C-264/03 Kommisjonen mot Frankrike

DOMSTOLENS DOM (Tredje avdeling) 20. oktober 2005 * I sak C-264/03, SØKSMÅL etter artikkel 226 EF om mislighold av forpliktelser, anlagt 17. juni 2003, Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved B. Stromsky, K. Wiedner og F. Simonetti som befullmektigede, med forkynnelsesadresse i Luxembourg, saksøker, mot Den franske republikk, representert ved G. de Bergues og D. Petrausch som befullmektigede, med forkynnelsesadresse i Luxembourg, saksøkt, * Sakens språk: fransk. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE DOMSTOLEN (Tredje avdeling), sammensatt av A. Rosas (refererende dommer), avdelingspresident, samt dommerne J. Malenovský, J.-P. Puissochet, A. Borg Barthet og U. Lõhmus, generaladvokat: M. Poiares Maduro, justissekretær: K. Sztranc, administrator, etter å ha gjennomgått den skriftlige saksbehandlingen og etter rettsmøtet 7. oktober 2004, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 24. november 2004, avsagt følgende Dom

1Ved sin søknad ber Kommisjonen for De europeiske fellesskap Domstolen fastslå at Den franske republikk, ved i artikkel 4 i lov nr. 85-704 av 12. juli 1985 om offentlig byggeherreansvar og dets forhold til privat prosjektledelse (JORF av 13. juli 1985, s. 7914), som endret ved lov nr. 96-987 av 14. november 1996 om gjennomføring av bytingningspakten (JORF av 15. november 1996, s. 16656) (heretter «lov nr. 85-704»), å ha forbeholdt oppgaven som delegert byggherre til en uttømmende opplisting av juridiske personer etter fransk rett, har misligholdt sine forpliktelser etter Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 (EFT 1997 L 328, s. 1) (heretter «direktiv 92/50»), og særlig artiklene 8 og 9 i dette direktivet, samt etter artikkel 49 EF. Rettslig ramme Fellesskapslovgivningen 2 Etter artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50 betyr «offentlige tjenestekontrakter» kontrakter om økonomisk vederlag inngått skriftlig mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver, med unntak for kontraktene opplistet i artikkel 1 bokstav a) nr. i)–ix). Etter artikkel 1 bokstav b) i direktivet betyr «oppdragsgivere» «staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger dannet av en eller flere av slike myndigheter eller offentligrettslige organer». Artikkel 1 bokstav c) definerer «tjenesteyter» som «enhver fysisk eller juridisk person, herunder et offentlig organ, som tilbyr tjenester». 3 Artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50 bestemmer at oppdragsgiverne skal sikre at det ikke forekommer diskriminering mellom ulike tjenesteleverandører. 4 Etter artikkel 6 i direktiv 92/50 «kommer dette direktiv ikke til anvendelse på offentlige tjenestekontrakter som tildeles en enhet som selv er en oppdragsgiver i henhold til artikkel 1 bokstav b), på grunnlag av en enerettighet vedkommende nyter i henhold til en offentliggjort lov, forskrift eller administrativ bestemmelse som er forenlig med traktaten». 5 Artikkel 7 nr. 1 bokstav a) i direktiv 92/50 bestemmer at direktivet gjelder for offentlige tjenestekontrakter der den anslåtte verdi eksklusiv merverdiavgift «er minst [EUR] 200 000». 6 Etter artikkel 8 i direktiv 92/50 skal kontrakter som gjelder tjenester opplistet i vedlegg IA til direktivet, tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdelingene III til VI, det vil si ved konkurranse og med hensiktsmessig offentliggjøring. 7 Kategori 12 i vedlegg IA til direktiv 92/50 omfatter «[a]rkitekttjenester; ingeniørtjenester og integrerte ingeniørtjenester; tjenester innen byplanlegging og landskapsarkitektur; tilknyttede vitenskapelige og tekniske konsulenttjenester; tekniske prøvings- og analysetjenester». 8 Etter artikkel 9 i direktiv 92/50 skal kontrakter som gjelder tjenester opplistet i vedlegg IB til direktivet, tildeles i samsvar med artiklene 14 og 16 i dette direktivet. Artikkel 14 gjelder felles regler på det tekniske området, og artikkel 16 gjelder kunngjøringer om resultatene av tildelingsprosedyrer. 9 Kategoriene 21 og 27 i vedlegg IB til direktiv 92/50 omfatter henholdsvis «juridiske tjenester» og «andre tjenester». 10 Artikkel 10 i direktiv 92/50 bestemmer at «[k]ontrakter som gjelder tjenester som er opplistet i både vedlegg IA og vedlegg IB, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdelingene III til VI når verdien av tjenestene opplistet i vedlegg IA er høyere enn verdien av tjenestene opplistet i vedlegg IB. Dersom dette ikke er tilfellet, skal de tildeles i samsvar med artiklene 14 og 16». Nasjonal lovgivning 11 Bestemmelsene i lov nr. 85-704 gjelder etter artikkel 1 for gjennomføring av alle bygge- og anleggsprosjekter og industrianlegg beregnet på drift av disse, der oppdragsgiverne er: «1. Staten eller dens offentlige foretak; 2. Lokale myndigheter, deres offentlige foretak, offentlige foretak for byplanlegging opprettet etter artikkel L. 321-1 i Code de l'urbanisme (plan- og bygningsloven), sammenslutninger av disse og sammenslutninger av ulike typer offentlige foretak, omtalt i artikkel L. 166-1 i Code des communes (kommuneloven);

3De private organer nevnt i artikkel L. 64 i Code de la sécurité sociale (trygdeloven), og konsortier og forbund av disse;

4De private organisasjoner for boliger med rimelig husleie, nevnt i artikkel L. 411-2 i Code de la construction et de l'habitation (bygge- og boligloven), og offentlig-private selskaper, for utleieboliger subsidiert av staten og tilbudt av slike organisasjoner og selskaper.» 12 Artikkel 2 i den aktuelle loven definerer oppdragsgiver som: «... den juridiske person, nevnt i artikkel 1, for hvem prosjektet skal bygges. Siden denne er primært ansvarlig for prosjektet, utfører den i denne rollen en oppgave i allmennhetens interesse som den ikke kan frasi seg. Oppdragsgiveren definerer i planleggingsdokumentet operasjonens mål og de behovene som skal tilfredsstilles, samt de sosiale, by- og bygningsplanmessige, arkitektoniske, funksjonelle, tekniske og økonomiske begrensningene og kravene, og kravene til tilpasning til landskap og miljøvern, som gjelder gjennomføringen og bruken av prosjektet.» 13 Artikkel 3 i loven bestemmer: «... oppdragsgiveren kan utpeke en fullmektig, på de vilkår som er fastsatt i avtalen nevnt i artikkel 5, til å oppfylle, i oppdragsgiverens navn og på dennes vegne, alle eller noen av følgende ansvarsoppgaver for oppdragsgiveren: 1. Definere de administrative og tekniske vilkårene etter hvilke prosjektet skal utarbeides og gjennomføres; 2. Forberede valget av prosjektleder, undertegne prosjektlederkontrakten, etter at oppdragsgiveren har godkjent valget av prosjektleder, og administrere denne kontrakten; 3. Godkjenne de foreløpige prosjektene og avtalene om prosjektet; 4. Forberede valget av entreprenør, undertegne kontrakten for arbeidene, etter at oppdragsgiveren har godkjent valget av entreprenør, og administrere denne kontrakten; 5. Betale vederlaget for prosjektledelse og arbeidene; 6. Akseptere arbeidene og gjennomføre eventuelle tiltak knyttet til de nevnte ansvarsoppgavene. Fullmektigen er ikke forpliktet overfor oppdragsgiveren på annen måte enn for riktig utførelse av de ansvarsoppgavene oppdragsgiveren har gjort fullmektigen personlig ansvarlig for. Fullmektigen representerer oppdragsgiveren overfor tredjeparter ved utførelsen av de ansvarsoppgavene som er betrodd ham, inntil oppdragsgiveren bekrefter at hans oppgave er fullført på de vilkår som er fastsatt i avtalen nevnt i artikkel 5. Han kan ta rettslige skritt.» 14 Etter artikkel 4 i lov nr. 85-704: «Ansvarsoppgavene angitt i foregående artikkel kan, innenfor rammen av deres fullmakter, kun betros til: (a) De juridiske personene nevnt i artikkel 1 nr. 1 og 2 i denne loven, med unntak for offentlige foretak innen helse og sosiale saker, som kun kan handle som fullmektig for andre slike foretak; (b) Juridiske personer der minst halvparten av kapitalen, direkte eller gjennom mellomledd, innehas av de juridiske personene nevnt i artikkel 1 nr. 1 og 2, og hvis formål er å yte disse bistand overfor oppdragsgiveren, forutsatt at de ikke opptrer som prosjektleder eller entreprenør på vegne av en tredjepart; (c) De private organisasjonene for boliger med rimelig husleie nevnt i artikkel L. 411-2 i Code de la construction et de l'habitation, men kun for andre organisasjoner for rimelige boliger og for prosjekter knyttet til en subsidiert boligoperasjon; (d) Lokale offentlig-private selskaper regulert av lov nr. 83-597 av 7. juli 1983 om lokale offentlig-private selskaper; (e) Offentlige foretak opprettet etter artikkel L. 321-1 i Code de l'urbanisme samt godkjente eller automatisk opprettede bygrunnforeninger etter artikkel L. 322-1 og følgende i Code de l'urbanisme; (f) Selskaper dannet etter artikkel 9 i lov nr. 51-592 av 24. mai 1951 om statskassens særkonti for 1951, som endret ved artikkel 28 i lov nr. 62-933 av 8. august 1962 som supplerer veiledningsloven om landbruk; (g) Enhver offentlig eller privat person som er betrodd opprettelsen av et samordnet utviklingsområde eller et boligutbyggingsprosjekt ...; (h) Selskaper som inngår kontrakten foreskrevet i artikkel L. 222-1 i Code de la construction et de l'habitation for gjennomføring av bymessig omstrukturering av store boligkomplekser og forfalne boligområder .... Disse myndighetene, foretakene og organene er underlagt bestemmelsene i denne loven ved utførelsen av de ansvarsoppgavene som etter denne artikkelen er betrodd dem av oppdragsgiveren. Reglene for tildeling av kontrakter som undertegnes av fullmektigen, er de reglene som gjelder for oppdragsgiveren, med forbehold for eventuelle nødvendige tilpasninger fastsatt ved dekret for å ta hensyn til fullmektigens mellomkomst.» 15 Artikkel 5 i lov nr. 85-704 bestemmer: «Forholdet mellom oppdragsgiveren og de juridiske personene nevnt i artikkel 4 skal reguleres av en avtale, som er ugyldig med mindre den inneholder: (a) Prosjektet som er gjenstand for avtalen, ansvarsoppgavene som er betrodd fullmektigen, vilkårene under hvilke oppdragsgiveren skal bekrefte fullføringen av fullmektigens oppgaver, de nærmere ordningene for fullmektigens vederlag, sanksjonene som gjelder fullmektigen ved mislighold av hans forpliktelser, og omstendighetene der avtalen kan bringes til opphør;» Forhåndsrettslig prosedyre

16Kommisjonen anså at visse bestemmelser i lov nr. 85-704, og særlig de som gjelder under hvilke omstendigheter en oppdragsgiver kan benytte seg av en driftsansvarlig og betro utførelsen av noen av sine ansvarsoppgaver til en delegert byggherre, var i strid med direktiv 92/50 og artikkel 49 EF. Ved brev av 25. juli 2001 sendte Kommisjonen Den franske republikk et åpningsbrev med oppfordring om å fremlegge sine merknader.

17Ved brev av 8. mars 2002 avviste de franske myndighetene Kommisjonens anførsler, med unntak for de som gjaldt driftsansvar regulert av artikkel 6 i lov nr. 85-704. De erkjente i den forbindelse at oppgaven som driftsansvarlig er en tjenesteleveranse etter fellesskapsretten, og opplyste at den heretter ville bli underlagt den nye franske Code des marchés publics (lov om offentlige anskaffelser).

18Ettersom Kommisjonen ikke var tilfreds med dette svaret, sendte den Den franske republikk en grunngitt uttalelse 27. juni 2002, der den anmodet om at nødvendige tiltak for å etterkomme uttalelsen ble vedtatt innen to måneder etter forkynningen.

19Ved brev av 14. oktober 2002 informerte Den franske republikk Kommisjonen om at den fastholdt de synspunktene som var fremlagt i brevet av 8. mars 2002.

20Ettersom Kommisjonen anså at misligholdet av forpliktelsene vedvarte med hensyn til delegert byggeherreansvar, besluttet den å anlegge dette søksmål. 21 Etter at søknaden i dette søksmål ble inngitt, vedtok de franske myndighetene ordonnans nr. 2004-566 av 17. juni 2004 som endrer lov nr. 85-704 (JORF av 19. juni 2004, s. 11020). Denne endringen tillater at fullmakten som delegert byggherre heretter kan betros enhver offentlig eller privat person, og fjerner dermed kravet om at fullmektigen må være en juridisk person etter fransk rett, men likevel med forbehold for overholdelse av visse regler om diskvalifikasjon beregnet på å forhindre interessekonflikter. Ifølge den franske regjering er denne endringen ikke et resultat av dette søksmålet og endrer ikke det rettsspørsmålet den forsvarer i denne forbindelsen. Søksmålet Partenes anførsler

22Kommisjonen anfører at Den franske republikk, ved i artikkel 4 i lov nr. 85-704 å ha forbeholdt oppgaven som delegert byggherre til visse uttømmende oppregnede kategorier av juridiske personer etter fransk rett, har misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 og særlig artiklene 8 og 9 i dette direktivet, samt etter artikkel 49 EF. 23 Ifølge Kommisjonen er fullmakten som delegert byggherre en offentlig tjenestekontrakt i henhold til artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/

50De oppgavene som er gjenstand for fullmakten, faller inn under kategori 12 i vedlegg IA til dette direktivet, med unntak for representasjonsoppgaver, slik at bestemmelsene i lov nr. 85-704 ikke er i samsvar med artikkel 8 i direktivet. Hva angår fullmakter som utelukkende eller i det vesentlige dekker representasjonsoppgaver, faller de inn under vedlegg IB til direktiv 92/50, slik at loven heller ikke er i samsvar med artikkel 9 i samme direktiv.

24Kommisjonen anfører dessuten at artikkel 4 i lov nr. 85-704, når det gjelder fullmakter som delegert byggherre med verdi under tersklene fastsatt i direktiv 92/50, samt fullmakter som utelukkende eller i det vesentlige dekker tjenestene nevnt i vedlegg IB til direktivet, utgjør en begrensning av prinsippet om fri bevegelighet for tjenester nedfelt i artikkel 49 EF. En slik begrensning kan verken begrunnes etter artiklene 45 EF og 55 EF, ettersom de berørte oppgavene ikke innebærer deltakelse, selv ikke av og til, i utøvelsen av offentlig myndighet, eller etter artiklene 46 EF og 55 EF, ettersom hensynene til offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkehelsen ikke er relevante under omstendighetene i denne saken. 25 Den franske regjering gjør gjeldende at fullmaktsavtalen for delegert byggeherreansvar etter lov nr. 85-704 ikke er en kommersiell kontrakt og ikke faller inn under direktiv 92/50s virkeområde. Fullmektigen deltar i en oppgave i allmennhetens interesse og kan ikke anses som en tjenesteyter. Fullmektigen representerer oppdragsgiveren, noe som i det vesentlige er fullmaktsforholdets funksjon. I den forbindelsen overføres ansvarsoppgavene til fullmektigen, ledsaget av en beslutningsmyndighet. Representasjonsfunksjonen er uatskillelig fra alle handlinger fullmektigen utfører på vegne av oppdragsgiveren. I utøvelsen av sine fullmakter, som i realiteten er en oppdragsgivers fullmakter, er fullmektigen underlagt fellesskapsdirektivene om offentlige anskaffelser. 26 Den franske regjering påberoper seg også sak C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. [2001] Sml. I-5409 om anvendelsen av Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54). Det følger av Domstolens resonnement i denne dommen, som analogt kan anvendes på faktum i denne saken, at en kontrakt om økonomisk vederlag, dersom den utgjør en fullmaktsavtale, kan falle utenfor virkeområdet for fellesskapsdirektivene om offentlige anskaffelser. Det er tilstrekkelig at fullmektigen selv er underlagt forpliktelsene som følger av disse direktivene. Lov nr. 85-704 underlegger kontrakter inngått av fullmektigen de samme forpliktelsene som om de var inngått av oppdragsgiveren.

27Ettersom fullmaktsavtalen for delegert byggeherreansvar etter den franske regjerings syn har slike kjennetegn at den ikke kan behandles på samme måte som en tjenestekontrakt, er artikkel 4 i lov nr. 85-704 ikke i strid med artikkel 49 EF. Domstolens bemerkninger Innledende merknader 28 Artikkel 3 i lov nr. 85-704 bestemmer at oppdragsgiveren kan utpeke en fullmektig, på de vilkår som er fastsatt i avtalen nevnt i artikkel 5 i loven, til å utføre, i oppdragsgiverens navn og på dennes vegne, alle eller noen av visse av sine ansvarsoppgaver. Artikkel 4 i loven forbeholder oppgaven som delegert byggherre til visse uttømmende oppregnede kategorier av personer. Den franske regjering har ikke bestridt at disse personene, slik Kommisjonen anfører, må være juridiske personer etter fransk rett.

29Det er riktignok slik at de franske myndighetene, etter at dette søksmålet ble anlagt, har endret lov nr. 85-704 ved å tillate at fullmakten som delegert byggherre heretter kan betros enhver offentlig eller privat person, og dermed avvikle kravet om at fullmektigen må være en juridisk person etter fransk rett. Det er likevel på sin plass å påpeke at spørsmålet om en medlemsstat har misligholdt sine forpliktelser, må avgjøres med utgangspunkt i situasjonen som forelå i medlemsstaten ved utløpet av fristen fastsatt i den grunngitte uttalelsen (se blant annet sak C-63/

02Kommisjonen mot Storbritannia [2003] Sml. I-821, avsnitt 11, og sak C-313/

03Kommisjonen mot Italia, ikke publisert i Sml., avsnitt 9). Domstolen kan ikke ta hensyn til etterfølgende endringer (se blant annet sak C-482/

03Kommisjonen mot Irland, ikke publisert i Sml., avsnitt 11, og sak C-341/

02Kommisjonen mot Tyskland [2005] Sml. I-2733, avsnitt 33).

30Under disse omstendighetene er det viktig å undersøke om artikkel 4 i lov nr. 85-704 er i samsvar med, for det første, bestemmelsene i direktiv 92/50 og, for det andre, prinsippet om fri bevegelighet for tjenester nedfelt i artikkel 49 EF.

31Hva angår den angivelige overtredelsen av direktiv 92/50, må det for det første fastslås om, og i så fall i hvilken utstrekning, fullmaktsavtalen for delegert byggeherreansvar slik den er definert i lov nr. 85-704, faller inn under direktivets virkeområde. I den forbindelsen er det på sin plass å bemerke at direktivet ikke gjelder for kontrakter med verdi under den terskel som er fastsatt der.

32Hva angår anførselen om brudd på artikkel 49 EF, er det på sin plass å påpeke at bestemmelsene i EF-traktaten om fri bevegelighet er ment å gjelde for offentlige kontrakter som faller utenfor virkeområdet for direktiv 92/50. Selv om visse kontrakter er unntatt fra virkeområdet til fellesskapsdirektivene om offentlige anskaffelser, er likevel de oppdragsgiverne som inngår slike kontrakter, forpliktet til å overholde traktatens grunnleggende regler og særlig ikke-diskrimineringsprinsippet på grunnlag av nasjonalitet (se i denne retning sak C-324/98 Telaustria og Telefonadress [2000] Sml. I-10745, avsnitt 60; sak C-92/00 HI [2002] Sml. I-5553, avsnitt 47, og kjennelsen av 3. desember 2001 i sak C-59/00 Vestergaard [2001] Sml. I-9505, avsnitt 20). 33 Dette gjelder særlig offentlige tjenestekontrakter hvis verdi ikke når tersklene fastsatt i direktiv 92/

50Det faktum at fellesskapslovgiver anså at de strenge særprosedyrene fastsatt i direktivene om offentlige anskaffelser ikke er hensiktsmessige for offentlige kontrakter av lav verdi, innebærer ikke at disse kontraktene er utelukket fra fellesskapsrettens virkeområde (se kjennelsen i Vestergaard, avsnitt 19). Likeledes er kontrakter som faller utenfor virkeområdet for direktiv 92/50, som konsesjonskontrakter, fortsatt underlagt traktatens alminnelige regler (se i denne retning sak C-231/03 Coname [2005] Sml. I-7287, avsnitt 16).

34Endelig er det på sin plass å påpeke at aktiviteter som i en gitt medlemsstat er forbundet, selv av og til, med utøvelsen av offentlig myndighet, ikke faller inn under artikkel 49 EFs virkeområde i henhold til første ledd i artikkel 45 EF og artikkel 55 EF. Anførselen om overtredelse av direktiv 92/50 35 Uttrykket «offentlige tjenestekontrakter» er definert i artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/

50Denne bestemmelsen fastsetter at slike kontrakter er kontrakter om økonomisk vederlag inngått skriftlig mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver.

36For å fastslå om fullmaktsavtalen for delegert byggeherreansvar etter lov nr. 85-704 faller inn under direktiv 92/50s virkeområde, er det nødvendig å undersøke om kriteriene fastsatt i artikkel 1 bokstav a) i direktivet er oppfylt. Ettersom denne bestemmelsen ikke inneholder noen uttrykkelig henvisning til medlemsstatenes rett med henblikk på å fastslå dens betydning og rekkevidde, er det ikke nødvendig å undersøke hvordan fransk rett kategoriserer slike avtaler.

37I denne saken synes de nevnte kriteriene å være oppfylt.

38For det første bestemmer artikkel 5 i lov nr. 85-704 at forholdet mellom oppdragsgiveren på den ene siden og den delegerte byggherren på den andre siden skal reguleres av en avtale som inngås skriftlig mellom dem. Det fremgår videre av den samme bestemmelsen at den delegerte byggherren mottar vederlag. Denne avtalen kan derfor anses som en kontrakt om økonomisk vederlag, inngått skriftlig.

39Hva deretter angår uttrykket «oppdragsgivere», er disse definert i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 som «staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger dannet av en eller flere av slike myndigheter eller offentligrettslige organer». 40 Artikkel 1 i lov nr. 85-704 bestemmer at de personene som kan utøve oppgavene som oppdragsgiver, er staten og dens offentlige foretak, lokale myndigheter, deres offentlige foretak, offentlige foretak for byplanlegging, sammenslutninger av disse og sammenslutninger av ulike typer offentlige foretak. De private organene nevnt i artikkel L. 64 i Code de la sécurité sociale kan også inngå fullmaktsavtaler for delegert byggeherreansvar etter denne loven, det samme gjelder konsortier og forbund av disse, samt private organisasjoner for rimelige boliger og offentlig-private selskaper, for utleieboliger subsidiert av staten og tilbudt av slike organisasjoner og selskaper.

41I denne saken er det ikke omtvistet at disse personene kan være «oppdragsgivere» i henhold til artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50.

42Endelig definerer artikkel 1 bokstav c) i direktiv 92/50 «tjenesteyter» som «enhver fysisk eller juridisk person, herunder et offentlig organ, som tilbyr tjenester». Artikkel 50 EF behandler «tjenester» som sådanne «i den utstrekning de normalt ytes mot vederlag, for så vidt de ikke er undergitt bestemmelsene om fri bevegelighet for varer, kapital og personer». Kontrakter som gjelder tjenester opplistet i vedlegg IA til direktiv 92/50, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdelingene III til VI, og de som gjelder tjenester opplistet i vedlegg IB, i samsvar med artiklene 14 og 16 i dette direktivet. 43 Personene som kan utpekes til å oppfylle ansvarsoppgavene som delegert byggherre, er opplistet i artikkel 4 i lov nr. 85-704. Det er på sin plass å bemerke at noen av disse personene selv kan være oppdragsgivere i henhold til artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50. Mens artikkel 6 i dette direktivet utelukker fra dets virkeområde offentlige tjenestekontrakter som kontrakt på vegne av oppdragsgiveren, har han ikke tilstrekkelig selvstendighet i utførelsen av sine handlinger til at det kan anses at han er mottaker av en overføring av offentlig myndighet. Etter artikkel 2 i lov nr. 85-704 utfører oppdragsgiveren, som har det primære ansvaret for prosjektet, i den rollen en oppgave i allmennhetens interesse som han ikke kan frasi seg. Videre kan agenten bare handle etter at oppdragsgiveren har gitt sin godkjenning. Hva gjelder betaling av vederlag til tjenesteleverandørene og entreprenørene, finansieres dette av oppdragsgiveren, slik at agenten heller ikke på dette området har noe handlingsrom. Agenten begrenser seg til å forskuttere midler, som refunderes av oppdragsgiveren.

55Under disse omstendighetene faller oppdragstakeravtaler om delegert prosjektstyring, hvis gjenstand er oppgaver som innebærer en funksjon som representant for oppdragsgiveren, inn under artikkel 9 i og vedlegg IB til direktiv 92/50. 56 Den begrunnelsen Domstolen fulgte i avsnitt 100 i dommen i Ordine degli Architetti og andre, vedrørende anvendelsen av direktiv 93/37, er ikke egnet til å undergrave denne konklusjonen. Domstolen bemerket, med hensyn til overholdelse av det direktivet i saker om gjennomføring av infrastrukturarbeider under slike omstendigheter som ble forelagt den, at det ikke var nødvendig at kommunale myndigheter selv anvendte de kontraktstildelingsprosedyrene som er fastsatt i den bestemmelsen. Det direktivet ble fremdeles gitt full virkning så lenge den nasjonale lovgivningen tillot de kommunale myndighetene å kreve at utbyggeren som innehar byggetillatelsen, utfører det kontrakterte arbeidet i samsvar med disse prosedyrene.

57Denne vurderingen ble gjort i konteksten av spesifikk lovgivning om reguleringsplanlegging, etter hvilken utstedelsen av en byggetillatelse medførte at innehaveren betalte et bidrag til infrastrukturkostnadene som ble generert av prosjektet. Denne utbyggeren kunne imidlertid, ved hel eller delvis motregning mot det skyldige beløpet, påta seg å utføre infrastrukturarbeidene direkte. For sistnevnte hypotetiske tilfelle konkluderte Domstolen med at det dreide seg om en offentlig bygge- og anleggskontrakt i henhold til direktiv 93/37. Siden kommunen ikke hadde myndighet til å velge hvem som skulle ha ansvaret for gjennomføringen av infrastrukturarbeidene, ettersom denne personen etter loven er eier av den eiendommen som skal utvikles og innehaver av byggetillatelsen, var det mulig å fastslå at tildelingsprosedyrene kunne anvendes, i stedet for av kommunen, av innehaveren av tillatelsen – den eneste personen som i henhold til loven er egnet til å utføre arbeidene – som et alternativ til betaling til kommunen av et bidrag til infrastrukturkostnadene. Denne situasjonen er forskjellig fra den situasjonen som reguleres av lov nr. 85-704, som overlater til oppdragsgiveren valget av agent og ikke fastsetter forutgående forpliktelser som agentens vederlag ville være vederlag for.

58I lys av de foregående betraktningene må det fastslås at en oppdragstakeravtale, som definert ved lov nr. 85-704, er en offentlig tjenestekontrakt i henhold til artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50 og faller innenfor direktivets anvendelsesområde. KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE

59Det er derfor nødvendig å undersøke om artikkel 4 i lov nr. 85-704, som forbeholder rollen som agent til uttømmende opplistede kategorier av juridiske personer etter fransk rett, er i samsvar med bestemmelsene i direktiv 92/50.

60I den forbindelse er det viktig å minne om at direktiv 92/50 tar sikte på å forbedre tjenesteleverandørenes tilgang til kontraktstildelingsprosedyrer for å eliminere praksis som begrenser konkurransen generelt og deltakelse i kontrakter av statsborgere fra andre medlemsstater spesielt. Disse prinsippene er omtalt i artikkel 3 nr. 2 i det direktivet, som forbyr diskriminering mellom ulike tjenesteleverandører.

61Det må fastslås at artikkel 4 i lov nr. 85-704 ikke er i samsvar med likebehandlingsprinsippet mellom ulike tjenesteleverandører, i den grad denne bestemmelsen forbeholder oppgaven med delegert prosjektstyring til uttømmende opplistede kategorier av juridiske personer etter fransk rett.

62Videre, uten at det engang er nødvendig å fastslå hvilke tjenester som faller inn under vedlegg IA til direktiv 92/50 og hvilke som faller inn under vedlegg IB til dette direktivet, samt i den sammenheng hvilken virkning anvendelsen av artikkel 10 i direktivet kan ha, er det fastslått at lov nr. 85-704 ikke foreskriver noen prosedyre for å sette valget av agent ut på anbud.

63Under disse omstendighetene er klagen om overtredelse av direktiv 92/50 velbegrunnet. Klagen om brudd på artikkel 49 EF

64For offentlige tjenestekontrakter som faller utenfor direktiv 92/50s anvendelsesområde, gjenstår det å avgjøre om artikkel 4 i lov nr. 85-704 er i samsvar med prinsippet, nedfelt i artikkel 49 EF, om fri bevegelighet for tjenester.

65Det må innledningsvis bemerkes at, som angitt i avsnitt 49 til 55 i denne dommen, gir en oppdragstakeravtale om delegert prosjektstyring, som definert ved lov nr. 85-704, ikke agenten oppgaver knyttet til utøvelsen av offentlig myndighet, verken for oppgavene med administrativ eller teknisk bistand eller for representasjonsoppgavene som er overlatt til ham. Som følge herav kommer unntaket i artikkel 45 EF og 55 EF ikke til anvendelse i dette tilfellet. 66 Artikkel 49 EF forbyr restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester innen Det europeiske fellesskap overfor statsborgere i medlemsstater som er etablert i en annen stat i Fellesskapet enn den staten der mottakeren av tjenestene befinner seg. Videre er det fast rettspraksis at denne bestemmelsen krever eliminering av enhver restriksjon, selv om den gjelder likt for nasjonale tjenesteleverandører og for leverandører fra andre medlemsstater, når den er egnet til å forby eller hindre virksomheten til en tjenesteleverandør etablert i en annen medlemsstat der han lovlig tilbyr lignende tjenester (se særlig sak C-262/

02Kommisjonen mot Frankrike [2004] Sml. I-6569, avsnitt 22, og sak C-429/02 Bacardi France [2004] Sml. I-6613, avsnitt 31 og den rettspraksis som det er vist til der). KOMMISJONEN MOT FRANKRIKE

67En medlemsstat kan særlig ikke gjøre leveransen av tjenester på sitt territorium betinget av overholdelse av alle vilkårene som kreves for etablering, og dermed frata alle praktisk effekt de traktatbestemmelsene som har til formål å garantere fri bevegelighet for tjenester (se sak C-180/

89Kommisjonen mot Italia [1991] Sml. I-709, avsnitt 15).

68I dette tilfellet må det fastslås at artikkel 4 i lov nr. 85-704 utgjør et hinder for fri bevegelighet for tjenester i henhold til artikkel 49 EF, ettersom den medfører at oppgaven med delegert prosjektstyring forbeholdes en uttømmende liste over juridiske personer etter fransk rett. 69 Imidlertid tillater artikkel 46 EF, lest i sammenheng med artikkel 55 EF, restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester som er begrunnet i hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet eller folkehelsen. Gjennomgangen av saksdokumentene har imidlertid ikke gjort det mulig å fastslå noen slik begrunnelse.

70Under disse omstendighetene er klagen om brudd på artikkel 49 EF velbegrunnet. 71 Tatt i betraktning alle de foregående betraktningene, må det fastslås at Den franske republikk, ved i artikkel 4 i lov nr. 85-704 å forbeholde oppgaven med delegert prosjektstyring til en uttømmende liste over juridiske personer etter fransk rett, har misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 og artikkel 49 EF.

Sakskostnader

72I henhold til artikkel 69 nr. 2 i prosessreglementet skal den tapende part pålegges å betale sakskostnadene dersom dette er krevd. Ettersom Kommisjonen har krevd at Den franske republikk idømmes

sakskostnader

, og ettersom sistnevnte har tapt saken, må den pålegges å betale sakskostnadene. På dette grunnlag har Domstolen (Tredje avdeling) avsagt følgende DOM: Det fastslås at Den franske republikk, ved i artikkel 4 i lov nr. 85-704 av 12. juli 1985 om offentlig prosjektansvar og dets forhold til privat prosjektledelse, som endret ved lov nr. 96-987 av 14. november 1996 om gjennomføring av bypakten, å forbeholde oppgaven med delegert prosjektstyring til en uttømmende liste over juridiske personer etter fransk rett, har misligholdt sine forpliktelser etter Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter, som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997, og etter artikkel 49 EF. [Underskrifter]