C-267/18 Delta: Uautorisert underleveranse og avvisning

# Samling av avgjørelser ## DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) ### 3. oktober 2019 * «Prejudisiell foreleleggelse – offentlige kontrakter – åpen anbudskonkurranse – direktiv 2014/24/EU – artikkel 57 nr. 4 – fakultative avvisningsgrunnlag – avvisning av en økonomisk aktør fra deltakelse i offentlige anbudskonkurranser – heving av en tidligere kontrakt på grunn av at en del av denne ble gitt til underleverandør – begrepet «betydelige eller vedvarende mangler» – rekkevidde» I sak C-267/18, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Curtea de Apel București (ankedomstolen i Bucuresti, Romania) ved

avgjørelse

av 2. april 2018, innkommet til Domstolen den 17. april 2018, i saken **Delta Antrepriză de Construcții şi Montaj 93 SA** mot **Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA,** har **DOMSTOLEN (Fjerde avdeling),** sammensatt av avdelingsleder M. Vilaras og dommerne K. Jürimäe, D. Šváby (refererende dommer), S. Rodin og N. Piçarra, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: førstekonsulent R. Șereș, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet den 27. februar 2019, etter at det er avgitt innlegg av: – Delta Antrepriță de Construcții şi Montaj 93 SA ved avocați I.G. Iacob, R.E. Cîrlig, I. Cojocaru, A.M. Abrudan og I. Macovei, – den rumenske regjering ved C.-R. Canțăr, R.I. Hațieganu og L. Lițu, som befullmektigede, – den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget, – Europa-Kommisjonen ved A. Biolan, P. Ondrůšek og L. Haasbeek, som befullmektigede, --- \* Prosessspråk: rumensk. DA ECLI:EU:C:2019:826 1 --- DELTA ANTREPRIZĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 8. mai 2019, avsagt følgende ## Dom **1** Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 57 nr. 4 bokstav g) i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014 L 94 s. 65). **2** Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Delta Antrepriză de Construcții si Montaj 93 SA (heretter «Delta») og Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (heretter «CNAIR») i dennes egenskap av oppdragsgiver, vedrørende avvisningen av Delta fra deltakelse i en offentlig anbudskonkurranse. ## Rettsregler ### EU-retten #### Direktiv 2014/24 **3** Følgende fremgår av 101. og 102. betraktning til direktiv 2014/24: «(101) Oppdragsgivere bør […] ha mulighet til å avvise økonomiske aktører som har vist seg å være upålitelige, blant annet som følge av overtredelser av miljømessige eller sosiale forpliktelser, herunder regler om tilgang for funksjonshemmede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av vedkommendes yrke, som for eksempel overtredelser av konkurranseregler eller regler for intellektuell eiendomsrett. Det bør presiseres at alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av et yrke kan så tvil om en økonomisk aktørs integritet og således gjøre den økonomiske aktøren uegnet til å få tildelt en offentlig kontrakt, uavhengig av om den økonomiske aktøren for øvrig har den tekniske og økonomiske kapasiteten til å gjennomføre kontrakten. I betraktning av at oppdragsgiveren vil være ansvarlig for konsekvensene av sine eventuelle feilaktige avgjørelser, bør oppdragsgivere også fortsatt fritt kunne avgjøre om det er begått en alvorlig forsømmelse, når de, før det er truffet en endelig og bindende

avgjørelse

på grunnlag av obligatoriske avvisningsgrunnlag, på tilstrekkelig vis kan påvise at den økonomiske aktøren har misligholdt sine forpliktelser, herunder forpliktelser knyttet til betaling av skatter og avgifter eller bidrag til sosiale sikringsordninger, med mindre annet er fastsatt i nasjonal lovgivning. De bør dessuten ha mulighet til å avvise søkere eller tilbydere hvis gjennomføring av tidligere offentlige kontrakter har vært forbundet med store mangler med hensyn til vesentlige krav, for eksempel manglende levering eller utførelse, vesentlige mangler ved den leverte varen eller tjenesteytingen, som har gjort den ubrukelig til det påtenkte formålet, eller ukorrekt adferd som har skapt alvorlig tvil om den økonomiske aktørens pålitelighet. Det bør fastsettes en maksimumsvarighet for slike avvisninger i nasjonal lovgivning. Anvendes det fakultative avvisningsgrunnlag, bør oppdragsgiverne legge særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet. Mindre uregelmessigheter bør bare under ekstraordinære omstendigheter føre til avvisning av en økonomisk aktør. Gjentatte tilfeller av mindre uregelmessigheter bør imidlertid gi grunn til tvil om en økonomisk aktørs troverdighet, noe som kan berettige avvisning. 2 ECLI:EU:C:2019:826 --- DELTA ANTREPRIZĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 (102) Det bør imidlertid tas hensyn til muligheten for at økonomiske aktører kan iverksette samsvarstiltak med sikte på å avhjelpe konsekvensene av eventuelle straffbare handlinger eller forsømmelser og effektivt forebygge ytterligere forekomster av den ukorrekte adferden. Dette kan særlig omfatte personalmessige og organisatoriske tiltak, for eksempel avbrudd av alle forbindelser med personer eller organisasjoner som er involvert i den ukorrekte adferden, relevant reorganisering av medarbeidere, gjennomføring av rapporterings- og kontrollsystemer, opprettelse av en intern revisjonsstruktur for å overvåke overholdelse samt vedtakelse av interne regler for ansvar og kompensasjon. Der slike tiltak yter tilstrekkelig garanti, bør den berørte økonomiske aktøren ikke lenger avvises utelukkende på dette grunnlaget. Økonomiske aktører bør ha mulighet til å anmode om at samsvarstiltak som er truffet med sikte på mulig deltakelse i anbudskonkurransen, gjennomgås. Det bør imidlertid være opp til medlemsstatene å fastsette de nøyaktige prosessuelle og innholdsmessige betingelsene som gjelder i slike tilfeller. Det bør særlig stå dem fritt å beslutte om de ønsker å tillate de enkelte oppdragsgiverne å utføre de relevante vurderingene eller overdra denne oppgaven til andre myndigheter på sentralt eller desentralt plan.» **4** Direktivets artikkel 57, som har overskriften «Avvisningsgrunnlag», bestemmer: «[…] 4. Oppdragsgiverne kan avvise, eller medlemsstatene kan kreve at oppdragsgiverne avviser, en økonomisk aktør fra deltakelse i en anbudskonkurranse i følgende tilfeller: […] g) dersom den økonomiske aktøren har utvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med oppfyllelsen av et vesentlig krav under en tidligere offentlig kontrakt eller en tidligere kontrakt med en ordregivende enhet eller en tidligere konsesjonskontrakt, som har medført den nevnte tidligere kontraktens heving før avtalt tid, erstatning eller andre sammenlignbare sanksjoner h) dersom den økonomiske aktøren har gitt grovt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysningene som kreves til verifisering av at det ikke er grunnlag for avvisning, eller av at utvalgskriteriene er oppfylt, har tilbakeholdt slike opplysninger eller ikke er i stand til å oversende supplerende dokumenter i henhold til artikkel 59, eller […] 5. Oppdragsgiverne avviser når som helst i løpet av prosedyren en økonomisk aktør dersom det viser seg at den økonomiske aktøren, i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren, befinner seg i en av de situasjonene som nevnes i artikkel 1 og 2. Oppdragsgiverne kan når som helst i løpet av prosedyren avvise eller av medlemsstatene anmodes om å avvise en økonomisk aktør dersom det viser seg at den økonomiske aktøren, i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren, befinner seg i en av de situasjonene som nevnes i nr. 4.

6En økonomisk aktør som befinner seg i en av de situasjonene som er omhandlet i nr. 1 og 4, kan fremlegge dokumentasjon for at de tiltakene som den økonomiske aktøren har truffet, er tilstrekkelige til å vise aktørens pålitelighet til tross for et relevant avvisningsgrunnlag. Dersom slik dokumentasjon anses for å være tilstrekkelig, avvises ikke den berørte økonomiske aktøren fra anbudskonkurransen. ECLI:EU:C:2019:826 3 --- DELTA ANTREPRIZĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ

93Med henblikk på dette skal den økonomiske aktøren bevise at denne har ytet erstatning eller påtatt seg å yte erstatning for eventuelle skader som følge av overtredelsen av straffeloven eller forsømmelsen, har gjort grundig rede for forholdene og omstendighetene gjennom et aktivt samarbeid med undersøkelsesmyndighetene, og har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge ytterligere overtredelser av straffeloven eller forsømmelse. De tiltakene som er truffet av de økonomiske aktørene, skal vurderes under hensyntagen til alvorlighetsgraden av og de særlige omstendighetene rundt overtredelsen av straffeloven eller forsømmelsen. Dersom tiltakene anses for å være utilstrekkelige, mottar den økonomiske aktøren en begrunnelse for denne avgjørelsen. En økonomisk aktør som ved en endelig dom er blitt avvist fra deltakelse i anbudskonkurranser eller konsesjonstildelingsprosedyrer, er ikke berettiget til å benytte seg av muligheten som fastsettes i dette nummeret, under den avvisningsperioden som følger av dommen i de medlemsstatene der dommen har virkning. 7. Medlemsstatene skal ved hjelp av lover eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastsette gjennomføringsbestemmelser for denne artikkelen. De skal særlig fastsette den maksimale avvisningsperioden, dersom den økonomiske aktøren ikke har truffet noen tiltak som angitt i nr. 6 for å vise sin pålitelighet. Når avvisningsperioden ikke er fastsatt ved endelig dom, må perioden høyst være fem år fra datoen for den endelige dommen i de i nr. 1 nevnte tilfellene, og tre år fra datoen for den relevante hendelsen i de i nr. 4 nevnte tilfellene.» **5** Det nevnte direktivets artikkel 71 vedrørende «Underentreprise» har følgende ordlyd: «[…]

2I konkurransegrunnlaget kan oppdragsgiveren anmode eller kan av en medlemsstat forpliktes til å anmode tilbyderen om i tilbudet å angi hvilke deler av en kontrakt han har til hensikt å gi til underleverandør til tredjemann, samt hvilke underleverandører han foreslår. […]

5I forbindelse med bygge- og anleggskontrakter og med tjenesteyting som skal leveres ved et anlegg under oppdragsgiverens direkte tilsyn, krever oppdragsgiveren etter tildelingen av kontrakten, og senest når gjennomføringen av kontrakten påbegynnes, at hovedentreprenøren meddeler oppdragsgiveren navn, kontaktopplysninger og juridiske representanter for sine underleverandører som er involvert i de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, såfremt disse er kjent på dette tidspunktet. Oppdragsgiveren krever at hovedentreprenøren gir oppdragsgiveren melding om enhver endring av disse opplysningene under kontraktens løpetid og om de påkrevde opplysningene for eventuelle nye underleverandører som den senere trekker inn i de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene eller den aktuelle tjenesteytingen. Uavhengig av første ledd kan medlemsstatene direkte pålegge hovedentreprenøren å fremlegge de påkrevde opplysningene. Når det er nødvendig med henblikk på denne artikkelens nr. 6 bokstav b), skal de påkrevde opplysningene ledsages av underleverandørenes egenerklæringer, jf. artikkel 59. Gjennomføringstiltakene i henhold til denne artikkelens nr. 8 kan fastsette at underleverandører som anmeldes etter kontraktens tildeling, skal fremlegge sertifikater og annen dokumentasjon i stedet for egenerklæringen. 4 ECLI:EU:C:2019:826 --- DELTA ANTREPRIȚĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 Første ledd gjelder ikke for leverandører. Oppdragsgiverne kan utvide eller kan anmodes av medlemsstatene om å utvide de forpliktelsene som er omhandlet i første ledd, for eksempel til: a) varekontrakter, til tjenestekontrakter, bortset fra kontrakter som gjelder tjenesteyting som leveres ved anlegg under oppdragsgiverens direkte tilsyn, eller til leverandører som er involvert i bygge- og anleggskontrakter eller tjenestekontrakter b) underleverandører til hovedentreprenørens underleverandører eller lenger ned i underleverandørkjeden.

6Med henblikk på å unngå tilsidesettelse av de forpliktelsene som er omhandlet i artikkel 18 nr. 2, kan det treffes passende tiltak, som for eksempel: a) Når en medlemsstats nasjonale lovgivning foreskriver en mekanisme for solidaransvar mellom underleverandører og hovedentreprenøren, sikrer medlemsstaten at de berørte reglene anvendes i samsvar med betingelsene i artikkel 18 nr. 2. b) Oppdragsgiverne kan i samsvar med artikkel 59, 60 og 61 kontrollere, eller kan av medlemsstatene anmodes om å kontrollere, om det er grunnlag for å avvise underleverandører i henhold til artikkel

57I slike tilfeller krever oppdragsgiveren at den økonomiske aktøren erstatter en underleverandør […] med hensyn til hvilken kontrollen har vist at det foreligger obligatoriske avvisningsgrunnlag. Oppdragsgiveren kan kreve eller kan anmodes av en medlemsstat om å kreve at den økonomiske aktøren erstatter en underleverandør med hensyn til hvilken kontrollen har vist at det foreligger ikke-obligatoriske avvisningsgrunnlag. […]» #### Gjennomføringsforordning (EU) 2016/7 **6** Kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2016/7 av 5. januar 2016 om et standardskjema for det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (EUT 2016 L 3 s. 16) inneholder et vedlegg 2 med overskriften «Standardskjema for det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD)». Vedleggets del III med overskriften «Avvisningsgrunnlag» presiserer reglene for anvendelsen av artikkel 57 i direktiv 2014/24. ### Rumensk rett **7** Artikkel 167 nr. 1 i Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (lov nr. 98/2016 om offentlige kontrakter) av 19. mai 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 390 av 23.5.2016) bestemmer: «1. Oppdragsgiveren avviser enhver økonomisk aktør som befinner seg i en av følgende situasjoner, fra prosedyren for tildeling av den offentlige kontrakten/rammeavtalen: […] g) Den økonomiske aktøren har i alvorlig omfang eller gjentatte ganger misligholdt sine forpliktelser i kraft av en tidligere offentlig kontrakt, bransjekontrakt eller konsesjonskontrakt, og dette misligholdet har medført den nevnte tidligere kontraktens heving før avtalt tid, erstatning eller andre sammenlignbare sanksjoner. ECLI:EU:C:2019:826 5 --- DELTA ANTREPRIȚĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 h) Den økonomiske aktøren har gitt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysningene som kreves av oppdragsgiveren til verifisering av at det ikke er grunnlag for avvisning, eller av at kvalifikasjons- og utvalgskriteriene er oppfylt, har tilbakeholdt slike opplysninger eller er ikke i stand til å oversende de nødvendige supplerende dokumentene. […] […]

8Med de alvorlige mislighold av kontraktsmessige forpliktelser som er omhandlet i nr. 1 bokstav g), forstås for eksempel manglende oppfyllelse av kontrakten, levering/gjennomføring/tilvegebringelse av varer/bygge- og anleggsarbeider/tjenesteyting som utviser så vesentlige mangler at de er uegnet til den i kontrakten fastsatte bruken.» **8** Denne lovens artikkel 171 fastsetter: «1. Enhver økonomisk aktør som befinner seg i en av de situasjonene som er omhandlet i artikkel 164 og 167, som medfører avvisning fra anbudskonkurransen, kan fremlegge dokumentasjon for at de tiltakene som den økonomiske aktøren har truffet, er tilstrekkelige til å vise aktørens pålitelighet til tross for avvisningsgrunnlagene.

2Dersom oppdragsgiveren er av den oppfatning at den dokumentasjonen som den økonomiske aktøren har inngitt i henhold til nr. 1, er tilstrekkelig til konkret å vise aktørens pålitelighet, avviser ikke myndigheten den økonomiske aktøren fra anbudskonkurransen. 3. Den dokumentasjonen som er omhandlet i nr. 1, og som den økonomiske aktøren som befinner seg i en av de situasjonene som er omhandlet i artikkel 164 og 167, kan inngi til oppdragsgiveren, omfatter bevis for at denne har ytet erstatning eller påtatt seg å yte erstatning for eventuelle skader som følge av overtredelsen av straffeloven eller forsømmelsen, har gjort grundig rede for forholdene og omstendighetene gjennom et aktivt samarbeid med undersøkelsesmyndighetene og har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak, som avbrudd av alle forbindelser med personer og organisasjoner som er involvert i den ukorrekte adferden, relevant reorganisering av medarbeidere, gjennomføring av rapporterings- og kontrollsystemer, opprettelse av en intern revisjonsstruktur for å overvåke overholdelse samt vedtakelse av interne regler for ansvar og kompensasjon, for å forebygge ytterligere overtredelser av straffeloven eller [enhver annen] forsømmelse. […]» ## Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet **9** Ved

avgjørelse

av 3. oktober 2014 tildelte Râmnicu Vâlcea kommune (Romania) (heretter «kommunen») en midlertidig virksomhetssammenslutning, der Delta hadde en ledende rolle (heretter «virksomhetssammenslutning nr. 1»), en bygge- og anleggskontrakt med sikte på renovering og modernisering av et fritidsanlegg (heretter «kontrakt nr. 1»). **10** Den 7. juni 2017 hevet kommunen den nevnte kontrakten med den begrunnelse at virksomhetssammenslutning nr. 1 uten å ha innhentet kommunens forhåndstillatelse hadde benyttet en underleverandør. **11** Den 25. juli 2017 la den nevnte kommunen inn et undersøkelsestiltak (heretter «tiltaket») på nettplattformen betegnet «det elektroniske offentlige innkjøpssystemet» (heretter «innkjøpssystemet»), som angav dels at denne kontrakten var blitt hevet på grunn av at virksomhetssammenslutning nr. 1 hadde utvist mangler, dels at den nevnte hevingen hadde påført kommunen et tap som den oppgjorde til 2 345 299,70 rumenske lei (RON) (ca. 521 000 EUR). 6 ECLI:EU:C:2019:826 --- DELTA ANTREPRIȚĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 **12** Ved kunngjøring av konkurranse av 27. juli 2017 innledet CNAIR en offentlig anbudskonkurranse vedrørende utførelse av bygge- og anleggsarbeider for gjennomføring av utvidelsen av en landevei. I dette øyemed hadde den til hensikt å inngå en rammeavtale på 210 627 629 RON (ca. 46 806 140 EUR) for en periode på 84 måneder. **13** I forbindelse med denne prosedyren avga den midlertidige virksomhetssammenslutningen bestående av Delta, Aleandri SpA og Luca Way Srl (heretter «virksomhetssammenslutning nr. 2») tilbud. **14** Ettersom CNAIRs vurderingsutvalg innhentet opplysninger vedrørende alle tilbydere på nettplattformen for innkjøpssystemet, ble utvalget kjent med tiltaket og søkte presiseringer om dette hos kommunen og Delta. **15** Som svar på denne anmodningen om presiseringer anførte Delta for det første at selv om det måtte antas at tiltakets opplysninger avspeilte virkeligheten, beviste det ikke Deltas alvorlige og gjentatte mislighold av kontraktsmessige forpliktelser, og for det andre at Delta hadde anlagt to søksmål ved de rumenske domstolene, som for øyeblikket er verserende, og som er rettet mot tiltaket og avgjørelsen om heving av kontrakt nr. 1. **16** Kommunen bekreftet på sin side at hevingen av kontrakt nr. 1 var begrunnet med at vesentlige deler av de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene under gjennomføringen av kontrakten var blitt gitt til underleverandør uten dens forhåndstillatelse. **17** På grunnlag av disse svarene konkluderte CNAIRs vurderingsutvalg med at Delta ikke hadde godtgjort at tiltaket var blitt utsatt eller annullert. Videre fant vurderingsutvalget, ettersom virksomhetssammenslutning nr. 2 i det europeiske egenerklæringsskjemaet hadde erklært at det ikke forelå avvisningsgrunnlag i form av alvorlige forsømmelser eller en situasjon som hadde gitt anledning til en tidligere offentlig kontrakts heving før avtalt tid, betaling av erstatning for skader eller en annen sammenlignbar sanksjon i forbindelse med kontrakt nr. 1, at tilbudet fra denne virksomhetssammenslutningen var omfattet av bestemmelsene i artikkel 167 nr. 1 bokstav g) i lov nr. 98/2016. Som følge av dette avviste CNAIR tilbudet fra virksomhetssammenslutning nr. 2 ved

avgjørelse

av 18. desember 2017 (heretter «avvisningsavgjørelsen»). **18** Delta anmodet derfor CNAIR om å avhjelpe den hevdede tilsidesettelsen av lovgivningen om offentlige anskaffelser ved å trekke avvisningsavgjørelsen tilbake og foreta en ny vurdering av dokumentasjonen og tilbudet fra virksomhetssammenslutning nr. 2. **19** Det fremgår av foreleggelsesavgjørelsen at denne anmodningen ikke ble besvart fra CNAIRs side. **20** Den 8. januar 2018 inngav Delta en klage til Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for klagesaker, Romania, heretter «CNSC»), som ble forkastet ved

avgjørelse

av 2. februar 2018. I denne avgjørelsen fant CNSC at det ikke hadde kompetanse til å undersøke lovligheten av tiltaket eller til å fastslå at det eventuelt var begått en forsømmelse ved gjennomføringen av kontrakt nr. 1. CNSC presiserte imidlertid at ettersom tiltaket ikke var blitt annullert ved endelig dom, gjaldt det en formodning om tiltakets lovlighet, slik at dette kunne tjene som bevis på alvorlighetsgraden av den manglende oppfyllelsen av de avtalemessige kravene under kontrakt nr. 1. CNSC anførte også at oppdragsgiveren ikke utelukkende hadde støttet seg på dette tiltaket i forbindelse med avvisningen av virksomhetssammenslutning nr. 2. Den hadde nemlig foretatt ytterligere skritt med henblikk på å vurdere de aspektene som var inntatt i det nevnte tiltaket, og hadde støttet seg på partenes bemerkninger i hovedsaken. Endelig hadde virksomhetssammenslutning nr. 2 utelukkende gjort gjeldende at tiltaket var rettsstridig, uten å føre bevis for virksomhetssammenslutningens pålitelighet i forhold til avvisningsgrunnlagene i medhold av bestemmelsene i artikkel 171 i lov nr. 98/2016. ECLI:EU:C:2019:826 7 --- DELTA ANTREPRIȚĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 **21** Med henblikk på å oppnå annullasjon av CNSCs

avgjørelse

av 2. februar 2018 anla Delta sak mot CNAIR ved Curtea de Apel București (ankedomstolen i Bucuresti, Romania) den 16. februar 2018. **22** Delta har bestridt at CNAIR er berettiget til å avvise Delta fra prosedyren for tildeling av kontrakten om utførelse av bygge- og anleggsarbeider for gjennomføring av utvidelsen av en landevei på grunnlag av avgjørelsen om heving som er omhandlet i denne dommens avsnitt 10. Hevingen av kontrakt nr. 1 som følge av at deler av bygge- og anleggsarbeidene ble gitt til underleverandør uten oppdragsgiverens forhåndstillatelse, utgjør nemlig en mindre uregelmessighet og ikke et mislighold av et vesentlig kontraktsmessig krav. Følgelig kan en slik uregelmessighet bare føre til avvisning av en økonomisk aktør under ekstraordinære omstendigheter i samsvar med 101. betraktning til direktiv 2014/

24I denne henseende har Delta henvist til avsnitt 30 i dom av 13. desember 2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801), i henhold til hvilken begrepet «alvorlig feil» viser til en adferd hos den berørte økonomiske aktøren som angir en misligholdshensikt eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad hos denne. **23** Ettersom den har konstatert at Domstolen ennå ikke har hatt anledning til å fortolke artikkel 57 nr. 4 bokstav g) hvilke underleverandører han foreslår». Som generaladvokaten har anført i punkt 38 i forslaget til

avgjørelse

, er denne opplysningen en forutsetning for at oppdragsgiveren kan vurdere om underleverandøren er pålitelig. Anmodningen om oppdragsgiverens forutgående tillatelse tar blant annet sikte på å gjøre det mulig for sistnevnte å sikre seg at det ikke foreligger en avvisningsgrunn med hensyn til den underleverandøren som tilbyderen har til hensikt å benytte seg av. CNAIR skal dessuten vurdere om bruk av en underleverandør kan utgjøre en vesentlig endring av det tilbudet som tilbyderen hadde utarbeidet (jf. analogt dom av 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, avsnitt 39), slik at det innføres betingelser som, dersom de hadde vært fastsatt innenfor rammen av den opprinnelige tildelingsprosedyren, ville ha gjort det mulig for andre tilbydere enn de opprinnelig antatte å delta, eller ville ha gjort det mulig å akseptere et annet tilbud enn det som opprinnelig ble antatt (dom av 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, avsnitt 38, og av 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, avsnitt 35). ECLI:EU:C:2019:826 9 DELTA ANTREPRIZĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93 Dessuten påhviler det CNAIR å vurdere hvorvidt virksomhetssammenslutning nr. 2, ved ikke å opplyse CNAIR om hevingen av kontrakt nr. 1 før avtalt tid, utviste en adferd som er omfattet av artikkel 57 nr. 4 bokstav h) i direktiv 2014/

24Som generaladvokaten i det vesentlige har anført i punkt 53 i forslaget til

avgjørelse

, omfatter denne bestemmelsen nemlig såvel aktiv adferd, som for eksempel fordreining, som en unnlatelse, ettersom avgivelse av uriktige opplysninger på samme måte som hemmelighold av riktige opplysninger kan ha betydning for oppdragsgiverens

avgjørelse

. Denne fortolkningen bekreftes for øvrig av artikkel 57 nr. 5 annet ledd i direktiv 2014/24, ifølge hvilken «[o]ppdragsgiverne […] når som helst i løpet av prosedyren [kan] utelukke eller av medlemsstatene bli anmodet om å utelukke en økonomisk aktør, dersom det viser seg at den økonomiske aktøren i lys av handlinger begått eller unnlatt enten før eller under prosedyren befinner seg i en av de situasjonene som er nevnt i nr. 4». I den foreliggende sak påhvilte det virksomhetssammenslutning nr. 2, ettersom hevingen av kontrakt nr. 1 var formelt fastslått, i henhold til kravene om gjennomsiktighet og lojalitet, å gjøre oppdragsgiveren kjent med sin situasjon. Den burde således fra begynnelsen ha stilt til rådighet alle opplysninger som kunne godtgjøre at kvalifiseringen om bruk av en underleverandør var uriktig, slik at den ikke hadde tilsidesatt sine forpliktelser under kontrakt nr. 1, eller at den manglende innhentingen av oppdragsgiverens tillatelse i forbindelse med den tidligere offentlige kontrakten bare utgjorde en mindre uregelmessighet. Slike presiseringer kunne særlig ha vært anført i standardskjemaet for det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD), som er vedlagt gjennomføringsforordning 2016/7 som vedlegg. Dette skjemaets del III, som omhandler «Avvisningsgrunner», inneholder nemlig et punkt C vedrørende «Grunner knyttet til insolvens, interessekonflikter eller forsømmelse i forbindelse med utøvelsen av yrket». I forbindelse med dette punkt C skal kandidatene således blant annet besvare spørsmålet om hvorvidt de har gjort seg skyldige i alvorlige forsømmelser i forbindelse med utøvelsen av yrket, og anmodes i bekreftende fall om å fremlegge utdypende opplysninger. Endelig skal oppdragsgiveren, dersom den konkluderer med at de betingelsene som er fastsatt i artikkel 57 nr. 4 bokstav g) eller h) i direktiv 2014/24 er oppfylt, med henblikk på å overholde bestemmelsene i direktivets artikkel 57 nr. 6, sammenholdt med 102. betraktning til dette, gi den berørte økonomiske aktøren mulighet til å fremlegge dokumentasjon for at de avhjelpende tiltakene som sistnevnte har truffet, er tilstrekkelige til å unngå en gjentakelse av den uregelmessigheten som førte til hevingen av den tidligere offentlige kontrakten, og at de følgelig viser aktørens pålitelighet til tross for en relevant avvisningsgrunn. Under disse omstendighetene skal det forelagte spørsmålet besvares med at artikkel 57 nr. 4 bokstav g) i direktiv 2014/24 skal fortolkes slik at en økonomisk aktørs bruk av en underleverandør til å utføre en del av arbeidet under en tidligere offentlig kontrakt, noe som ble besluttet uten oppdragsgiverens tillatelse og som førte til heving av denne kontrakten før avtalt tid, utgjør vesentlige eller vedvarende mangler i forbindelse med oppfyllelsen av et vesentlig krav under den nevnte kontrakten som omhandlet i den nevnte bestemmelsen, og kan derfor begrunne at denne økonomiske aktøren utelukkes fra deltakelse i en senere anbudskonkurranse, dersom oppdragsgiveren som organiserer denne senere anbudskonkurransen, etter å ha foretatt sin egen bedømmelse av integriteten og påliteligheten til den økonomiske aktøren som har fått hevet en tidligere offentlig kontrakt, vurderer at slik bruk av en underleverandør medfører et brudd på tillitsforholdet til den berørte økonomiske aktøren. Før oppdragsgiveren meddeler en slik utelukkelse, skal denne imidlertid i samsvar med direktivets artikkel 57 nr. 6, sammenholdt med 102. betraktning til dette, gi den økonomiske aktøren mulighet til å redegjøre for de avhjelpende tiltakene som denne har truffet etter hevingen av den tidligere offentlige kontrakten. 10 ECLI:EU:C:2019:826 DELTA ANTREPRIȚĂ DE CONSTRUCȚII ŞI MONTAJ 93

Sakskostnader

Ettersom behandlingen av saken for de berørte partene i hovedsaken utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende domstolen, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra de nevnte partenes utgifter kan ikke de utgiftene som er påløpt i forbindelse med inngivelse av innlegg for Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene avsier Domstolen (Fjerde avdeling) følgende dom: Artikkel 57 nr. 4 bokstav g) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF skal fortolkes slik at en økonomisk aktørs bruk av en underleverandør til å utføre en del av arbeidet under en tidligere offentlig kontrakt, noe som ble besluttet uten oppdragsgiverens tillatelse og som førte til heving av denne kontrakten før avtalt tid, utgjør vesentlige eller vedvarende mangler i forbindelse med oppfyllelsen av et vesentlig krav under den nevnte kontrakten som omhandlet i den nevnte bestemmelsen, og kan derfor begrunne at denne økonomiske aktøren utelukkes fra deltakelse i en senere anbudskonkurranse, dersom oppdragsgiveren som organiserer denne senere anbudskonkurransen, etter å ha foretatt sin egen bedømmelse av integriteten og påliteligheten til den økonomiske aktøren som har fått hevet en tidligere offentlig kontrakt, vurderer at slik bruk av en underleverandør medfører et brudd på tillitsforholdet til den berørte økonomiske aktøren. Før oppdragsgiveren meddeler en slik utelukkelse, skal denne imidlertid i samsvar med direktivets artikkel 57 nr. 6, sammenholdt med 102. betraktning til dette, gi den økonomiske aktøren mulighet til å redegjøre for de avhjelpende tiltakene som denne har truffet etter hevingen av den tidligere offentlige kontrakten. Underskrifter ECLI:EU:C:2019:826 11