Rettslig kjerne
Dommen klargjør at direktiv 2004/18 ikke harmoniserer medlemsstatenes valg av organisasjonsmodell for innkjøpssentraler utover ett grunnvilkår: En innkjøpssentral må være en «oppdragsgiver» etter direktivets artikkel 1 nr. 9 og 1 nr. 10. Artikkel 11 gir medlemsstatene adgang til å åpne for bruk av innkjøpssentraler, men pålegger ikke at alle mulige organisasjonsformer skal tillates. Medlemsstatene har derfor en vid skjønnsmargin ved gjennomføringen av reglene om innkjøpssentraler, herunder til å forbeholde ordningen for rent offentlige strukturer og til å utelukke private personer eller virksomheter fra deltakelse. Domstolen understreker at en innkjøpssentral, når den opptrer som oppdragsgiver, ikke skal forstås som en privat tjenesteyter i et marked som må holdes åpent for konkurranse. Av samme grunn kan nasjonal rett også avgrense innkjøpssentralens geografiske virkeområde til området til de lokale myndighetene som har opprettet den, dersom dette støtter dens offentlige formål og understreker at den handler i allmennhetens interesse og ikke i egen kommersiell interesse.
Faktum
Saken oppstod etter at italienske ANAC forbød Asmel å drive virksomhet som formidler av offentlige anskaffelser og anså selskapets igangsatte konkurranser som ulovlige. Asmel var et konsortieselskap med begrenset ansvar hvor én kommune eide 51 %, mens øvrige eierandeler var knyttet til en privatrettslig sammenslutning og et konsortium med private virksomheter og kommuner. Selskapet hadde organisert en rekke anskaffelsesprosedyrer for lokale myndigheter, blant annet rammeavtaler og elektroniske konkurranser, og ble betalt via en elektronisk plattform med om lag 1,5 % av kontraktsverdien som tilfalt valgt leverandør. Etter italiensk rett var små kommuner forpliktet til å benytte bestemte former for felles innkjøp gjennom kommuneforening eller kommunekonsortium. ANAC mente Asmel ikke oppfylte disse organisatoriske kravene, at privat deltakelse var uforenlig med ordningen, og at virksomheten heller ikke oppfylte krav til offentlig kontroll eller geografisk tilknytning.
Domstolens vurdering
Domstolen avviste først formalitetsinnsigelsen om at spørsmålene var hypotetiske. Den la til grunn at den nasjonale tvisten faktisk gjaldt lovligheten av å utelukke Asmel fra kretsen av enheter som kan opptre som innkjøpssentral for små lokale myndigheter, og at de forelagte spørsmålene derfor hadde klar sammenheng med hovedsaken.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i direktiv 2004/18 artikkel 1 nr. 10, som definerer «innkjøpssentral» som en oppdragsgiver som kjøper inn eller inngår kontrakter/rammeavtaler for andre oppdragsgivere. Siden definisjonen viser tilbake til begrepet «oppdragsgiver» i artikkel 1 nr. 9, er det avgjørende vilkåret at enheten faktisk har status som oppdragsgiver. Domstolen fremhevet at direktivet gir begrepet oppdragsgiver en vid og formålsorientert forståelse, men at direktivet ikke fastsetter noen plikt til å akseptere bestemte organisasjonsmodeller.
Deretter viste Domstolen til artikkel 11 og 16. betraktning. Disse bestemmelsene innebærer at medlemsstatene kan gi oppdragsgivere adgang til å bruke innkjøpssentraler, og at oppdragsgiveren anses å ha oppfylt direktivet når innkjøpssentralen har gjort det. Domstolen utledet av dette at direktivet bare oppstiller én grense for medlemsstatenes regulering: enheten som brukes som innkjøpssentral må være en oppdragsgiver. Utover dette har medlemsstatene vid skjønnsmargin til å organisere ordningen.
På denne bakgrunn fant Domstolen at direktivet ikke er til hinder for nasjonale regler som begrenser små kommuners valg til to rent offentlige organisasjonsformer og utelukker private personers eller virksomheters deltakelse. Domstolen la vekt på at en innkjøpssentral, nettopp fordi den opptrer som oppdragsgiver for å ivareta offentlige behov, ikke kan likestilles med en økonomisk aktør som tilbyr tjenester i et marked som må holdes åpent for private konkurrenter. En slik regulering favoriserer derfor ikke nasjonale tilbydere og krenker ikke prinsippene om fri utveksling av tjenester eller bredest mulig konkurranse. Tvert imot kan den motvirke risiko for sammenblanding av offentlige og private interesser.
For det tredje spørsmålet kom Domstolen til samme resultat. Siden direktivet ikke regulerer den geografiske utstrekningen av en innkjøpssentrals virkeområde uttrykkelig, omfattes også dette av medlemsstatenes skjønnsmargin. En regel som begrenser virkeområdet til territoriet til de lokale myndighetene som har opprettet sentralen, er forenlig med direktivet når den understøtter at sentralen handler i allmennhetens interesse og ikke i egen kommersiell interesse.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for italienske regler som for små kommuner begrenser bruk av innkjøpssentraler til to offentligrettslige organisasjonsmodeller og utelukker privat deltakelse. Direktivet er heller ikke til hinder for regler som begrenser slike innkjøpssentralers geografiske kompetanse til området til de lokale myndighetene som har opprettet dem. Avgjørelsen bygger på at direktivet bare krever at innkjøpssentralen er en oppdragsgiver, og at medlemsstatene har vid skjønnsmargin i den organisatoriske utformingen.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for forståelsen av innkjøpssentraler etter 2004-regelverket, og har også generell verdi ved tolkningen av handlingsrommet medlemsstatene har til å organisere felles innkjøpsordninger. Den viser at EU-retten ikke krever at offentlige oppdragsgivere må kunne bruke privatrettslige eller blandede enheter som innkjøpssentraler. Den viser også at territorielle begrensninger for slike sentralers virkeområde kan være tillatt. For praksis innebærer dette at vurderingen først og fremst må knyttes til om enheten oppfyller vilkårene for å være oppdragsgiver, og deretter til om nasjonal lovgivning innenfor sitt skjønnsrom har valgt en snevrere organisering. Dommen gjelder ikke enhver form for innkjøpsbistand i markedet, men særskilt ordningen med innkjøpssentraler som oppdragsgivere.
Ofte stilte spørsmål
Sier dommen at private selskaper kan kreve å få være innkjøpssentraler etter direktiv 2004/18?
Nei. Dommen slår fast at direktivet ikke er til hinder for nasjonale regler som forbeholder ordningen med innkjøpssentraler til rent offentlige organisasjonsformer uten private deltakere.
Sier dommen at en innkjøpssentrals geografiske virkeområde alltid kan begrenses?
Dommen sier at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for en nasjonal regel som begrenser virkeområdet til territoriet til de lokale myndighetene som har opprettet innkjøpssentralen. Den oppstiller ikke en generell regel for alle tenkelige ordninger utover dette.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Annen avdeling) 4. juni 2020 * «Prejudisiell forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2004/18/EF – innkjøpssentraler – små kommuner – begrensning til utelukkende to organisasjonsmodeller for innkjøpssentraler – forbud mot bruk av privatrettslige innkjøpssentraler og mot innkjøpssentraler med deltakelse av private enheter – territoriell begrensning av innkjøpssentralers virksomhet» I sak C-3/19, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUF, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia) ved
avgjørelse
av 20. september 2018, innkommet til Domstolen den 3. januar 2019, i saken Asmel Soc. cons. a r.l. mot Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), prosessdeltaker: Associazione Nazionale Aziende Concessionarie Servizi entrate (Anacap), har DOMSTOLEN (Annen avdeling), sammensatt av avdelingspresident A. Arabadjiev, Domstolens president K. Lenaerts (refererende dommer), fungerende dommer i Annen avdeling, og dommerne P.G. Xuereb, T. von Danwitz og A. Kumin, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitssekretær: fullmektig R. Schiano, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet den 29. januar 2020, etter at det er avgitt innlegg av: – Asmel Soc. cons. a r.l. ved avvocati M. Chiti, A. Sandulli, L. Lentini og B. Cimino, – den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocatesse dello Stato C. Colelli og C. Pluchino, * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2020:423 1 ASMEL – Europa-Kommisjonen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og L. Haasbeek, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 2. april 2020, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder tolkningen av artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114), som endret ved Kommisjonens forordning (EU) nr. 1336/2013 av 13. desember 2013 (EUT 2013, L 335, s. 17) (heretter «direktiv 2004/18»), samt av prinsippet om fri utveksling av tjenester og prinsippet om sikring av en så bred konkurranse som mulig på området for offentlige tjenestekontrakter. Direktiv 2004/18 ble opphevet ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser (EUT 2014, L 94, s. 65). Anmodningen er fremmet i forbindelse med en tvist mellom Asmel Soc. cons. a r.l. (heretter «Asmel») og Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) (det nasjonale byrået for bekjempelse av korrupsjon, Italia) vedrørende ANACs vedtak nr. 32 av 30. april 2015, hvorved dette byrået meddelte Asmel et forbud mot å utøve virksomhet med formidling av inngåelse av offentlige kontrakter og fastslo at de anbudskonkurransene som dette selskapet hadde iverksatt, var ulovlige, ettersom selskapet ikke overholdt de organisasjonsmodellene for innkjøpssentraler som er fastsatt i italiensk rett (heretter «det omtvistede vedtaket»). Rettslig bakgrunn EU-retten Andre betraktning til direktiv 2004/18, som fant anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken, hadde følgende ordlyd: «Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper og særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, fri etableringsrett og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-forskjellsbehandling, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å utarbeide bestemmelser om fellesskapssamordning av nasjonale prosedyrer for inngåelse av slike kontrakter, som bygger på disse prinsippene, for å sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor tolkes i samsvar med såvel nevnte regler og prinsipper som traktatens øvrige bestemmelser.» 16. betraktning til dette direktivet var utformet slik: «For å ta hensyn til de ulike forholdene i medlemsstatene, bør det overlates til medlemsstatene å gi oppdragsgiverne mulighet til å anvende rammeavtaler, innkjøpssentraler, dynamiske innkjøpsordninger, elektroniske auksjoner og konkurransepreget dialog som definert og regulert i dette direktivet.» Det nevnte direktivets artikkel 1 nr. 8–10 bestemte: «8. Begrepene «entreprenør», «leverandør» og «tjenesteyter» omfatter enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhet samt enhver sammenslutning av slike personer og/eller organer, som på markedet tilbyr henholdsvis utførelse av arbeider og/eller bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester. Begrepet «økonomisk aktør» omfatter både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyter. Det brukes utelukkende for å forenkle teksten. […]
9Som «oppdragsgivere» betraktes staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av en eller flere av disse myndighetene eller ett eller flere av disse offentligrettslige organene. Med «offentligrettslig organ» forstås ethvert organ: a) som er opprettet særskilt med henblikk på å dekke allmennhetens behov, dog ikke behov av industriell eller kommersiell karakter […] b) som er en juridisk person, og c) hvis drift enten for den vesentligste delens vedkommende finansieres av staten, regionale eller lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis drift er underlagt disse organenes kontroll, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligrettslige organer utpeker mer enn halvparten av medlemmene i administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorganet. […]
10Med «innkjøpssentral» forstås en oppdragsgiver som: – kjøper inn varer og/eller tjenester for andre oppdragsgivere, eller – inngår offentlige kontrakter eller rammeavtaler om bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester for andre oppdragsgivere.» Samme direktivs artikkel 2 med overskriften «Prinsipper for inngåelse av kontrakter» bestemte følgende: «Oppdragsgiverne overholder prinsippene om likebehandling og ikke-forskjellsbehandling av økonomiske aktører og handler på en gjennomsiktig måte.» Direktiv 2004/18 fant i henhold til dets artikkel 7 bokstav b) første strekpunkt bl.a. anvendelse på offentlige tjenestekontrakter hvis verdi (eksklusive merverdiavgift) tilsvarte eller oversteg 207 000 EUR, når de var inngått av andre oppdragsgivere enn dem som var omfattet av direktivets vedlegg IV. For offentlige bygge- og anleggskontrakter fastsatte direktivets artikkel 7 bokstav c) en terskelverdi på 5 186 000 EUR. Det nevnte direktivets artikkel 11 med overskriften «Offentlige kontrakter og rammeavtaler inngått av innkjøpssentraler» hadde følgende ordlyd: «1. Medlemsstatene kan fastsette bestemmelser som gir oppdragsgiverne mulighet til å anskaffe bygge- og anleggsarbeider, varer og/eller tjenester gjennom innkjøpssentraler. 2. Oppdragsgivere som anskaffer bygge- og anleggsarbeider, varer og/eller tjenester gjennom en innkjøpssentral på de vilkårene som er nevnt i artikkel 1 nr. 10, anses for å ha overholdt bestemmelsene i dette direktivet, forutsatt at innkjøpssentralen har overholdt det.» Italiensk rett Lovdekret nr. 267/2000 Artikkel 30 nr. 1 i decreto legislativo n. 267 – Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (lovdekret nr. 267 – felles lovtekst for ordningen for de regionale myndigheter) av 18. august 2000 (GURI nr. 227 av 28.9.2000) (heretter «lovdekret nr. 267/2000») bestemmer følgende: «Med henblikk på koordinert utførelse av bestemte funksjoner og tjenester kan lokale myndigheter inngå innbyrdes avtaler.» Det nevnte lovdekretets artikkel 31, som har overskriften «Konsortier (Consorzi)», inneholder et nr. 1 som er utformet slik: «De lokale organene som har til oppgave i assosiert form å tilveiebringe en eller flere tjenester eller utføre bestemte funksjoner, kan stifte et konsortium (consorzio) i henhold til bestemmelsene om særlige virksomheter i artikkel 114, for så vidt som de er forenlige. Andre offentlige organer kan delta i konsortiet (consorzio) dersom de er beføyet til det, i samsvar med de lovene som gjelder for dem.» Dette lovdekretets artikkel 32 nr. 1 definerer «kommuneforeninger» som «et lokalt organ som er opprettet av to eller flere kommuner, i regelen nabokommuner, med det formål å utføre funksjoner og tilveiebringe tjenester i assosiert form». Lovdekret nr. 163/2006 Artikkel 3 nr. 25 i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenester og innkjøp i medhold av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (det alminnelige tillegget til GURI nr. 100 av 2.5.2006, heretter «lovdekret nr. 163/2006») definerer «oppdragsgiveren» som «statlige myndigheter, regionale eller lokale organer, øvrige ikke-næringsdrivende offentlige virksomheter, offentligrettslige organer, foreninger, sammenslutninger, konsortier, uansett betegnelse, av ett eller flere av disse rettsubjektene». I henhold til artikkel 3 nr. 34 i lovdekret nr. 163/2006 forstås med «innkjøpssentral»: «En oppdragsgiver som: – kjøper inn varer eller tjenester for andre oppdragsgivere eller andre ordregivere, eller – inngår offentlige kontrakter eller rammeavtaler om bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester for andre oppdragsgivere eller andre ordregivere.» Artikkel 33 nr. 3a i dette lovdekretet, som ble innsatt ved decreto-legge n. 201 – Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici (lovdekret nr. 201 om hastebestemmelser til fremme av vekst, likhet og konsolidering av de offentlige regnskapene) av 6. desember 2011 (det alminnelige tillegget til GURI nr. 284 av 6.12.2011), omdannet, med endringer, til lov ved legge no 214 (lov nr. 214) av 22. desember 2011 (det alminnelige tillegget til GURI nr. 300 av 27.12.2011), bestemmer: «Kommuner med en befolkning på høyst 5 000 innbyggere i en enkelt provins har plikt til å anskaffe bygge- og anleggsarbeider, tjenester og varer gjennom en felles innkjøpssentral for kommuneforeningene som omhandlet i artikkel 32 i [lovdekret nr. 267/2000], dersom de foreligger, eller ved å inngå en avtale om kommunekonsortium og benytte de kompetente kontorene.» Artikkel 9 nr. 4 i decreto-legge no 66 – Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale (lovdekret nr. 66 om hastebestemmelser til fremme av konkurranseevnen og den sosiale rettferdigheten) av 24. april 2014 (GURI nr. 95 av 24.4.2014), omdannet til lov, med endringer, ved lov nr. 89 av 23. juni 2014 (GURI nr. 143 av 23.6.2014), endret nevnte artikkel 33 nr. 3a som følger: «Kommuner som ikke er provinshovedstad, anskaffer bygge- og anleggsarbeider, varer og tjenester innenfor kommuneforeningene som omhandlet i artikkel 32 i lovdekret [nr. 267/2000], dersom de foreligger, ved å inngå en særlig avtale om kommunekonsortium og benytte de kompetente kontorene eller ved å henvende seg til et samordningsorgan eller til provinsene i samsvar med lov nr. 56 av 7. april 2014. […]» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene Asmel er et konsortieselskap med begrenset ansvar, som ble stiftet den 23. januar 2013, hvorav 51 % eies av Caggiano kommune (Italia), 25 % av den privatrettslige sammenslutningen Asmel, hvis selskaper omfatter Associazione nazionale piccoli comuni italiani (den nasjonale sammenslutningen av små italienske kommuner), og 24 % av Consorzio Asmel, som er et konsortium av private virksomheter og kommuner. Asmel utøvde tidligere virksomhet som innkjøpssentral for ulike lokale enheter. Selskapet har særlig organisert en anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler med henblikk på tildeling av en tjeneste vedrørende kontroll av den kommunale beskatningen av fast eiendom og tvangsinndrivelse av skatterestanser, samt 152 elektroniske anbudsprosedyrer av ulik art. I henhold til Asmels virkemåte tilslutter de lokale myndighetene seg etter kommunestyrets beslutning sammenslutningen, Asmel, og deretter overlater de ved vedtak truffet av kommunens politiske utvalg sine innkjøpsfunksjoner til Asmel. Sistnevnte avlønnes for de leverte tjenestene over en elektronisk plattform med ca. 1,5 % av verdien av den kontrakten som tilslagsinnehaveren har fått tildelt. Etter flere klager innledet ANAC en undersøkelse, som førte til at dette byrået konkluderte med at Asmel ikke overholdt den organisasjonsmodellen for innkjøpssentraler som er foreskrevet i artikkel 33 nr. 3a i lovdekret nr. 163/2006. Etter ANACs oppfatning var Asmel en privatrettslig enhet, selv om det for innkjøpssentraler i henhold til italiensk rett kreves offentligrettslige handlemåter gjennom offentlige enheter eller sammenslutninger av lokale enheter, slik som en kommuneforening eller et konsortium stiftet av kommuner ved avtaler inngått i henhold til artikkel 30 i lovdekret nr. 267/2000. ANAC bemerket videre at selv om private enheter kan benyttes, må disse under alle omstendigheter være in house-organer hvis aktiviteter er begrenset til de stiftende kommunenes område, mens verken kravet om tilsvarende kontroll eller den territorielle begrensningen av den utførte aktiviteten var oppfylt i det foreliggende tilfellet. ANAC fastslo videre at de lokale myndighetene bare deltok indirekte i innkjøpssentralen, ettersom de først tilsluttet seg sammenslutningen Asmel og deretter i medhold av vedtak truffet av kommunens politiske utvalg bemyndiget Asmel til å foreta innkjøp. Hva angår Asmels juridiske karakter, utelukket ANAC at det kunne kvalifiseres som et «offentligrettslig organ», ettersom det bare indirekte utøvde sin virksomhet for de tilsluttede offentlige myndighetenes behov og dermed ikke direkte dekket allmennhetens behov, som disse myndighetene er forpliktet til å oppfylle. På denne bakgrunn vedtok ANAC det omtvistede vedtaket. Asmel anfektet det omtvistede vedtaket for Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstolen for Lazio, Italia). Selskapet anførte at det ganske visst var en privatrettslig enhet, men at det var en juridisk person, at det dekket allmennhetens behov, som ikke var av industriell eller kommersiell karakter, at det ble finansiert av de deltagende lokale organene, og at det var underlagt deres bestemmende innflytelse. Følgelig var selskapet et offentligrettslig organ og derfor en oppdragsgiver som oppfylte betingelsene for å bli kvalifisert som «innkjøpssentral». Ved dom av 22. februar 2016 frifant Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstolen for Lazio) ANAC i det av Asmel anlagte søksmålet. Denne domstolen utelukket at dette selskapet, sett hen til dets finansieringsmåte og kontrollen med dets drift, kunne anses for å være et «offentligrettslig organ», ettersom det ikke oppfylte betingelsen om en bestemmende offentlig innflytelse. Den fastslo videre at Asmel ikke oppfylte den organisasjonsmodellen for innkjøpssentraler som er pålagt ved lovdekret nr. 163/2006, og at selskapets kompetanseområde måtte begrenses til de stiftende kommunenes område. Asmel påanket denne dommen til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker, Italia), idet selskapet særlig anførte at det for det første er uriktig å finne at en organisasjonsmodell som består i et konsortium (consorzio) opprettet som et privatrettslig selskap, er uforenlig med bestemmelsene om innkjøpssentraler i lovdekret nr. 163/2006, og for det andre at dette lovdekretet ikke pålegger en geografisk begrensning for innkjøpssentralenes virksomhet. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) har anført at selv om alle oppdragsgivere i medhold av bestemmelsene om innkjøpssentraler i lovdekret nr. 163/2006 kan innta rollen som innkjøpssentral, utgjør dette lovdekretets artikkel 33 nr. 3a et unntak fra denne regelen, ettersom den foreskriver at små kommuner bare kan anvende innkjøpssentraler oppbygd etter to konkrete organisasjonsmodeller, nemlig som kommuneforeninger i henhold til artikkel 32 i lovdekret nr. 267/2000 eller som konsortium (consorzio) mellom lokale myndigheter i henhold til dette lovdekretets artikkel 31. Ifølge Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) synes denne forpliktelsen som er pålagt små kommuner, å være i strid med den muligheten til å anvende innkjøpssentraler uten begrensninger med hensyn til samarbeidsformene som er fastsatt i direktiv 2004/18. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) nærer vedrørende konsortier (consorzi) av kommuner videre tvil om den forpliktelsen som disse små kommunene er pålagt, til å anvende offentligrettslige organisasjonsmodeller, hvorved private enheters deltakelse utelukkes. En slik utelukkelse kunne være i strid med prinsippet om fri utveksling av tjenester og med prinsippet om sikring av en så bred konkurranse som mulig for anbudsprosedyrer, som er sikret i EU-retten, idet uttømmende oppregnede enheter som er offentligrettslige organer i henhold til italiensk rett, forbeholdes retten til å utøve levering av tjenester, hvilket kan kvalifiseres som «økonomisk virksomhet», og som på denne bakgrunn er bedre egnet til å bli utøvet i fri konkurranse på det indre marked. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) har videre anført at selv om nasjonal rett ikke fastlegger innkjøpssentralenes kompetanseområde, fastsettes en forbindelse mellom det geografiske området for de små kommunene som benytter innkjøpssentraler, og sistnevntes kompetanseområde. Kompetanseområdet er dermed avgrenset til det geografiske området for de kommunene som er medlemmer av kommuneforeningen eller konsortiet (consorzio). Denne avgrensningen kan ifølge Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) være i strid med prinsippet om fri utveksling av tjenester og med prinsippet om sikring av en så bred konkurranse som mulig for anbudsprosedyrer, ettersom avgrensningen skaper eksklusivområder for innkjøpssentralenes aktiviteter. Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Er EU-retten til hinder for en nasjonal bestemmelse slik som artikkel 33 nr. 3a i lovdekret nr. [163/2006], hvoretter kommuners selvbestemmelse i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter gjennom en innkjøpssentral begrenses til utelukkende to organisasjonsmodeller, nemlig kommuneforeningen, dersom en slik allerede foreligger, eller et kommunekonsortium [(consorzio)], som skal stifte? 2) Er EU-retten, og særlig prinsippet om fri utveksling av tjenester og prinsippet om sikring av en så bred konkurranse som mulig på [området] for offentlige tjenestekontrakter, til hinder for en nasjonal bestemmelse slik som artikkel 33 nr. 3a i lovdekret nr. [163/2006], som, sammenholdt med artikkel 3 nr. 25 i lovdekret nr. [163/2006], hva angår organisasjonsmodellen i form av kommunekonsortier [(consorzio)] utelukker muligheten for å stifte privatrettslige rettsubjekter slik som for eksempel et privatrettslig konsortium [(consorzio)] med deltakelse også av private aktører? 3) Er EU-retten, og særlig prinsippet om fri utveksling av tjenester og prinsippet om sikring av en så bred konkurranse som mulig på [området] for offentlige tjenestekontrakter, til hinder for en nasjonal bestemmelse slik som artikkel 33 nr. 3a [i lovdekret nr. 163/2006,] som — dersom den skal tolkes slik at kommunekonsortier [(consorzio)], som også utgjør innkjøpssentraler, bare kan utføre aktiviteter på et område som svarer til området for de deltagende kommunene samlet sett, og dermed høyst svarer til provinsens område — begrenser de nevnte innkjøpssentralenes kompetanseområde?» Formalitetsspørsmålet For det første har den italienske regjering anført at anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
skal avvises, ettersom den er teoretisk. Denne regjeringen har anført at den forelæggende domstolen har støttet seg på den doble forutsetningen om for det første at virksomheten med erverv av varer og tjenester på en oppdragsgivers vegne utgjør økonomisk virksomhet, nemlig en tjeneste som omhandlet i artikkel 57 TEUF, og for det andre at Asmel, som ikke oppfylte de betingelsene som er fastsatt i EU-retten og i italiensk rett for å kunne kvalifiseres som «innkjøpssentral», nødvendigvis må kvalifiseres som «økonomisk aktør». Selv om det antas at Domstolen skulle svare at EU-retten er til hinder for de bestemmelsene i italiensk rett som er omhandlet i hovedsaken, gjør dette svaret det ikke mulig å gi medhold i den anken som er reist for den forelæggende domstolen, ettersom de i hovedsaken omhandlede tjenestene med erverv ikke ble overlatt til Asmel etter en anbudskonkurranse i samsvar med EU-retten. Det skal i denne forbindelsen bemerkes at ifølge fast rettspraksis er det en presumpsjon for at de spørsmålene om EU-rettens tolkning som den nasjonale domstolen forelegger innenfor rammen av de rettslige og faktiske omstendighetene som den har ansvaret for å fastlegge – og hvis riktighet det ikke tilkommer Domstolen å etterprøve – er relevante. Domstolen kan bare avvise en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
fra en nasjonal domstol dersom det klart fremgår at den ønskede tolkningen av EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, når problemet er av hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og rettslige opplysningene som er nødvendige for at den kan foreta en saklig korrekt besvarelse av de forelagte spørsmålene (dom av 27.11.2019, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, avsnitt 24 og den rettspraksis som er nevnt der). Det følger likeledes av fast rettspraksis at begrunnelsen for ordningen med prejudisiell forelæggelse ikke er at Domstolen skal avgi responsa vedrørende generelle eller hypotetiske spørsmål, men at det foreligger et behov med henblikk på selve avgjørelsen av en rettstvist (dom av 10.12.2018, Wightman m.fl., C-621/18, EU:C:2018:999, avsnitt 28 og den rettspraksis som er nevnt der). I det foreliggende tilfellet fremgår det av forelæggelsesavgjørelsen at tvisten i hovedsaken, som den forelæggende domstolen er forelagt, gjelder spørsmålet om hvorvidt utelukkelsen av Asmel fra det antallet enheter som kan virke som innkjøpssentral for små lokale myndigheter, er lovlig. Ifølge opplysningene fra den forelæggende domstolen er denne utelukkelsen begrunnet med de begrensningene som er pålagt innkjøpssentraler ved bestemmelsene i lovdekret nr. 163/2006. Med disse spørsmålene har den forelæggende domstolen anmodet Domstolen om nettopp å ta stilling til om EU-retten er til hinder for slike begrensninger. På denne bakgrunn fremgår det ikke klart at den tolkningen av EU-retten som den forelæggende domstolen ønsker, savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, eller at de prejudisielle spørsmålene omhandler et problem av hypotetisk karakter, myndigheters organisatoriske autonomi til bruk av en innkjøpssentral til bare å omfatte to modeller av organisasjoner som utelukkende er offentlige, uten private personers eller virksomheters deltakelse. For å besvare disse spørsmålene skal det for det første bemerkes at begrepet «innkjøpssentral» er definert i artikkel 1 nr. 10 i direktiv 2004/18, og er en oppdragsgiver som anskaffer varer og/eller tjenester for andre oppdragsgivere, eller inngår offentlige kontrakter eller rammeavtaler om bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester for andre oppdragsgivere. Det følger av dette at begrepet «innkjøpssentral» er definert i direktiv 2004/18 med henvisning til begrepet «oppdragsgiver». Sistnevnte begrep er for sin del definert i artikkel 1 nr. 9 i direktiv 2004/18, og er i henhold til denne bestemmelsens første ledd staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av en eller flere av disse myndighetene eller ett eller flere av disse offentligrettslige organene. I henhold til artikkel 1 nr. 9 annet ledd i direktiv 2004/18 forstås med et «offentligrettslig organ» ethvert organ som er opprettet særlig med henblikk på å ivareta allmennhetens behov, dog ikke behov av industriell eller kommersiell karakter, som er en juridisk person, og hvis drift enten for størstedelen finansieres av staten, regionale eller lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis drift er underlagt deres kontroll, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer utpeker mer enn halvparten av medlemmene i administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorganet. Domstolen har allerede hatt anledning til å presisere at dette direktivets artikkel 1 nr. 9 underkaster begrepet «oppdragsgiver» en bred, formålsorientert betydning for å sikre direktivets formål, som er å fjerne risikoen for at innenlandske tilbydere eller søkere innrømmes fortrinnsbehandling ved oppdragsgiveres inngåelse av kontrakter, og å utelukke muligheten for at et organ som finansieres eller kontrolleres av staten, regionale eller lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, lar seg lede av andre hensyn enn økonomiske (jf. i denne retning dom av 5.10.2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, avsnitt 31 og den rettspraksis som er nevnt der). Denne bestemmelsen fastsetter for øvrig ingen forpliktelse til å overholde bestemte organisasjonsmodeller for å falle inn under begrepet «oppdragsgiver». For det andre skal det bemerkes at det av ordlyden i 16. betraktning til direktiv 2004/18 følger at «[f]or å ta hensyn til de ulike forholdene i medlemsstatene bør det overlates til medlemsstatene å gi oppdragsgiverne mulighet til å anvende […] innkjøpssentraler […] som definert og regulert i dette direktivet». I henhold til artikkel 11 nr. 1 i direktiv 2004/18 kan medlemsstatene således fastsette bestemmelser som gir oppdragsgivere mulighet til å anskaffe bygge- og anleggsarbeider, varer og/eller tjenester gjennom innkjøpssentraler. Det følger av utformingen av denne artikkels nr. 2 at oppdragsgivere som anskaffer bygge- og anleggsarbeider, varer og/eller tjenester gjennom en innkjøpssentral på de vilkår som er nevnt i samme direktivs artikkel 1 nr. 10, anses for å ha overholdt bestemmelsene i direktiv 2004/18, forutsatt at innkjøpssentralen har overholdt disse. 10 ECLI:EU:C:2020:423 ASMEL Det følger av artikkel 11 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikkel 1 nr. 9 og 10 i direktiv 2004/18 og med 16. betraktning til dette direktivet, at den eneste begrensningen direktivet fastsetter for valget av innkjøpssentral, er at denne innkjøpssentralen skal ha egenskapen av «oppdragsgiver». Denne vide skjønnsmarginen gjelder også for definisjonen av organisasjonsmodellene for innkjøpssentralene, i den grad de tiltak som medlemsstatene har truffet for gjennomføring av artikkel 11 i direktiv 2004/18, overholder den grensen som er fastsatt ved dette direktivet, hvoretter den enheten som oppdragsgivere ønsker å bruke som innkjøpssentral, skal ha egenskapen av oppdragsgiver. En enhet som ikke har egenskapen av oppdragsgiver som omhandlet i artikkel 1 nr. 9 i direktiv 2004/18, kan således ikke i nasjonal lovgivning anerkjennes som å ha egenskapen av «innkjøpssentral» med henblikk på anvendelsen av dette direktivet. For det tredje er en slik fortolkning av direktiv 2004/18 for øvrig i samsvar med de prinsippene som ligger til grunn for dette direktivet, nemlig prinsippet om fri utveksling av tjenester og prinsippet om tilgang til uhindret konkurranse i samtlige medlemsstater, slik disse er fastsatt i andre betraktning til dette direktivet. Selv om artikkel 11 nr. 2 i direktiv 2004/18 fritar oppdragsgivere som benytter innkjøpssentraler i de tilfellene som er omhandlet i denne bestemmelsen, fra å anvende de anbudskonkurranseprosedyrene som er fastsatt i nevnte direktiv, pålegger den samtidig denne innkjøpssentralen den forpliktelsen som påhviler oppdragsgivere, til å overholde de prosedyrene som er fastsatt i samme direktiv. På denne måten sikres hovedformålet med EUs regler om inngåelse av offentlige kontrakter, nemlig den frie utveksling av tjenester og tilgangen til uhindret konkurranse i samtlige medlemsstater (jf. i denne retning dom av 8.12.2016, Undis Servizi, C-553/15, EU:C:2016:935, avsnitt 28 og den rettspraksis som er nevnt der). Denne konklusjonen hindres ikke av dom av 20. oktober 2005, Kommisjonen mot Frankrike (C-264/03, EU:C:2005:620), der Domstolen fastslo at en fullmaktsavtale som var omfattet av den franske lovgivningen på byplanleggingsområdet, som forbeholdt rollen som fullmektig for uttømmende oppregnede juridiske personer i henhold til fransk rett, utgjorde en offentlig tjenestekontrakt som omhandlet i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1), og at denne lovgivningen tilsidesatte dette direktivet i den grad den ikke fastsatte en anbudskonkurranseprosedyre for valg av fullmektig. Denne dommen gjaldt nemlig ikke bestemmelsene i direktiv 2004/18, som uttrykkelig fastsetter oppdragsgiveres mulighet til å benytte innkjøpssentraler. Under alle omstendigheter følger det av denne dommen at fullmektigens fullmakter innebar visse oppgaver som utgjorde levering av tjenester, som var blitt tildelt utenfor de anbudskonkurranseprosedyrene som var fastsatt i direktiv 92/50 (dom av 20.10.2005, Kommisjonen mot Frankrike, C-264/03, EU:C:2005:620, avsnitt 46, 51 og 55). Sett hen til medlemsstatenes vide skjønnsmargin, som er nevnt i denne dommens avsnitt 56, er det heller ikke noe i verken direktiv 2004/18 eller i de prinsippene som ligger til grunn for dette, som er til hinder for at medlemsstatene tilpasser organisasjonsmodellene for disse innkjøpssentralene etter sine egne behov og de særlige omstendighetene som gjelder i en medlemsstat, ved i denne sammenheng å foreskrive modeller for organisasjoner som utelukkende er offentlige, uten private personers eller virksomheters deltakelse. I denne forbindelsen har den italienske regjeringen presisert at den italienske lovgiveren ved først å oppmuntre lokale myndigheters bruk av innkjøpssentraler som er opprettet etter de fastsatte organisasjonsmodellene, og dernest ved å pålegge små, lokale myndigheter en forpliktelse til å benytte disse sentralene, ikke bare har tilsiktet å forebygge risikoen for infiltrasjon fra mafiaens side, men også å fastsette et instrument for tilsyn med utgiftene. Som generaladvokaten har anført i punktene 70–72 i forslaget til
avgjørelse
, kan innkjøpssentralene, sett hen til den nære forbindelsen mellom begrepet «oppdragsgiver» og begrepet «innkjøpssentral» som er beskrevet i denne dommens avsnitt 51–58, under ingen omstendigheter anses for å tilby tjenester på et marked som er åpent for konkurranse for private virksomheter. En innkjøpssentral handler nemlig som oppdragsgiver for å ivareta sine behov og ikke som økonomisk aktør i sin egen kommersielle interesse. En nasjonal lovgivning som begrenser små, lokale myndigheters frie valg om å benytte en innkjøpssentral, idet den i denne sammenheng foreskriver to modeller for organisasjoner som utelukkende er offentlige uten private personers eller virksomheters deltakelse, utgjør således ikke en tilsidesettelse av formålet om fri utveksling av tjenester og tilgang til uhindret konkurranse i samtlige medlemsstater som forfølges med direktiv 2004/18, ettersom denne lovgivningen ikke stiller en privat virksomhet i en fortrinsstilling i forhold til konkurrentene. Denne nasjonale lovgivningen innrømmer heller ikke noen nasjonal tilbydende virksomhet en fortrinsstilling. Tvert imot støtter den det formålet som er omhandlet i foregående avsnitt, i den grad den beskytter små, lokale myndigheter mot risikoen for et kartell mellom en innkjøpssentral og en privat virksomhet som eier en kapitalandel i denne innkjøpssentralen. Sett hen til samtlige ovennevnte betraktninger skal det første og det andre spørsmålet besvares med at artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at disse bestemmelsene ikke er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser små, lokale myndigheters organisatoriske autonomi til bruk av en innkjøpssentral til bare å omfatte to modeller av organisasjoner som utelukkende er offentlige, uten private personers eller virksomheters deltakelse. Det tredje spørsmålet Med det tredje spørsmålet ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser kompetanseområdet for innkjøpssentraler som er opprettet av lokale myndigheter, til å omfatte disse lokale myndighetenes geografiske område. Det skal i denne forbindelsen for det første bemerkes at dette spørsmålet, sett hen til at direktiv 2004/18 ikke inneholder en uttrykkelig bestemmelse om de geografiske grensene for en innkjøpssentrals kompetanseområde, hører inn under gjennomføringen av dette direktivets bestemmelser om innkjøpssentraler, med hensyn til hvilken medlemsstatene, som det fremgår av denne dommens avsnitt 56, har en vid skjønnsmargin. Et tiltak der en medlemsstat begrenser innkjøpssentralenes geografiske kompetanseområde til å omfatte det geografiske området for de respektive lokale myndighetene som har opprettet dem, for å sikre at disse innkjøpssentralene handler i disse myndighetenes offentlige interesse og ikke i sin egen kommersielle interesse utenfor disse områdene, skal anses for å være i samsvar med artikkel 1 nr. 10 i direktiv 2004/18, som foreskriver at en innkjøpssentral skal ha egenskapen av oppdragsgiver og i denne sammenheng skal oppfylle de betingelsene som er fastsatt i dette direktivets artikkel 1 nr.
9Som Domstolen allerede har bemerket, er en oppdragsgiver i henhold til denne bestemmelsen et organ som forfølger en allmenn interesse som ikke er industriell eller kommersiell. Et slikt organ forfølger ikke hovedsakelig et formål om gevinst på markedet (jf. i denne retning dom av 23.12.2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, avsnitt 38). En bestemmelse i nasjonal rett som den som er omhandlet i hovedsaken, skal derfor anses for å overholde grensene for den skjønnsmarginen som medlemsstatene råder over ved gjennomføringen av direktiv 2004/18. 12 ECLI:EU:C:2020:423 ASMEL Hva for det andre angår den foreleggende rettens tvil om hvorvidt den geografiske begrensningen som er omhandlet i hovedsaken, og som medførte kompetanseområder med enerett for innkjøpssentralene, var forenlig med prinsippet om fri utveksling av tjenester og prinsippet om en så bred konkurranse som mulig på området for offentlige tjenestekontrakter som ligger til grunn for direktiv 2004/18, skal det, sett hen til de grunnene som er anført som ledd i behandlingen av det første og det andre spørsmålet, bemerkes at en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser innkjøpssentralenes virkeområde til å omfatte de respektive geografiske områdene for de lokale myndighetene som har opprettet sentralene, ikke derved stiller en privat virksomhet i en fortrinsstilling i forhold til konkurrentene i strid med disse prinsippene. Sett hen til disse betraktningene skal det tredje spørsmålet besvares med at artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at disse bestemmelsene ikke er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser kompetanseområdet for innkjøpssentraler som er opprettet av lokale myndigheter, til å omfatte disse lokale myndighetenes geografiske område.
Sakskostnader
Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra de nevnte partenes utgifter kan de utgiftene som er påløpt i forbindelse med inngivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premisser kjenner Domstolen (Andre avdeling) for rett: 1) Artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Kommisjonens forordning (EU) nr. 1336/2013 av 13. desember 2013, skal fortolkes slik at disse bestemmelsene ikke er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser små, lokale myndigheters organisatoriske autonomi til bruk av en innkjøpssentral til bare å omfatte to modeller av organisasjoner som utelukkende er offentlige, uten private personers eller virksomheters deltakelse. 2) Artikkel 1 nr. 10 og artikkel 11 i direktiv 2004/18, som endret ved forordning nr. 1336/2013, skal fortolkes slik at disse bestemmelsene ikke er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som begrenser kompetanseområdet for innkjøpssentraler som er opprettet av lokale myndigheter, til å omfatte disse lokale myndighetenes geografiske område. Underskrifter ECLI:EU:C:2020:423 13