Rettslig kjerne
Dommen presiserer rekkevidden av egenregiunntaket etter Teckal i en situasjon der en offentlig tjenestekontrakt tildeles et selskapsrettslig utskilt foretak som inngår i en planlagt struktur med privat kapitaldeltakelse. EU-domstolen fastslår at vurderingen ikke kan begrenses til det formelle tidspunktet da kontrakten ble undertegnet, dersom de faktiske forhold viser en kunstig konstruksjon i flere trinn som leder frem til tildeling til et halv-offentlig selskap. Slike etterfølgende, men nært tilknyttede disposisjoner kan tas i betraktning for å sikre direktivets effektive virkning. Videre bekrefter dommen at deltakelse fra et privat foretak i kapitalen til kontraktsparten, selv som minoritet, utelukker at oppdragsgiver kan utøve kontroll tilsvarende den som utøves over egne avdelinger. Dermed faller kontrakten utenfor egenregi og må tildeles etter direktivets prosedyrer, herunder kunngjøring. Dommen verner særlig hensynene til fri bevegelighet for tjenester, uforvrengt konkurranse og likebehandling.
Faktum
Byen Mödling besluttet i mai 1999 å opprette et eget selskap, Stadtgemeinde Mödling Abfallwirtschafts-GmbH (AbfallgmbH), for avfallshåndtering. Selskapet ble stiftet i juni 1999 og var da fullt ut eid av kommunen. Den 25. juni 1999 besluttet bystyret å gjøre selskapet eneansvarlig for kommunens avfallshåndtering. Ved kontrakt 15. september 1999, med tilbakevirkende virkning fra 1. juli 1999, overførte kommunen det eksklusive ansvaret for innsamling og behandling av avfall til selskapet for ubegrenset tid mot et fast vederlag. Den 1. oktober 1999 besluttet bystyret å overdra 49 % av aksjene til Saubermacher AG, og vedtektene ble endret 6. oktober 1999 slik at beslutninger i stor grad kunne treffes med simpelt flertall og med felles representasjon ved to daglige ledere, én utpekt av hver aksjonær. Aksjeoverdragelsen skjedde 13. oktober 1999. Selskapet startet operativ drift først 1. desember 1999, etter at den private aksjonæren var kommet inn.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først Østerrikes avvisningsinnsigelse. Den minnet om at søksmålsgjenstanden i en traktatbruddssak avgrenses av den forutgående administrative prosessen, og at den grunngitte uttalelsen må inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for det påståtte bruddet. Etter domstolens syn hadde Kommisjonen tilstrekkelig klart gjort gjeldende allerede under den forutgående prosessen at hendelsesforløpet fra opprettelsen av AbfallgmbH til salget av 49 % av aksjene viste at fullt kommunalt eierskap bare var et overgangsstadium. Avvisningsinnsigelsen ble derfor forkastet.
I realiteten konstaterte domstolen at vilkårene for anvendelse av direktiv 92/50 var oppfylt: Mödling var en oppdragsgiver, AbfallgmbH var en tjenesteyter, kontrakten gjaldt avfallsinnsamling og -behandling som omfattes av vedlegg I A, og terskelverdien var overskredet. Etter artikkel 8, artikkel 11 nr. 1 og artikkel 15 nr. 2 skulle kontrakten derfor som utgangspunkt tildeles etter direktivets prosedyrer og kunngjøres.
Deretter vurderte domstolen om egenregi kunne komme til anvendelse. Den viste til Teckal og Stadt Halle. Domstolen avviste Østerrikes syn om at man bare skulle se på kontraktsinngåelsestidspunktet, da kommunen fortsatt eide 100 % av selskapet. I denne saken måtte man ta hensyn til de særlige omstendighetene: overdragelsen av 49 % av aksjene skjedde kort tid etter at selskapet fikk eneretten, og selskapet begynte først sin operative virksomhet etter at den private aktøren var kommet inn. Domstolen karakteriserte dette som en kunstig konstruksjon i flere trinn og uttalte at vurderingen måtte skje samlet og i lys av formålet. En rent kronologisk og formell tilnærming ville undergrave direktivets effektive virkning og åpne for arrangementer som skjuler tildeling til halv-offentlige selskaper.
Videre la domstolen til grunn, med uttrykkelig henvisning til Stadt Halle, at privat kapitaldeltakelse i kontraktspartens selskap, selv som minoritet, under enhver omstendighet utelukker kontroll tilsvarende den som oppdragsgiver utøver over egne avdelinger. Når oppdragsgiver ønsker å inngå en tjenestekontrakt mot vederlag med et rettslig utskilt selskap der også private foretak har eierandel, skal direktivets konkurranseprosedyrer alltid anvendes. Østerrike hadde derfor tilsidesatt direktiv 92/50.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Republikken Østerrike hadde brutt direktiv 92/50 ved at kontrakten om avfallshåndtering for byen Mödling ble inngått uten de prosessuelle og kunngjøringsmessige kravene i artikkel 8, artikkel 11 nr. 1 og artikkel 15 nr. 2. Domstolen vurderte opprettelsen av selskapet, kontraktstildelingen og den raske innføringen av privat eierskap som ett samlet forløp. Fordi kontrakten i realiteten ble tildelt et selskap med privat kapitaldeltakelse, kunne egenregiunntaket ikke brukes.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen av egenregi i offentlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgivere ikke kan bygge opp trinnvise selskaps- og kontraktsstrukturer for å unngå kunngjøring og konkurranse. Ved vurderingen kan EU-retten se bak formell kronologi og legge vekt på transaksjonenes samlede opplegg og formål. Dommen bekrefter også den strenge linjen om at privat kapital i kontraktsparten, også minoritetsandel, utelukker Teckal-kontroll. For praksis betyr dette at direkte tildeling til selskaper med privat eierskap krever særlig varsomhet og som utgangspunkt ikke kan skje som egenregi.
Ofte stilte spørsmål
Hva er det sentrale anskaffelsesrettslige poenget i C-29/04?
At en offentlig kontrakt ikke kan unntas som egenregi når kontraktsparten inngår i en struktur med privat kapitaldeltakelse, og at domstolen kan vurdere flere trinn i disposisjonen samlet.
Sier dommen noe om betydningen av privat minoritetsandel i et kommunalt selskap?
Ja. Dommen bekrefter at selv en privat minoritetsandel er tilstrekkelig til å utelukke kontroll tilsvarende intern kontroll, og dermed egenregiunntaket.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Første avdeling) 10. november 2005 * I sak C-29/04, SØKSMÅL etter artikkel 226 EF om traktatbrudd, anlagt 28. januar 2004, Europakommisjonen, representert ved K. Wiedner, som prosessfullmektig, med prosessadresse i Luxembourg, saksøker, mot Republikken Østerrike, representert ved M. Fruhmann, som prosessfullmektig, saksøkt, * Sakens språk: Tysk. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE DOMSTOLEN (Første avdeling), sammensatt av P. Jann, avdelingspresident, K. Schiemann (referent), J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts og M. Ilešič, dommere, generaladvokat: L.A. Geelhoed, justitssekretær: R. Grass, etter skriftlig behandling, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til
avgjørelse
i møtet 21. april 2005, avsagt følgende Dom
1Ved sin søknad anmoder Europakommisjonen Domstolen om å fastslå at Republikken Østerrike har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1) ved at kontrakten om avfallshåndtering for byen Mödling ble inngått uten å overholde de prosessuelle og kunngjøringsmessige reglene fastsatt i artikkel 8, sammenholdt med artikkel 11 nr. 1 og artikkel 15 nr. 2 i nevnte direktiv. Rettslig bakgrunn 2 Artikkel 1 i direktiv 92/50 lyder: «(a) offentlige tjenestekontrakter: kontrakter om en ytelse mot vederlag inngått skriftlig mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver, ... (b) oppdragsgivere: staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger av en eller flere slike myndigheter eller offentligrettslige organer. (c) tjenesteytere: enhver fysisk eller juridisk person, herunder offentligrettslige organer, som tilbyr tjenester. ... (d) åpen anbudskonkurranse: nasjonale prosedyrer der alle interesserte tjenesteytere kan inngi tilbud; KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (e) begrenset anbudskonkurranse: nasjonale prosedyrer der bare de tjenesteytere oppdragsgiver inviterer, kan inngi tilbud; (f) forhandling: nasjonale prosedyrer der oppdragsgiver rådspør tjenesteytere etter eget valg og forhandler om kontraktsvilkårene med én eller flere av disse;» 3 Direktivets artikkel 8 lyder: «Kontrakter som har til formål å anskaffe tjenester oppført i vedlegg I A, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdeling III til VI.» 4 Direktivets artikkel 11 nr. 1 lyder: «Ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter skal oppdragsgiverne anvende de prosedyrene som er definert i artikkel 1 bokstav d), e) og f), tilpasset dette direktivets formål.»
5I henhold til artikkel 15 nr. 2 i direktiv 92/50: «Oppdragsgivere som ønsker å tildele en offentlig tjenestekontrakt gjennom åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller, på de vilkår som er fastsatt i artikkel 11, forhandling, skal kunngjøre sin hensikt gjennom en kunngjøring.» Faktiske forhold og saksbehandlingen forut for søksmål 6 Den 21. mai 1999 besluttet bystyret i Mödling å opprette et rettslig selvstendig organ til å oppfylle byens forpliktelser etter delstaten Niederösterreichs lov om avfallshåndtering (Niederösterreichisches Abfallwirtschaftsgesetz) av 1992 (LGBl. 8240), særlig med sikte på å yte tjenester innen miljøvennlig avfallshåndtering og å drive tilknyttet næringsvirksomhet, primært innen avfallsinnsamling.
7Som følge av dette ble det 16. juni 1999 utarbeidet stiftelsesdokumenter for selskapet Stadtgemeinde Mödling Abfallwirtschafts-GmbH (heretter «AbfallgmbH»), hvis aksjekapital i sin helhet var eid av byen Mödling. Den 25. juni 1999 besluttet bystyret i Mödling å gjøre AbfallgmbH eneansvarlig for avfallshåndteringen i kommunen. 8 Den 15. september 1999 overførte byen Mödling det eksklusive ansvaret for innsamling og behandling av byens avfall til AbfallgmbH ved en kontrakt inngått for ubegrenset varighet og med tilbakevirkende kraft fra 1. juli 1999. Kontrakten fastsatte vederlagets størrelse, nemlig et fast beløp per søppelkasse eller container, som byen Mödling skulle betale til AbfallgmbH. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE
9På møtet 1. oktober 1999 besluttet bystyret i Mödling å overføre 49 % av aksjene i AbfallgmbH til selskapet Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (heretter «Saubermacher AG»). Ifølge møtereferatet hadde det etter beslutningen av 25. juni 1999 funnet sted en rekke møter med representanter for selskaper som var interessert i å etablere et partnerskap innen AbfallgmbHs virksomhetsområde, særlig med Saubermacher AG. 10 Den 6. oktober 1999 ble AbfallgmbHs stiftelsesdokumenter endret for å gi generalforsamlingen adgang til å fatte flertallet av beslutninger med simpelt flertall og for å fastsette beslutningsdyktighet ved 51 % av aksjekapitalen. Det ble også besluttet at selskapet i intern og ekstern sammenheng skulle representeres av to daglige ledere, hver utpekt av en aksjonær, med felles signeringsrett. 11 Den ovennevnte aksjeoverdragelsen fant faktisk sted 13. oktober 1999. AbfallgmbH begynte imidlertid sin operative virksomhet først 1. desember 1999, det vil si på et tidspunkt da Saubermacher AG allerede eide en andel av aksjene i selskapet. 12 Fra 1. desember 1999 til 31. mars 2000 utførte AbfallgmbH sin virksomhet utelukkende på vegne av byen Mödling. Deretter, etter at et avfallsmottakssenter ble satt i drift, leverte selskapet også tjenester til tredjeparter, i hovedsak til andre kommuner i distriktet. 13 Etter å ha gitt Republikken Østerrike formell oppfordring til å fremlegge sine synspunkter, fremla Kommisjonen en grunngitt uttalelse 2. april 2003 der den redegjorde for bruddet på bestemmelsene i direktiv 92/50, som følge av at byen Mödling ikke hadde arrangert en anbudskonkurranse med henblikk på tildeling av den aktuelle kontrakten om avfallshåndtering, selv om denne kontrakten måtte anses som en offentlig tjenestekontrakt i direktivets forstand.
14Som svar på den grunngitte uttalelsen fastholdt Republikken Østerrike at inngåelsen av kontrakten med AbfallgmbH ikke falt inn under anvendelsesområdet for direktivene om offentlige kontrakter, ettersom det dreide seg om en egenregitransaksjon mellom kommunen Mödling og AbfallgmbH.
15Da Kommisjonen ikke var tilfreds med dette svaret, besluttet den å anlegge søksmål. Søksmålet Partenes anførsler
16Kommisjonen gjør gjeldende at de prosessuelle reglene i artikkel 11 nr. 1 i direktiv 92/50 og kunngjøringsreglene i artikkel 15 nr. 2 samme direktiv kommer fullt ut til anvendelse, ettersom vilkårene for å anvende direktivet er oppfylt. 17 Ifølge Kommisjonen foreligger det ingen holdepunkter for at det eksisterte et internt forhold mellom kommunen Mödling og AbfallgmbH, i strid med den østerrikske regjerings påstand under saksbehandlingen forut for søksmål. I denne forbindelse viser Kommisjonen til sak C-107/98, Teckal, Sml. 1999 I s. 8121, avsnitt 50, der Domstolen fastslo at utlysing av anbudskonkurranse ikke er obligatorisk i tilfeller der den offentlige myndighet som er oppdragsgiver, utøver over det aktuelle særskilte organet en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger, og dette organet utfører hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende offentlige myndigheter. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE
18Kommisjonen gjør gjeldende at selv om denne dommen ble avsagt i tilknytning til artikkel 1 bokstav a) i rådsdirektiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1), kan Domstolens konklusjon anvendes på alle Fellesskapets direktiver om offentlige kontrakter. Kommisjonen bygger på Teckal for å underbygge sitt argument om at direktivene om offentlige kontrakter bare er uanvendelige der oppdragsgiveren utøver ubegrenset kontroll over oppdragstakeren. Dersom et privat foretak eier aksjer i det kontraherende selskapet, må det ifølge Kommisjonen legges til grunn at oppdragsgiveren ikke er i stand til å utøve over dette selskapet «en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger» i den nevnte dommens forstand. En minoritetsandel for et privat foretak er dermed tilstrekkelig til å utelukke at det foreligger en egenregitransaksjon.
19Kommisjonen bemerker videre at Saubermacher AGs minoritetsandel i dette tilfellet innebærer at dette selskapet har vetorettigheter og myndighet til å utpeke én av de to daglige lederne med identiske rettigheter, noe som hindrer byen Mödling i å utøve over AbfallgmbH en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger.
20I sitt tilsvar bestrider den østerrikske regjering for det første søksmålets realitetsbehandling. 21 Den gjør gjeldende at opprettelsen av AbfallgmbH, inngåelsen av kontrakten om avfallshåndtering og aksjeoverdragelsen utgjør tre separate transaksjoner som ikke burde ha vært vurdert i lys av bestemmelsene i direktiv 92/50, men direkte i lys av EF-traktatens bestemmelser. Et brudd på dette direktivet er dermed bare tenkelig dersom disse transaksjonene ble besluttet for å omgå anvendelsen av direktiv 92/50, eller dersom den aktuelle aksjeoverdragelsen kan gi opphav til en transaksjon som faller inn under bestemmelsene om tildeling av offentlige kontrakter.
22Under traktatbruddsbehandlingen fremsatte Kommisjonen ingen bemerkninger til disse mulighetene. Verken under saksbehandlingen forut for søksmål eller i søknadsskriftet definerte den søksmålsgjenstanden, og den godtgjorde heller ikke at den aktuelle kontrakten ble inngått i strid med direktiv 92/50 eller anga grunnene til at den anser spørsmålet om egenregi for avgjørende i denne saken.
23For det andre, hva gjelder realiteten, gjør den østerrikske regjering gjeldende at Kommisjonen har oversett at aksjene i AbfallgmbH på tidspunktet for inngåelsen av kontrakten om avfallshåndtering var 100 % eid av byen Mödling. Stilt overfor en egenregitransaksjon var det følgelig ikke krav om utlysing av anbudskonkurranse. 24 Den østerrikske regjering mener dessuten at begrepet «kontroll som tilsvarer den kontroll som utøves over egne avdelinger» i Teckal-dommens forstand betyr sammenlignbar kontroll, ikke identisk kontroll. Byen Mödling beholdt slik kontroll også etter overdragelsen av 49 % av aksjene i AbfallgmbH. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE Domstolens vurdering — Avvisningsspørsmålet
25Det er fast rettspraksis at formålet med saksbehandlingen forut for søksmål er å gi den berørte medlemsstaten mulighet til på den ene side å oppfylle sine forpliktelser etter fellesskapsretten, og på den andre side å utøve sin rett til forsvar mot de innsigelsene Kommisjonen har formulert (se blant annet sak C-152/98, Kommisjonen mot Nederland, Sml. 2001 I s. 3463, avsnitt 23, og sak C-439/99, Kommisjonen mot Italia, Sml. 2002 I s. 305, avsnitt 10).
26Det følger av dette at for det første er søksmålsgjenstanden i søksmål etter artikkel 226 EF avgrenset av den forutgående saksbehandlingen som reguleres av denne bestemmelsen, og at den grunngitte uttalelsen og søknadsskriftet følgelig må bygge på identiske anførsler. Dersom en anførsel ikke inngikk i den grunngitte uttalelsen, er den avskåret på stadiet for behandling ved Domstolen (se blant annet Kommisjonen mot Italia, nevnt ovenfor, avsnitt 11).
27For det andre må den grunngitte uttalelsen inneholde en sammenhengende og detaljert redegjørelse for de grunnene som har ført Kommisjonen til den konklusjon at den berørte medlemsstaten har misligholdt en av sine forpliktelser etter traktaten (se blant annet sak C-207/96, Kommisjonen mot Italia, Sml. 1997 I s. 6869, avsnitt 18, og sak C-439/99, Kommisjonen mot Italia, nevnt ovenfor, avsnitt 12).
28I den foreliggende sak hevdet Kommisjonen i punkt 16 i sin grunngitte uttalelse og i punkt 13 i åpningsbrevet at hendelsesforløpet, fra bystyret i Mödlings beslutning om å gjøre AbfallgmbH eneansvarlig for avfallshåndteringen i kommunen frem til overdragelsen av 49 % av aksjene i dette selskapet til Saubermacher AG, viste at den perioden da byen Mödling eide 100 % av aksjene i AbfallgmbH, i realiteten bare utgjorde et overgangsstadium som ledet frem til et privat foretaks erverv av en andel i selskapet. Kommisjonen ga således klart uttrykk for under saksbehandlingen forut for søksmål at den bestred byen Mödlings argument om at det forelå tre separate transaksjoner.
29Kommisjonen ga dermed en sammenhengende og detaljert redegjørelse for grunnene til at den, idet den la til grunn at bestemmelsene i direktiv 92/50 kom til anvendelse, mente at inngåelsen av kontrakten om overdragelse av eksklusivt ansvar til AbfallgmbH for innsamling og behandling av avfall fra byen Mödling ikke kunne anses som en egenregitransaksjon og burde ha vært gjenstand for en offentlig anbudskonkurranse.
30Under disse omstendighetene er den uunngåelige slutning at søksmålsgjenstanden var klart definert, og at avvisningsanførselen fra den østerrikske regjering må forkastes. — Realiteten
31I denne saken gjør Kommisjonen i det vesentlige gjeldende at de østerrikske myndighetene tillot at en kommune tildelte en offentlig tjenestekontrakt til et selskap som er rettslig atskilt fra kommunen og 49 % eid av et privat foretak, uten å gjennomføre den offentlige anbudskonkurransen fastsatt i direktiv 92/50. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE
32Det må innledningsvis fastslås at vilkårene for å anvende dette direktivet var oppfylt i den foreliggende saken. Byen Mödling anses, som lokal myndighet, som «oppdragsgiver» i den forstand som er angitt i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50, og inngikk en kontrakt om en ytelse mot vederlag med AbfallgmbH, som er «tjenesteyter» i den forstand som er angitt i artikkel 1 bokstav c) i dette direktivet. Tjenester for innsamling og behandling av avfall utgjør tjenester i henhold til artikkel 8 i dette direktivet og vedlegg I A til samme. Videre overskred verdien terskelverdien fastsatt i artikkel 7 nr. 1 i direktiv 92/50, som endret ved europaparlaments- og rådsdirektiv 97/52/EF av 13. oktober 1997 (EFT 1997 L 328, s. 1), ifølge Kommisjonens konstateringer, som ikke er bestridt av den østerrikske regjering. 33 Følgelig kunne tildelingen av en kontrakt om slike tjenester etter artikkel 8 i direktiv 92/50 bare skje i samsvar med reglene fastsatt i avdeling III til VI i dette direktivet, særlig artikkel 11 og artikkel 15 nr.
2I henhold til sistnevnte bestemmelse påhvilte det den berørte oppdragsgiveren å kunngjøre kontrakten.
34I henhold til Domstolens rettspraksis er utlysing av anbudskonkurranse imidlertid ikke obligatorisk, selv om den andre kontraktsparten er et organ som er rettslig atskilt fra oppdragsgiveren, der den offentlige myndigheten som er oppdragsgiver, utøver over det aktuelle særskilte organet en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger, og dette organet utfører hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende offentlige myndigheter (Teckal, avsnitt 50, og sak C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. 2005 I s. 1, avsnitt 49). 35 Den østerrikske regjering hevder at dette var tilfellet her, slik at det ikke var nødvendig å anvende prosedyrene for tildeling av offentlige tjenestekontrakter fastsatt i direktiv 92/50.
36For det første gjør denne regjeringen gjeldende at inngåelsen av kontrakten om avfallshåndtering med AbfallgmbH, som fant sted mens aksjene i dette selskapet fortsatt var i sin helhet eid av byen Mödling, ikke var ment å etablere et forhold mellom uavhengige juridiske personer, ettersom denne lokale myndigheten var i stand til å utøve over AbfallgmbH en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger. Følgelig faller denne kontrakten ikke inn under anvendelsesområdet for direktiv 92/50, og det påhviler ikke byen Mödling noen plikt til å arrangere en offentlig anbudskonkurranse. 37 Dette argumentet kan ikke føre frem.
38I den foreliggende saken er det relevante tidspunktet for å avgjøre om bestemmelsene i direktiv 92/50 burde ha vært anvendt, ikke det faktiske tidspunktet for tildelingen av den aktuelle offentlige kontrakten, og det er ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om kommunen Mödlings eierskap til hele aksjekapitalen i AbfallgmbH på tidspunktet for inngåelsen av den offentlige tjenestekontrakten var tilstrekkelig til å fastslå at denne lokale myndigheten utøvet over AbfallgmbH en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger. Selv om det av hensyn til rettssikkerheten generelt er hensiktsmessig å vurdere oppdragsgiverens eventuelle plikt til å arrangere en offentlig anbudskonkurranse i lys av forholdene på tidspunktet for tildelingen av den aktuelle offentlige kontrakten, krever de særlige omstendighetene i denne saken at det tas hensyn til de etterfølgende hendelsene.
39Det må tas i betraktning at overdragelsen av 49 % av aksjene i AbfallgmbH fant sted kort tid etter at dette selskapet ble gjort eneansvarlig og for ubegrenset tid for innsamling og behandling av avfall fra byen Mödling. AbfallgmbH ble dessuten operativt først etter at Saubermacher AG hadde overtatt en del av aksjene. KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE
40Det er således ikke bestridt at det gjennom en kunstig konstruksjon bestående av flere atskilte trinn – nemlig opprettelsen av AbfallgmbH, inngåelsen av kontrakten om avfallshåndtering med dette selskapet og overdragelsen av 49 % av aksjene til Saubermacher AG – ble tildelt en offentlig tjenestekontrakt til et halvstatlig selskap der 49 % av aksjene var eid av et privat foretak. 41 Tildelingen av denne kontrakten må følgelig vurderes under hensyn til alle disse trinnene samt deres formål, og ikke på grunnlag av den strengt kronologiske rekkefølgen som den østerrikske regjering har antydet. 42 Å vurdere tildelingen av den aktuelle offentlige kontrakten utelukkende fra tidspunktet for dens inngåelse, slik den østerrikske regjering foreslår, uten å ta hensyn til virkningene av overdragelsen innen svært kort tid av 49 % av aksjene i AbfallgmbH til Saubermacher AG, ville undergrave effektiviteten av direktiv 92/50. Gjennomføringen av dette direktivets formål, nemlig fri bevegelighet for tjenester og åpning for uforvrengt konkurranse i alle medlemsstatene, ville bli satt i fare dersom oppdragsgivere fikk anledning til å benytte seg av arrangementer utformet for å skjule tildelingen av offentlige tjenestekontrakter til halvstatlige selskaper.
43For det andre gjør den østerrikske regjering gjeldende at byen Mödling, selv etter å ha overdratt 49 % av aksjene i AbfallgmbH til Saubermacher AG, beholdt en kontroll som er identisk med den kontroll som utøves over egne avdelinger. I lys av Teckal-dommen fritok dette forholdet den fra plikten til å arrangere en offentlig anbudskonkurranse, ettersom inngåelsen av kontrakten om avfallshåndtering utgjorde en egenregitransaksjon.
44I denne forbindelse må det bemerkes at den aktuelle kontrakten i denne saken, som gjaldt tjenester innenfor det materielle anvendelsesområdet for direktiv 92/50, ble inngått mot vederlag mellom en oppdragsgiver og et privatrettslig selskap, som er rettslig atskilt fra denne myndigheten, og i hvis aksjekapital oppdragsgiveren har en majoritetsandel.
45I saken Stadt Halle og RPL Lochau vurderte Domstolen allerede spørsmålet om, under slike omstendigheter, oppdragsgiveren er forpliktet til å anvende de offentlige anbudskonkurranseprosedyrene fastsatt i direktiv 92/50 utelukkende fordi et privat selskap har en andel, om enn som minoritet, i aksjekapitalen i det selskapet den inngår kontrakt med.
46Domstolen fastslo at deltakelse, selv som minoritet, av et privat foretak i aksjekapitalen i et selskap der den berørte oppdragsgiveren også er deltaker, under enhver omstendighet utelukker at oppdragsgiveren kan utøve over dette selskapet en kontroll som tilsvarer den kontroll den utøver over sine egne avdelinger (Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 49). 47 Forholdet mellom en offentlig myndighet som er oppdragsgiver og dens egne avdelinger er styrt av hensyn og krav som er særegne for gjennomføringen av mål i det offentliges interesse. Enhver privat kapitalinvestering i et foretak følger derimot hensyn som er særegne for private interesser og forfølger mål av en annen art (Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 50). 48 Tildeling av en offentlig kontrakt til et halvstatlig selskap uten anbudskonkurranse ville gripe inn i målsettingen om fri og uforvrengt konkurranse og likebehandlingsprinsippet overfor de berørte personene, som er omhandlet i direktiv 92/50, ettersom KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE en slik prosedyre ville gi et privat foretak med kapitalandel i dette selskapet en fordel overfor sine konkurrenter (Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 51).
49Domstolen fastslo at der en oppdragsgiver har til hensikt å inngå en kontrakt om en ytelse mot vederlag som gjelder tjenester innenfor det materielle anvendelsesområdet for direktiv 92/50, med et selskap som er rettslig atskilt fra den, og i hvis aksjekapital den har en andel sammen med ett eller flere private foretak, må de offentlige anbudskonkurranseprosedyrene fastsatt i dette direktivet alltid anvendes (Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 52). 50 Ut fra det ovennevnte må det følgelig fastslås at Republikken Østerrike har tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 ved at kontrakten om avfallshåndtering for byen Mödling ble inngått uten å overholde de prosessuelle og kunngjøringsmessige reglene fastsatt i artikkel 8, sammenholdt med artikkel 11 nr. 1 og artikkel 15 nr. 2 i direktiv 92/50. Saksomkostninger
51I henhold til prosessreglementet artikkel 69 nr. 2 skal den tapende part dømmes til å bære saksomkostningene dersom det er nedlagt påstand om dette. Ettersom Kommisjonen har nedlagt påstand om saksomkostninger og Republikken Østerrike har tapt saken, dømmes Republikken Østerrike til å bære saksomkostningene. På dette grunnlag har Domstolen (Første avdeling) avsagt følgende dom: 1. Republikken Østerrike har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter ved at kontrakten om avfallshåndtering for byen Mödling ble inngått uten å overholde de prosessuelle og kunngjøringsmessige reglene fastsatt i artikkel 8, sammenholdt med artikkel 11 nr. 1 og artikkel 15 nr. 2 i dette direktivet. 2. Republikken Østerrike dømmes til å bære saksomkostningene. [Underskrifter]