskriftene, at søkerne skulle avgi en erklæring på ære og samvittighet, hvorved de forpliktet seg til å bringe sine tilbud i samsvar med kravene i utlysningskunngjøringen vedrørende de garanterte mengdene. Det skal hva angår de andre tekniske spesifikasjonene presiseres at selv om visse uoverensstemmelser i forhold til disse spesifikasjonene kunne aksepteres i forbindelse med den andre anbudskonkurransen, kunne de utgiftene som fulgte av rettingen av disse uoverensstemmelsene, slik som Den hellenske republikk — uten at det er blitt bestridt av Kommisjonen — har anført, pålegges tilbudsgiverne. Den omstendighet at tilbudsgiverne i forbindelse med den tredje anbudskonkurransen selv måtte bære utgiftene til rettingene av de tekniske uoverensstemmelsene, kan derfor ikke anses for å utgjøre en ny forpliktelse. For øvrig var tilbudsgiverne under denne tredje anbudskonkurransen ikke forpliktet til å foreta de berørte rettingene, men utelukkende til å angi et anslag over de samlede utgiftene for de berørte rettingene og avgi et endelig økonomisk tilbud. Denne tredje prosedyren ga således alle de tilbudsgiverne som hadde deltatt i den andre prosedyren, mulighet for å revidere visse av sine forslag i forbindelse med et endelig økonomisk tilbud og på ny vurdere uoverensstemmelsene i forhold til de tekniske spesifikasjonene fastsatt i utlysningskunngjøringen. Det følger herav at oppdragsgiveren ikke foretok en vesentlig endring av de opprinnelige kontraktsvilkårene som omhandlet i artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/38 ved konkurransen med forhandling uten forutgående anbudskonkurranse. Under disse omstendighetene må det konkluderes med at Kommisjonen ikke har godtgjort at Den hellenske republikk har tilsidesatt artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38Det første leddet av den første anførselen må derfor forkastes. Hva angår den påståtte tilsidesettelsen av artikkel 20 nr. 2 bokstav d) i direktiv 93/38 bemerkes det at denne artikkelen, som det fremgår av denne dommens avsnitt 34, utgjør en unntaksbestemmelse, og at bevisbyrden for om betingelsene for å anvende den er oppfylt, påhviler den parten som påberoper seg bestemmelsen. Det skal i den forbindelse bare bemerkes, slik som generaladvokaten har anført i punkt 25 i forslaget til

avgjørelse

, at Den hellenske republikk ikke har påberopt seg denne bestemmelsen til støtte for den beslutningen hvorved DEI tildelte den berørte kontrakten uten forutgående anbudskonkurranse, men utelukkende har anført at denne beslutningen var blitt truffet på grunnlag av artikkel 20 nr. 2 bokstav a) i direktiv 93/

38Kommisjonen kan derfor ikke med rette påstå at Den hellenske republikk har tilsidesatt en bestemmelse som denne medlemsstaten faktisk ikke har påberopt seg, og det andre leddet av den første anførselen skal derfor også forkastes. Kommisjonens første anførsel skal heretter forkastes som ubegrunnet i sin helhet. Den andre anførselen Partenes anførsler Kommisjonen har med den andre anførselen foreeholdt Den hellenske republikk å ha tilsidesatt dens forpliktelse etter artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38, det vil si «så raskt som mulig etter datoen for mottakelsen av en skriftlig anmodning herom, overfor alle forbigåtte søkere eller tilbudsgivere begrunne hvorfor deres søknad eller tilbud er forkastet». I denne saken gikk det to måneder mellom anmodningen fra den tilbudsgiveren som ble avslått, og svaret fra oppdragsgiveren. En slik frist kan imidlertid under ingen omstendigheter anses for et svar som er formulert «så raskt som mulig». Kommisjonen har hva angår fortolkningen av disse uttrykkene henvist til de tilsvarende reglene i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytelsesavtaler (EFT L 209 s. 1), Rådets direktiv 93/36/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT L 199 s. 1), direktiv 93/37 og Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134, s. 1), som fastsetter en frist på 15 dager. Den hellenske republikk har erkjent at meddelelsen av begrunnelsen for en beslutning om å avslå et av tilbudsgivernes tilbud ble avgitt med en viss forsinkelse. Denne forsinkelsen har imidlertid ikke skadet den effektive virkningen av direktiv 93/38 og har ikke hindret den berørte tilbudsgiveren i å kunne gjøre sine rettigheter gjeldende ved en domstol. Kontrakten ble for øvrig først undertegnet da denne tilbudsgiverens sak var blitt underkjent. Den hellenske republikk tilføyer at fristene i de forskjellige direktivene som Kommisjonen har henvist til, ikke kan overføres på denne saken, dels fordi direktiv 93/38 ikke fastsetter noen presis frist, og dels fordi direktiv 2004/17 ennå ikke var trådt i kraft på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i denne saken. Domstolens bemerkninger Vedrørende denne anførselen bemerkes det at ettersom direktiv 93/38 — i motsetning til de øvrige direktivene som Kommisjonen i den forbindelse har henvist til — ikke fastsetter noen presis frist innenfor hvilken den tilbudsgiveren hvis tilbud er blitt avslått, skal ha en begrunnelse herfor, men bare i direktivets artikkel 41 nr. 4 angir at denne underretningen skal foretas «så raskt som mulig», kan det ikke — slik som generaladvokaten har bemerket i punkt 27 i forslaget til

avgjørelse — anlegges en fortolkning av denne bestemmelsen som innebærer at oppdragsgiveren skal gi den berørte underretningen senest 15 dager etter mottakelsen av tilbudsgiverens skriftlige anmodning. Det skal imidlertid presiseres at fellesskapslovgiveren ved å kreve at oppdragsgiveren viderebringer de nødvendige opplysningene «så raskt som mulig», har pålagt denne en plikt til å utvise aktsomhet, som i større grad må forstås som en handlingsforpliktelse enn en resultatforpliktelse. Det skal deretter i hvert enkelt tilfelle undersøkes — også ut fra den berørte kontraktens konkrete egenskaper, særlig dens kompleksitet — om den berørte oppdragsgiveren har meddelt disse opplysningene med tilstrekkelig omhu. Den omstendighet at denne meddelelsen skjer innen utløpet av den fristen hvor beslutningen om avslaget på tilbudet kan anfektes, noe som betyr at tilbudsgiveren har vært i stand til å utnytte de rettsmidlene som sto til vedkommendes disposisjon med sikte på å få etterprøvd beslutningens lovlighet, utgjør bare ett forhold i en rekke indikasjoner som skal tas hensyn til ved avgjørelsen av om oppdragsgiveren har overholdt den plikten til å utvise aktsomhet som påhviler denne i henhold til artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38, og utgjør ikke i seg selv et tilstrekkelig bevis herfor. Når Den hellenske republikk i det foreliggende tilfellet erkjenner at det var tale om en forsinkelse i meddelelsen til den tilbudsgiveren hvis tilbud ble avslått, av begrunnelsen for dette avslaget, men samtidig påstår at denne meddelelsen er skjedd i samsvar med artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38, påhviler det denne medlemsstaten å fremlegge bevis for at det foreligger objektive omstendigheter som kan begrunne forsinkelsen i den berørte meddelelsen, og som kan berettige det tidsrommet som gikk mellom mottakelsen av tilbudsgiverens anmodning og oppdragsgiverens svar. Det må imidlertid konstateres at bortsett fra argumentet om at den tid som er forløpt, ikke har hindret den berørte tilbudsgiveren i å gjøre sine rettigheter gjeldende ved en domstol, har Den hellenske republikk ikke fremkommet med konkrete forhold som kan begrunne forsinkelsen i meddelelsen av begrunnelsen for at tilbudet ble avslått, eller som angir grunnene til at et tidsrom på to måneder i det foreliggende tilfellet må anses for «så raskt som mulig» som omhandlet i artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/

38Kommisjonen bør derfor gis medhold i den andre anførselen. Det må følgelig konstateres at Den hellenske republikk, ved ubegrunnet å ha forsinket sitt svar på en tilbudsgivers anmodning om opplysninger om begrunnelsen for avslaget på vedkommendes tilbud, har tilsidesatt den forpliktelsen som påhviler den etter artikkel 41 nr. 4 i direktiv 93/38.

Sakskostnader

I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 første ledd skal den tapende parten pålegges å betale sakskostnadene, dersom det er nedlagt påstand herom. I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 3 første ledd kan Domstolen imidlertid fordele sakskostnadene eller bestemme at hver part skal bære sine egne kostnader, hvis hver av partene henholdsvis taper eller vinner på ett eller flere punkter. Den hellenske republikk og Kommisjonen har delvis tapt saken, og hver part bør derfor pålegges å bære sine egne kostnader. På grunnlag av disse premisser uttaler og bestemmer Domstolen (Første avdeling): 1) Ved ubegrunnet å ha forsinket sitt svar på en tilbudsgivers anmodning om opplysninger om begrunnelsen for avslaget på vedkommendes tilbud har Den hellenske republikk tilsidesatt den forpliktelsen som påhviler den etter artikkel 41 nr. 4 i Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon (EFT L 199, s. 84), som endret ved Kommisjonens direktiv 2001/78/EF av 13. september 2001. 2) For øvrig frifinnes Den hellenske republikk. 3) Den hellenske republikk og Kommisjonen for De europeiske fellesskap bærer hver sine egne kostnader. Underskrifter (*1) – Prosessspråk: gresk.