Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer to sentrale utgangspunkter i anskaffelsesretten. For det første følger det av artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 at økonomiske aktører som hovedregel kan støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle minimumskrav, også når de bare delvis oppfyller kravene med egne ressurser. Flere foretaks kapasitet kan kumuleres, så lenge tilbyderen godtgjør at ressursene faktisk står til rådighet for kontraktsgjennomføringen. For det andre understreker dommen at utelukkelsesgrunner og deltakelsesvilkår må være klart, presist og entydig angitt på forhånd. En tilbyder kan ikke utelukkes fordi den har unnlatt å oppfylle en plikt som ikke uttrykkelig fremgår av anskaffelsesdokumentene eller klart av nasjonal rett, men bare av en utvidende fortolkning og etterfølgende «utfylling» fra myndigheter eller domstoler. I en slik situasjon er likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet til hinder for automatisk utelukkelse uten mulighet til å avhjelpe forholdet innen en frist.
Faktum
Havnemyndigheten i Messina kunngjorde en åpen konkurranse om en fireårig kontrakt om håndtering av avfall og rester etter lasting av gods på skip. Fire tilbud ble levert. CRGT, den tidligere leverandøren, hadde inngått avtale om å støtte seg på RIAL Srls kapasitet. CRGT og to andre tilbydere ble deretter utelukket fordi de ikke hadde betalt et gebyr til den italienske tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter (AVCP). Kontrakten ble dermed tildelt Pizzo som eneste gjenværende tilbyder. CRGT angrep utelukkelsen for italiensk domstol. Pizzo gjorde samtidig gjeldende at CRGT uansett skulle vært utelukket fordi selskapet ikke selv hadde fremlagt to bankreferanser som dokumentasjon på økonomisk og finansiell kapasitet. Førsteinstansen ga CRGT medhold og mente gebyrplikten ikke fremgikk av konkurransedokumentene, og at CRGT kunne støtte seg på en annen virksomhets kapasitet. Ankeinstansen forela spørsmålene for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Om det første spørsmålet tok EU-domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18. Bestemmelsene gir en økonomisk aktør adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom dem, forutsatt at det dokumenteres at ressursene faktisk står til rådighet. Domstolen viste til tidligere praksis, særlig CoNISMa, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino samt Ostas celtnieks, og slo fast at direktivet tillater at kapasitet fra flere foretak kumuleres for å oppfylle minimumskrav. Dette gjelder også når tilbyderen bare delvis oppfyller kravene selv. Domstolen fremhevet at en motsatt løsning ville undergrave direktivets formål om bred konkurranse og bedre adgang for små og mellomstore bedrifter. Bare i særlige tilfeller, der kontraktens art krever en bestemt samlet kapasitet, kan oppdragsgiver kreve at én eller et begrenset antall aktører oppfyller minimumsnivået. Et slikt krav må være knyttet til kontraktens gjenstand, stå i forhold til denne og fremgå uttrykkelig av konkurransegrunnlaget. Domstolen avviste også at senere regler i direktiv 2014/24 kunne brukes til å pålegge tilbydere strengere krav før gjennomføringsfristen var utløpt.
Om det andre spørsmålet tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 2 i direktiv 2004/18 og de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Alle vilkår og krav i tildelingsprosedyren må være formulert klart, presist og entydig, slik at rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå dem på samme måte, og slik at oppdragsgiver kan kontrollere tilbudene på objektivt grunnlag. Dette gjelder også forhold som kan lede til utelukkelse. Oppdragsgiver er bundet av de kriteriene som er fastsatt. Dersom en plikt ikke fremgår uttrykkelig av kunngjøringen, konkurransegrunnlaget eller klart av nasjonal lov, men bare av en utvidende fortolkning og en etterfølgende utfylling av anskaffelsesdokumentene, kan en tilbyder ikke utelukkes for å ha oversett plikten. Domstolen la til at likebehandling og forholdsmessighet ikke er til hinder for at tilbyderen i en slik situasjon får en frist til å rette forholdet, her ved å betale gebyret.
Konklusjon
EU-domstolen svarte at artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som tillater at en økonomisk aktør bare delvis oppfyller minimumskravene ved å støtte seg på én eller flere andre aktørers kapasitet. Videre fastslo Domstolen at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten er til hinder for å utelukke en tilbyder for manglende oppfyllelse av en plikt som ikke klart fremgår av konkurransedokumentene eller av gjeldende nasjonal lov. I en slik situasjon kan tilbyderen gis adgang til å avhjelpe forholdet innen en fastsatt frist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for spørsmål om kvalifikasjoner, dokumentasjon og avvisning i offentlige anskaffelser. Den bekrefter at oppdragsgiver som hovedregel må akseptere at leverandører støtter seg på andre foretaks kapasitet, også delvis, dersom rådighet over ressursene dokumenteres. Samtidig skjerper dommen kravene til klarhet i konkurransegrunnlaget: avvisning eller utelukkelse kan ikke bygge på uklare, implisitte eller etterpå konstruerte krav. For oppdragsgivere innebærer dette et behov for presis regulering av kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav og eventuelle sanksjoner. For leverandører viser dommen at uklarheter i anskaffelsesdokumentene ikke uten videre kan brukes som grunnlag for utelukkelse.
Ofte stilte spørsmål
Kan en tilbyder etter denne dommen støtte seg bare delvis på et annet foretaks kapasitet?
Ja. Dommen slår fast at direktiv 2004/18 som hovedregel tillater at en økonomisk aktør bare delvis oppfyller minimumskravene selv og supplerer dette ved å støtte seg på én eller flere andre enheters kapasitet, så lenge rådighet over ressursene dokumenteres.
Kan oppdragsgiver utelukke en tilbyder for manglende oppfyllelse av et krav som ikke er klart angitt i konkurransegrunnlaget?
Nei, ikke når plikten verken fremgår uttrykkelig av anskaffelsesdokumentene eller klart av gjeldende nasjonal lov. Etter dommen er likebehandling og gjennomsiktighet til hinder for slik utelukkelse, og tilbyderen kan i stedet gis frist til å avhjelpe forholdet.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Sjette avdeling) 2. juni 2016 * «Prejudisiell forelæggelse — offentlige kontrakter — direktiv 2004/18/EF — deltakelse i et anbud — mulighet for å basere seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle de nødvendige vilkårene — manglende betaling av et gebyr som ikke er uttrykkelig fastsatt — utelukkelse fra anbudet uten mulighet for å rette denne unnlatelsen» I sak C-27/15, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (ankedomstolen i forvaltningsrettslige saker for Sicilia, Italia) ved
avgjørelse
av 10. desember 2014, innkommet til Domstolen den 22. januar 2015, i saken Pippo Pizzo mot CRGT srl prosessdeltakere: Autorità Portuale di Messina, Messina Sud Srl, Francesco Todaro, Myleco Sas, har DOMSTOLEN (Sjette avdeling) sammensatt av avdelingsformann A. Arabadjiev, og dommerne S. Rodin (refererende dommer) og E. Regan, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2016:404 1 PIZZO etter at det er avgitt innlegg av: — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato C. Colelli — Europa-Kommisjonen ved L. Cappelletti og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremsatt forslag til
avgjørelse
den 21. januar 2016, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 47 og 48 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114, og beriktigelse i EUT 2004, L 351, s. 44) samt av de EU-rettslige prinsippene på området for offentlige kontrakter. Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Pippo Pizzo, i sin egenskap av eier av virksomheten Pizzo og mandatar for den midlertidige virksomhetssammenslutningen dannet med virksomheten Onofaro Antonino (heretter «Pizzo»), og CRGT Srl om utelukkelsen av en søker fra en anskaffelsesprosedyre for konsesjon på en tjeneste med håndtering av avfall og rester etter lasting av gods på skip. Rettsforskrifter EU-retten Artikkel 2 i direktiv 2004/18 bestemmer: «De ordregivende myndigheter overholder prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og handler på en gjennomsiktig måte.» Direktivets artikkel 47 nr. 2 bestemmer: «En økonomisk aktør kan om nødvendig og for en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsene mellom den økonomiske aktøren selv og disse enhetene. Aktøren skal i så fall godtgjøre overfor den ordregivende myndighet at han råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge dokumentasjon for disse enhetenes forpliktelser i så henseende.» Direktivets artikkel 48 nr. 3 har følgende ordlyd: «En økonomisk aktør kan om nødvendig og for en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsene mellom den økonomiske aktøren selv og disse enhetene. Den skal i så fall godtgjøre overfor den ordregivende myndighet at han råder over de ressursene som er nødvendige for kontraktens gjennomføring, f.eks. ved å fremlegge dokumentasjon for disse enhetenes tilsagn om å stille de nødvendige ressursene til rådighet for den økonomiske aktøren.» 2 ECLI:EU:C:2016:404 PIZZO Artikkel 63 nr. 1 første og tredje ledd, samt artikkel 63 nr. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65–242), som den foreleggende rett har henvist til, har følgende ordlyd: «
1Med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet i henhold til artikkel 58 nr. 3, og kriteriene vedrørende teknisk og faglig kapasitet i henhold til artikkel 58 nr. 4, kan økonomiske aktører om nødvendig og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. [...] Hvis en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, skal den godtgjøre overfor den ordregivende myndighet at den råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge et tilsagn fra disse enhetene i denne forbindelse. [...] Dersom en økonomisk aktør baserer seg på andre enheters kapasitet med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet, kan den ordregivende myndighet kreve at den økonomiske aktøren og de berørte enhetene hefter solidarisk for kontraktens gjennomføring. [...]
2I forbindelse med bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter eller monterings- og installasjonsarbeid under en vareinnkjøpskontrakt kan de ordregivende myndigheter kreve at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen selv eller, hvis et tilbud inngis av en sammenslutning av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 19 nr. 2, av en deltaker i den aktuelle sammenslutningen.» Italiensk rett Artikkel 49 i lovdekret nr. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret om offentlige bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter og vareinnkjøpskontrakter til gjennomføring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) (det alminnelige tillegget til GURI nr. 100 av 2.5.2006), som endret ved lovdekret nr. 152 av 11.9.2008 (det alminnelige tillegget til GURI nr. 231 av 2.10.2008) (heretter «lovdekret nr. 163/2006»), med tittelen «Anvendelse av tredjeparters kapasitet», gjennomfører artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18 i den italienske rettsorden. Artikkel 49 nr. 1 i lovdekret nr. 163/2006 har følgende ordlyd: «Tilbyderen i form av en enkelt virksomhet eller et konsortium eller en sammenslutning i medhold av artikkel 34 kan i forbindelse med et spesifikt anbud om bygge- og anleggsarbeid, tjenester og vareinnkjøp oppfylle kravet om at denne skal oppfylle visse økonomiske, finansielle, tekniske og organisatoriske kriterier, dvs. oppnå SOA-attestering, ved å basere seg på en annen enhets kapasitet eller en annen enhets SOA-attestering.» Artikkel 49 nr. 6 i lovdekret nr. 163/2006 bestemmer: «Det er tillatt å benytte flere medvirkende virksomheter med forbehold for forbudet mot at tilbyderen foretar en delvis anvendelse av de økonomisk-finansielle og teknisk-organisatoriske kriteriene som er omtalt i artikkel 40 nr. 3 bokstav b), og som lå til grunn for utstedelsen av attesteringen innenfor denne kategorien.» ECLI:EU:C:2016:404 3 PIZZO Artikkel 1 nr. 67 første ledd i Legge finanziaria 2006 (finansloven for 2006, GURI av 29.12.2005, alminnelig tillegg nr. 211) av 23.12.2005 (heretter «lov nr. 266/2005») bestemmer følgende: «[...] tilsynsmyndigheten for offentlige bygge- og anleggsarbeider [...] fastsetter årlig dels størrelsen på de gebyrene som myndigheten krever inn av såvel offentlige som private rettssubjekter som henhører under myndighetens tilsyn, dels de gjeldende innkrevingsmetodene. Dette omfatter plikten for de økonomiske aktørene til å betale gebyr for at deres bud kan antas i forbindelse med prosedyrer med sikte på utførelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider.» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene Autorità Portuale di Messina (havnemyndigheten i Messina, Italia) iverksatte i november 2012 en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av en fireårig kontrakt for håndtering av avfall og rester etter lasting av gods på skip som anløper havner innenfor havnemyndigheten i Messinas territorielle område. Denne tjenesten ble tidligere levert av CRGT. Den 16. mai 2013 konstaterte evalueringsutvalget for havnemyndigheten i Messina at det var avgitt fire bud. Den 4. juni 2013 fikk CRGT, som hadde undertegnet en kontrakt om anvendelse av RIAL Srls kapasitet, og to andre tilbydere kjennskap til at de var blitt utelukket fra prosedyren fordi de ikke hadde betalt gebyret til Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter, heretter «AVCP») i henhold til lov nr. 266/2005. Kontrakten ble således inngått med Pizzo, som var den eneste gjenværende tilbyderen. CRGT anla sak for Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (den regionale forvaltningsdomstolen for Sicilia, Italia) med påstand om annullasjon av beslutningen om utelukkelse fra prosedyren og om erstatning for det tap selskapet hadde lidt som følge av utelukkelsen. Pizzo nedla som hovedintervenient en særskilt påstand om at CRGT likeledes burde ha blitt utelukket fra anbudet, ettersom selskapet hadde unnlatt å fremlegge to ulike bankerklæringer som bevis for sin økonomiske og finansielle kapasitet. Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (den regionale forvaltningsdomstolen for Sicilia) tok CRGTs søksmål til realitetsbehandling og ga ved dom nr. 1781/2014 selskapet medhold, idet den fastslo at virksomheten med urette var blitt utelukket fra den aktuelle anskaffelsesprosedyren. Retsinstansen fant at dokumentene vedrørende prosedyren ikke bestemte at de tilbudsgivende virksomhetene var forpliktet til å betale gebyr til AVCP, ettersom betalingen av et slikt gebyr, som var fastsatt i lov nr. 266/2005, uttrykkelig bare vedrørte kontrakter om offentlige bygge- og anleggsarbeider, og ikke tjenestekontrakter. Rettsinstansen bemerket videre at plikten for virksomheter som søker om tildeling av en tjenestekontrakt til å betale dette gebyret, følger dels av AVCPs utvidende fortolkning av lov nr. 266/2005, dels av administrativ praksis, hvoretter denne betalingsforpliktelsens obligatoriske karakter i medhold av mekanismen om automatisk utfylling av mangler ved administrative rettsakter innebærer at alle virksomheter som søker om å få tildelt offentlige kontrakter underkastes en plikt til å betale dette gebyret. Dessuten forkastet Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (den regionale forvaltningsdomstolen for Sicilia) Pizzos særskilte påstand, fordi CRGT, slik det hadde gjort, kunne basere seg på den økonomiske og finansielle kapasiteten hos en annen virksomhet som selskapet hadde inngått en avtale med om dette. 4 ECLI:EU:C:2016:404 PIZZO Pizzo iverksatte en anke for den foreleggende rett. Under disse omstendighetene besluttet Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (forvaltningsrådet for Sicilia-regionen, Italia) å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Skal artikkel 47 og 48 i [direktiv 2004/18] fortolkes slik at de er til hinder for nasjonale bestemmelser slik som de [...beskrevne bestemmelsene i forelæggelseskjennelsen], som tillater delvis utnyttelse av andre enheters kapasitet, på de ovennevnte vilkårene, i tjenestesektoren? 2) Er de EU-rettslige prinsippene, og særlig prinsippet om beskyttelse av den berettigede forventningen, rettssikkerhetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet, til hinder for en bestemmelse i en medlemsstats lovgivning, hvoretter en virksomhet kan utelukkes fra en offentlig anskaffelsesprosedyre dersom virksomheten ikke har forstått at den har en plikt – hvis manglende oppfyllelse sanksjoneres med utelukkelse – til å betale et beløp med sikte på å delta i prosedyren, ettersom denne plikten ikke er uttrykkelig fastlagt i anbudsdokumentene, selv om den ikke klart kan utledes av ordlyden av den gjeldende loven i denne medlemsstaten, men kan utledes ved to rettslige løsningsmodeller som består i først å foreta en utvidende fortolkning av bestemte bestemmelser i medlemsstatens positive rett og deretter – i samsvar med resultatet av denne fortolkningen – [å utfylle manglene i de preseptoriske bestemmelsene] i anbudsdokumentene?» Om de prejudisielle spørsmålene Det første spørsmålet Med sitt første spørsmål ønsker den foreleggende rett nærmere bestemt avklart om artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som tillater en økonomisk aktør å basere seg på én eller flere andre enheters kapasitet med sikte på å oppfylle minimumskravene for å delta i en anskaffelsesprosedyre, som denne aktøren kun oppfyller delvis. I artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 bestemmes det uttrykkelig med en nesten identisk formulering at «[e]n økonomisk aktør kan [...] basere seg på andre enheters kapasitet» med sikte på å godtgjøre at han oppfyller kravene til økonomisk og finansiell kapasitet samt teknisk og faglig kapasitet i forbindelse med det aktuelle anbudet. Domstolen har funnet at EU-retten ikke krever at en person som ønsker å inngå en kontrakt med en ordregivende myndighet skal være i stand til direkte å gjennomføre den avtalte ytelsen med sine egne midler for å kunne kvalifiseres som en økonomisk aktør som oppfyller vilkårene for å delta i et anbud (jf. i denne retning dom av 23.12.2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, avsnitt 41). Domstolen har i denne sammenheng funnet at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 ikke fastsatte et forbud mot at en søker eller en tilbyder baserer seg på én eller flere enheters kapasitet i tillegg til sin egen kapasitet for å oppfylle de kriteriene som en ordregivende myndighet har fastsatt (jf. dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 30). I henhold til denne rettspraksisen innrømmes alle økonomiske aktører i henhold til disse bestemmelsene en rett til for en bestemt kontrakt å basere seg på andre enheters kapasitet, «uavhengig av hvilken forbindelse det er mellom den økonomiske aktøren og disse enhetene», forutsatt at de overfor den ordregivende myndighet fører bevis for at tilbyderen disponerer over disse enhetenes midler, som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten (jf. dom av 14.1.2016, Ostas celtnieks, C-234/14, EU:C:2016:6, avsnitt 23). ECLI:EU:C:2016:404 5 PIZZO Det skal således fastslås at direktiv 2004/18 gir mulighet for å kumulere flere økonomiske aktørers kapasitet med sikte på å oppfylle de minimumskravene til kapasitet som den ordregivende myndighet har fastsatt, forutsatt at det overfor denne bevises at søkeren eller tilbyderen som baserer seg på kapasiteten hos én eller flere andre enheter, faktisk disponerer over disse enhetenes midler, som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten (jf. dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 33). En slik fortolkning er i samsvar med formålet om å åpne de offentlige kontraktene for størst mulig konkurranse, som direktivene på området forfølger ikke bare til fordel for de økonomiske aktørene, men også for de ordregivende myndighetene (jf. i denne retning dom av 23.12.2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, avsnitt 37 og den der nevnte rettspraksisen). Denne fortolkningen kan også lette små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige kontrakter, noe som likeledes tilstrebes med direktiv 2004/18, slik det fremgår av betraktning 32 til dette (jf. dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 34). Domstolen har ikke desto mindre bemerket at det ikke kan utelukkes at det finnes bygge- og anleggsarbeider som har særlige kjennetegn som medfører et behov for en viss kapasitet, som ikke kan oppnås ved å samle mindre kapasitet fra flere økonomiske aktører. Domstolen har således anerkjent at den ordregivende myndighet i et slikt tilfelle kan kreve at én enkelt eller et begrenset antall økonomiske aktører skal oppfylle minimumsnivået for den aktuelle kapasiteten, ettersom dette kravet er forbundet med og avpasset etter den aktuelle kontraktens gjenstand. Domstolen har ikke desto mindre presisert at ettersom dette tilfellet utgjør et unntak, kan de nevnte kravene ikke oppstilles som en hovedregel i nasjonal rett (jf. i denne retning dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 35 og 36). Det fremgår av forelæggelseskjennelsen at CRGT ifølge Pizzo ikke kunne basere seg på en annen operatørs kapasitet for å oppfylle kriteriene for tildeling av kontrakten som er omhandlet i hovedsaken. Det følger av artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 at de uttrykkelig foreskriver en tilbyders mulighet for å basere seg på andre enheters kapasitet. Det tilkommer imidlertid den foreleggende rett å kontrollere om anbudet og anbudsbetingelsene for den aktuelle kontrakten uttrykkelig bestemte at én enkelt økonomisk aktør, sett hen til de særlige kjennetegnene ved ytelsene som var gjenstand for kontrakten, skulle oppfylle et minimumsnivå for kapasitet. Hva angår Pizzos argument om at CRGT burde ha ført bevis for sin økonomiske og finansielle kapasitet ved å fremlegge attesteringer fra i hvert fall to banker, skal det bemerkes at dersom en virksomhet som har basert seg på en annen virksomhets kapasitet fratas muligheten til å benytte sistnevntes bankattestering, vil dette åpenbart lede til en opphevelse av den effektive virkningen av den muligheten til å basere seg på tredjeparters kapasitet som er fastsatt i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/
18Disse bestemmelsene skal følgelig fortolkes slik at økonomiske aktører for en bestemt kontrakt kan basere seg på andre enheters kapasitet, herunder ved å benytte deres bankattesteringer. Den foreleggende rett overveier likeledes om artikkel 63 nr. 1 tredje ledd og artikkel 63 nr. 2 i direktiv 2014/24 fastsetter grenser for muligheten til å basere seg på andre virksomheters kapasitet. Det skal imidlertid bemerkes at medlemsstatene i henhold til dette direktivets artikkel 90 skal etterkomme bestemmelsene i dette senest den 18. april 2016. Bestemmelsene i dette direktivet finner således ikke tidsmessig anvendelse på tvisten i hovedsaken. Selv om Domstolens praksis pålegger medlemsstatene, mens fristen for gjennomføring av et direktiv løper, å avholde seg fra å treffe tiltak som kan bringe virkeliggjøringen av det i direktivet foreskrevne resultatet i alvorlig fare (jf. dom av 18.12.1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, EU:C:1997:628, avsnitt 45), gir denne rettspraksisen ikke mulighet for at en tilbyder, innen denne fristen er utløpt, pålegges byrder som ikke følger av EU-retten, slik den er fortolket ved Domstolens praksis. 6 ECLI:EU:C:2016:404 PIZZO Det skal videre fremheves at de konkrete bestemmelsene som den foreleggende rett har henvist til, fastsetter den ordregivende myndighetens mulighet for å kreve at den enheten som en tilbyder baserer seg på for å oppfylle kravene innenfor økonomisk og finansiell kapasitet, hefter solidarisk (artikkel 63 nr. 1 tredje ledd i direktiv 2014/24), eller at visse sentrale oppgaver i bestemte typer kontrakter utføres direkte av tilbyderen (direktivets artikkel 63 nr. 2). Disse bestemmelsene fastsetter således ikke spesifikke grenser for muligheten til delvis å basere seg på andre enheters kapasitet, og slike grenser måtte under alle omstendigheter ha vært uttrykkelig fastsatt i anbudet for den aktuelle kontrakten, noe som ikke er tilfellet i hovedsaken. I betraktning av det ovenstående skal det første spørsmålet besvares med at artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at de ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som tillater en økonomisk aktør å basere seg på én eller flere andre økonomiske aktørers kapasitet med sikte på å oppfylle minimumskravene for å delta i en anskaffelsesprosedyre, som denne aktøren kun oppfyller delvis. Det andre spørsmålet Med sitt andre spørsmål ønsker den foreleggende rett i det vesentlige opplyst om likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten skal fortolkes slik at de er til hinder for at en økonomisk aktør utelukkes fra en offentlig anskaffelsesprosedyre dersom den ikke overholder en forpliktelse som ikke uttrykkelig fremgår av anbudsdokumentene eller av den gjeldende nasjonale loven, men av en fortolkning av denne loven samt av en utfylling av mangler som nevnte dokumenter fremviser, foretatt av de nasjonale administrative myndighetene eller rettsinstansene. Det skal i denne forbindelse bemerkes at det for det første følger av likebehandlingsprinsippet at tilbudene gis like sjanser i forbindelse med utformingen av sine tilbud, og det innebærer således at de samme betingelsene må gjelde for alle tilbydere. For det andre har gjennomsiktighetsplikten, som er en logisk følge av dette, til formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Denne plikten innebærer at alle vilkår og bestemmelser i forbindelse med tildelingsprosedyren skal formuleres klart, presist og entydig i kunngjøringen eller i anbudsbetingelsene, for det første slik at alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere kan forstå deres nøyaktige innhold og fortolke dem på samme måte, og for det andre slik at oppdragsgiver behørig kan kontrollere om tilbydernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakten (jf. i denne retning dom av 6.11.2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, avsnitt 44 og den der nevnte rettspraksisen). Domstolen har likeledes fastslått at gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet, som finner anvendelse på alle offentlige anskaffelsesprosedyrer, krever at de materielle og prosessuelle vilkårene for deltakelse i en konkurranse skal være klart definerte på forhånd og offentliggjort, særlig de forpliktelsene som påhviler tilbyderne, for at disse kan ha nøyaktig kjennskap til prosedyrens krav og være sikre på at de samme kravene gjelder for alle søkere (jf. i denne retning dom av 9.2.2006, La Cascina m.fl., C-226/04 og C-228/04, EU:C:2006:94, avsnitt 32). Videre fremgår det av vedlegg VII A om opplysninger som skal fremgå av kunngjøringer, til direktiv 2004/18, i punkt 17 i avsnittet «Kunngjøring», at «[u]tvelgelseskriterier vedrørende de økonomiske aktørenes personlige forhold, som kan føre til deres utelukkelse» fra den aktuelle anskaffelsesprosedyren, skal være angitt i kunngjøringen. I henhold til Domstolens faste rettspraksis påhviler det således i henhold til artikkel 2 i direktiv 2004/18 oppdragsgiver strengt å overholde de kriteriene som den selv har fastsatt (jf. bl.a. dom av 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, avsnitt 40, og av 6.11.2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, avsnitt 42 og 43). ECLI:EU:C:2016:404 7 PIZZO Det fremgår av de saksdokumentene som er forelagt Domstolen at dokumentene vedrørende den anskaffelsesprosedyren som er omhandlet i hovedsaken, ikke uttrykkelig fastsatte en forpliktelse for tilbyderne om – for ikke å utløse en sanks forholdsmessighetsprinsippet fortolkes slik at de ikke er til hinder for at en økonomisk aktør gis mulighet til å avhjelpe situasjonen og oppfylle denne forpliktelsen innen en frist som fastsettes av oppdragsgiveren. Underskrifter ECLI:EU:C:2016:404 9