C-252/01 Kommisjonen mot Belgia om sikkerhetsunntak

DOMSTOLENS DOM (Sjette avdeling) 16. oktober 2003 * I sak C-252/01, Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved H. van Lier, som prosessfullmektig, bistått av J. Stuyck, avocat, med prosessadresse i Luxembourg, saksøker, mot Kongeriket Belgia, representert ved A. Snoecx, som prosessfullmektig, bistått av K. Ronse, avocat, med prosessadresse i Luxembourg, saksøkt, * Sakens språk: nederlandsk. I – 11878 KOMMISJONEN mot BELGIA SØKSMÅL om fastsettelse av at: — Kongeriket Belgia, ved å unnlate å kunngjøre en kontrakt om kystovervåking ved hjelp av flyfotografering i De europeiske fellesskaps tidende, slik det kreves etter direktiv 92/50/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1); og — ved uten begrunnelse å benytte anskaffelse uten konkurranse, har misligholdt sine forpliktelser etter dette direktivet, og særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2, DOMSTOLEN (Sjette avdeling), sammensatt av: J.-P. Puissochet, avdelingspresident, R. Schintgen, V. Skouris, N. Colneric og J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), dommere, generaladvokat: S. Alber, justissekretær: L. Hewlett, førstekonsulent, I – 11879 etter å ha lest rettsmøterapporten, etter muntlig forhandling mellom partene i rettsmøtet den 30. januar 2003, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 3. april 2003, avsagt følgende Dom

1Ved søksmål inngitt til Domstolens justissekretariat den 29. juni 2001 reiste Kommisjonen for De europeiske fellesskap søksmål i henhold til artikkel 226 EF om fastsettelse av at: — Kongeriket Belgia, ved å unnlate å kunngjøre en kontrakt om kystovervåking ved hjelp av flyfotografering i De europeiske fellesskaps tidende, slik det kreves etter direktiv 92/50/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1); og — ved uten begrunnelse å benytte anskaffelse uten konkurranse, I – 11880 KOMMISJONEN mot BELGIA har misligholdt sine forpliktelser etter dette direktivet, og særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2. Rettslig ramme 2 Artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 bestemmer: «Dette direktiv kommer ikke til anvendelse på tjenester som er erklært hemmelige, eller hvis utførelse må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med lover, forskrifter eller administrative bestemmelser som gjelder i den berørte medlemsstaten, eller når beskyttelsen av grunnleggende interesser knyttet til denne statens sikkerhet krever det.» 3 Artikkel 8 i direktiv 92/50 fastsetter: «Kontrakter hvis gjenstand er tjenester oppført i vedlegg I A, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdeling III til VI.» 4 Artikkel 9 i direktiv 92/50 bestemmer: «Kontrakter hvis gjenstand er tjenester oppført i vedlegg I B, skal tildeles i samsvar med artikkel 14 og 16.» I – 11881 5 Artikkel 11 nr. 3 i direktiv 92/50 fastsetter: «Oppdragsgivere kan tildele offentlige tjenestekontrakter ved forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring i følgende tilfeller: (b) når tjenestene, av tekniske eller kunstneriske årsaker eller av hensyn til beskyttelse av eksklusive rettigheter, bare kan utføres av en bestemt tjenesteleverandør; …».

6I henhold til artikkel 15 nr. 2 i direktiv 92/50: «Oppdragsgivere som ønsker å tildele en offentlig tjenestekontrakt ved åpen, begrenset eller, på de vilkår som er fastsatt i artikkel 11, forhandlet prosedyre, skal kunngjøre sin hensikt ved hjelp av en kunngjøring.» I – 11882 KOMMISJONEN mot BELGIA

7I henhold til artikkel 30 nr. 1 i direktiv 92/50: «I den utstrekning kandidater til en offentlig kontrakt eller tilbydere må ha en bestemt tillatelse eller være medlemmer av en bestemt organisasjon i sitt hjemland for å kunne utføre den aktuelle tjenesten, kan oppdragsgiveren kreve at de dokumenterer at de innehar slik tillatelse eller slikt medlemskap.» 8 Vedlegg I A, kategori 12, til direktiv 92/50 er utformet som følger: Kategori nr. | Gjenstand | CPC-referansenr. 12 | Arkitekttjenester; ingeniørtjenester og integrerte ingeniørtjenester; tjenester innen byplanlegging og landskapsarkitektur; tilhørende vitenskapelige og tekniske konsulenttjenester; teknisk prøving og analyse | 867 9 Vedlegg I B, kategori 27, til direktiv 92/50 er utformet som følger: Kategori nr. | Gjenstand | CPC-referansenr. 27 | Andre tjenester | — Faktum og forløpet av den administrative fase 10 Den 7. april 1988 utlyste den belgiske myndigheten for vassdrag og maritime anliggender en begrenset anbudskonkurranse for overvåking av den belgiske kysten ved hjelp av flyfotografering. I – 11883 11 Kontrakten ble tildelt det belgiske foretaket Eurosense Belfotop NV (heretter «Eurosense Belfotop»), som ble ansett for å være den teknisk og finansielt beste kandidaten.

12Med tanke på den forestående regionaliseringen av den belgiske staten besluttet den daværende ministerkomité for økonomisk og sosial industrialisering å tildele kontrakten for ett år alene. 13 Den 29. juli 1989 besluttet den flamske regjering å forlenge kontrakten med seks år på grunnlag av anbudskonkurransen fra 1988. 14 Kontrakten gjaldt i det vesentlige regelmessig overvåking ved hjelp av flyfotografering av kjedene av dyner og strender, både nyoppdukkede og nedsenkede, langs den belgiske kysten, samt bearbeiding av de innhentede dataene. 15 Fra 1992 undersøkte de flamske myndighetene muligheten for å endre kontrakten ved hjelp av et tillegg. 16 Den 13. april 1995 signerte den flamske ministeren for offentlige arbeider, etter anskaffelse uten konkurranse, et tillegg til kontrakten med Eurosense Belfotop, pålydende BEF 534 000 000 (eksklusive mva.), med en varighet på ni år. I – 11884 KOMMISJONEN mot BELGIA 17 Den 27. desember 1995 sendte Kommisjonen Kongeriket Belgia et åpningsbrev, der den hevdet at kontrakten som ble utvidet ved tillegget av 13. april 1995 (heretter «den omtvistede kontrakten»), falt inn under direktiv 92/50, og at det i henhold til artikkel 15 nr. 1 og 2 burde ha vært publisert en periodisk veiledende kunngjøring og en konkurransekunngjøring i De europeiske fellesskaps tidende. Det faktum at det ikke ble publisert noen kunngjøring for denne kontrakten utgjør et brudd på artikkel 15 nr. 1 og 2 i direktiv 92/

50Videre kan tildelingen av en direkte forhandlet offentlig kontrakt ikke begrunnes med artikkel 11 nr. 3, som fastsetter vilkårene for oppdragsgiveres adgang til å tildele kontrakter uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring, ettersom ingen av vilkårene i dette nummeret var oppfylt.

18I sitt svar av 2. februar 1996 avviste den belgiske regjeringen innvendingene i åpningsbrevet av 27. desember 1995.

19Direktiv 92/50 kommer for det første ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten i kraft av artikkel 4 nr. 2. Dernest var tildelingen av kontrakten ved forhandlet prosedyre berettiget i henhold til artikkel 11 nr. 3 bokstav b i direktivet. I den forbindelse er kriteriene som i dette tilfellet ble lagt til grunn for tildeling av kontrakten ved forhandlet prosedyre, som følger: a) innehav av militært sikkerhetsklarering; b) innehav av tillatelse fra luftfartsmyndighetene til å drive luftfartsvirksomhet; c) innehav av nødvendig know-how, teknologi og utstyr; d) at de tre ovennevnte elementene er samlet i ett foretak; e) tilstrekkelig finansiell kapasitet til å kunne yte tjenester til en årlig verdi av om lag BEF 80 000

000Endelig begrunnet andre faktorer tildeling av kontrakten ved forhandlet prosedyre, herunder eksistensen av eksklusive rettigheter (opphavsrett), tilgjengelighet av fly innen to timers flygetid fra den belgiske kysten og kjennskap til nederlandsk. I – 11885

20Ettersom disse svarene ikke satte Kommisjonen i stand til å trekke tilbake sine innvendinger, sendte den Kongeriket Belgia en grunngitt uttalelse den 10. mars 1999, i henhold til artikkel 226 EF, der den gjentok sine innvendinger og konstaterte at: — ved å unnlate å sørge for publisering i De europeiske fellesskaps tidende av den periodiske veiledende kunngjøringen og konkurransekunngjøringen som kreves etter direktiv 92/50; og — ved å unnlate å begrunne bruken av anskaffelse uten konkurranse, hadde Kongeriket Belgia misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50, særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2.

21Kommisjonen oppfordret Kongeriket Belgia til å treffe de nødvendige tiltak for å etterkomme den grunngitte uttalelsen innen to måneder fra forkynningen. 22 Den belgiske regjeringen besvarte den grunngitte uttalelsen med et brev av 1. juni 1999. Den hevdet særlig at kontraktens hovedgjenstand var å yte flyfotograferingstjenester, som ikke faller inn under kategori 12 i vedlegg I A til direktiv 92/50, men under kategori 27 («Andre tjenester») i vedlegg I B. For øvrig viste den belgiske regjeringen til sitt svar på åpningsbrevet. I – 11886 KOMMISJONEN mot BELGIA

23Da Kommisjonen ikke var tilfreds med dette svaret, besluttet den å anlegge foreliggende søksmål. Realiteten Anførsler og argumenter fra partene

24Med sitt søksmål gjør Kommisjonen i det vesentlige gjeldende at tildelingen av den omtvistede kontrakten ved anskaffelse uten konkurranse er i strid med direktiv 92/50. 25 Den belgiske regjeringen anfører tre rettslige grunnlag i sitt forsvar. For det første kommer direktiv 92/50 ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten fordi utførelsen av denne må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 anvender begrepet. For det andre faller tjenestene som kontrakten gjelder, inn under vedlegg I B til direktiv 92/50, og følgelig er den omtvistede kontrakten ikke underlagt direktivets bestemmelser om begrensning av adgangen til forhandlet prosedyre og krav om kunngjøring av konkurransekunngjøring. For det tredje er bruken av forhandlet prosedyre berettiget i henhold til artikkel 11 nr. 3 i direktivet, særlig av tekniske årsaker og av hensyn til beskyttelse av eksklusive rettigheter.

26Med sitt første rettslige grunnlag bemerker den belgiske regjeringen at ett av de fem kriteriene for å få tildelt den omtvistede kontrakten var innehav av militær sikkerhetsklarering. Foretak som, under utførelsen av en offentlig kontrakt, har tilgang til data, anlegg eller utstyr som er klassifisert av de nasjonale myndighetene eller NATO, kan I – 11887 oppnå militær sikkerhetsklarering etter å ha gjennomgått sikkerhetssjekk. De foretak som ikke innehar militær sikkerhetsklarering, må, før de bearbeider dataene, oversende resultatene av sin fotografering til de generelle etterretningstjenestene (SRG), som kontrollerer om de inneholder klassifiserte objekter og om nødvendig gjør disse uidentifiserbare. De foretak som innehar slik klarering, mottar en liste over klassifiserte installasjoner, slik at de kan arbeide direkte med resultatene av sin fotografering og selv skjule de klassifiserte objektene før publisering eller distribusjon. Hensikten bak denne regelen er åpenbar: klassifisert materiale er av stor strategisk betydning. Spredning av geografisk informasjon om slike objekter innebærer alvorlige risikoer for terrorisme, sabotasje eller spionasje. Militær sikkerhetsklarering er dermed et særlig sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 anvender begrepet, og dette direktivet kommer derfor ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten.

27Kommisjonen gjør gjeldende at unntaket i artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50, som må tolkes strengt, ikke kommer til anvendelse i foreliggende sak. I henhold til belgisk rett må de foretak som ikke innehar militær sikkerhetsklarering, før de bearbeider sine data, oversende resultatene av sin fotografering til de belgiske sikkerhetstjenestene, som deretter kontrollerer om fotograferingen inneholder klassifiserte objekter og sensurerer dem om nødvendig. Hele formålet med å oppnå militær sikkerhetsklarering er å gi foretak som innehar den, fritak for slike tiltak. Det ville faktisk ikke være nødvendig for sikkerhetstjenestene å kontrollere fotograferingen til et foretak som innehar slik klarering, siden foretaket er bemyndiget til å arbeide direkte med usensurerte luftfotografier.

28Det følger av dette, i Kommisjonens anførsel, at vilkåret i den omtvistede kontrakten om at det kontraherende foretaket skal inneha militær sikkerhetsklarering, utgjør en særlig tillatelse som kreves av tilbydere I – 11888 KOMMISJONEN mot BELGIA i den forstand artikkel 30 nr. 1 i direktiv 92/50 anvender begrepet, snarere enn et særlig sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 anvender det. Førstnevnte bestemmelse utelukker ikke anvendelsen av direktiv 92/50, men tillater bare oppdragsgiveren å stille et tilleggskrav. Kravet om militær sikkerhetsklarering i tilknytning til den omtvistede kontrakten medfører derfor ikke at det ovennevnte direktivet ikke kommer til anvendelse. Domstolens vurdering 29 Artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 fastsetter særlig at direktivet ikke kommer til anvendelse på tjenester hvis utførelse må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med lover, forskrifter eller administrative bestemmelser som gjelder i den berørte medlemsstaten.

30Det er ikke omtvistet at Kongeriket Belgia er ansvarlig for å beskytte sikkerheten ikke bare ved sine nasjonale installasjoner, men også ved internasjonale organisasjoners installasjoner på sitt territorium, som NATO. Det er derfor opp til de belgiske myndighetene å fastsette de sikkerhetstiltak som er nødvendige for å beskytte slike installasjoner. 31 Den belgiske regjeringen har anført overfor Domstolen, uten at Kommisjonen har imøtegått dette, at all luftfotografering i Belgia må innsendes til de belgiske sikkerhetstjenestene for kontroll og eventuell sensurering, med mindre det berørte foretaket innehar militær sikkerhetsklarering, i så fall påhviler det foretaket selv å skjule bilder av hemmeligstemplede anlegg før enhver spredning av fotografiene. I – 11889 32 Den belgiske regjeringen har videre anført, uten at dette er blitt imøtegått av Kommisjonen, at prosedyren for å oppnå militær sikkerhetsklarering er strengt håndhevet og innebærer en grundig kontroll av det berørte foretaket. Tidligere adferd, omgangskrets, reiser til utlandet og medlemskap i organisasjoner hos samtlige ansatte som har tilgang til fotografiene, samt hos aksjonærene og lederne av foretaket, blir undersøkt inngående.

33Videre, igjen i henhold til den uimotsagte anførselen fra den belgiske regjeringen, må det aktuelle foretaket, for å sikre beskyttelsen av klassifisert informasjon i sin besittelse, oppfylle sikkerhetsbetingelser som er tilpasset konfidensialitetsnivået for den informasjonen det innehar. Det kreves særlige prosedyrer for tilgang til det registrerte materialet, og utstyret for lagring og bruk av de usensurerte fotograferingsresultatene må tilfredsstille visse sikkerhetskrav, blant annet at fotografier og tilhørende dokumenter skal oppbevares i en bombesikker bygning med en metalbeslått hoveddør beskyttet av et dobbelt alarmsystem som er permanent koblet til et sikkerhetsfirma.

34Det å oppnå militær sikkerhetsklarering er derfor ikke bare en administrativ formalitet, men krever at det sertifiserte foretaket oppfyller visse operative betingelser. Videre innebærer det at foretaket fortsetter å oppfylle sikkerhetskravene i etterfølgende operasjoner.

35Det å oppnå militær sikkerhetsklarering innebærer ikke at det sertifiserte foretaket fritas fra å treffe andre sikkerhetstiltak. Den eneste forskjellen er at de nasjonale sikkerhetstjenestenes systematiske involvering I – 11890 KOMMISJONEN mot BELGIA faller bort, mens det sertifiserte foretaket fortsatt er underlagt sikkerhetskrav, særlig plikten til selv å skjule eventuelle klassifiserte objekter før eventuell spredning av fotografiene.

36På bakgrunn av de belgiske bestemmelsene i sin helhet slik de er fremlagt for Domstolen, må det konkluderes med at utførelsen av tjenestene i henhold til den omtvistede kontrakten må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 anvender begrepet, herunder at det foretaket som yter tjenesten, må inneha militær sikkerhetsklarering.

37Det følger av dette at direktiv 92/50 i samsvar med denne bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på tjenestene som den omtvistede kontrakten dekker. 38 Søksmålet må følgelig forkastes, uten at det er nødvendig å behandle det andre og tredje rettslige grunnlaget som den belgiske regjeringen har anført i sitt forsvar.

Sakskostnader

39I henhold til artikkel 69 nr. 2 i prosessreglementet skal den tapende part dømmes til å dekke sakskostnadene dersom det er nedlagt påstand om dette. Ettersom den belgiske regjeringen ikke har nedlagt påstand om

sakskostnader

, skal partene bære sine egne

sakskostnader

. I – 11891 På dette grunnlag DOMSTOLEN (Sjette avdeling) uttaler: 1. Søksmålet forkastes. 2. Partene dømmes til å bære sine egne

sakskostnader

. Puissochet Schintgen Skouris Colneric Cunha Rodrigues Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg den 16. oktober 2003. R. Grass V. Skouris Justissekretær President I – 11892