Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 oppstiller en hovedregel om at tilbud som fremstår som unormalt lave, ikke kan avvises før oppdragsgiver skriftlig har innhentet og vurdert forklaringer om tilbudets sammensetning. Bestemmelsen inneholdt riktignok et midlertidig unntak fra denne prosedyren, men dette unntaket gjaldt bare frem til 31. desember 1992 og måtte tolkes strengt. Etter denne datoen er direktivet til hinder for nasjonale ordninger eller praksiser som åpner for automatisk avvisning av unormalt lave tilbud uten individuell kontroll. Dommen bekrefter dermed at tidsbegrensede unntak i anskaffelsesdirektivene ikke kan videreføres gjennom nasjonal lovgivning etter at unntaksperioden er utløpt. Rettssikkerhetsgarantien for leverandøren ligger i plikten til kontradiktorisk kontroll før avvisning.
Faktum
En italiensk lokal helsemyndighet kunngjorde i desember 1995 en anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til omorganisering og teknologisk tilpasning av en eiendom i Genova. Kontrakten skulle tildeles tilbyderen med høyest avslag i forhold til basisprisen. Hera SpA leverte det beste tilbudet, med et avslag på 17,3 %, men ble avvist fordi tilbudet ble ansett som unormalt lavt. Avvisningen bygget på italiensk lovgivning som frem til 1. januar 1997 fastsatte automatisk avvisning av tilbud dersom prosentavslaget oversteg gjennomsnittet av samtlige antatte tilbud med mer enn en femtedel. Kontrakten ble deretter tildelt Impresa Romagnoli SpA. Hera anfektet avvisningen for den regionale forvaltningsdomstolen i Liguria og gjorde gjeldende at den italienske regelen var i strid med direktiv 93/37 artikkel 30 nr. 4.
Domstolens vurdering
EU-domstolen avgrenset først spørsmålet. Selv om den nasjonale domstolen formulerte det som et generelt spørsmål om medlemsstatene kan gjøre midlertidige unntak fra direktiver etter en uttrykkelig frist, la Domstolen til grunn at det reelle spørsmålet var om artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 tillot avvisning av unormalt lave tilbud etter 31. desember 1992 uten prosedyren i første ledd.
Domstolen avviste den italienske regjeringens syn om at spørsmålet var unødvendig å besvare. Den viste til sin faste praksis om at det er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse, og at en anmodning bare kan avvises dersom det er åpenbart at tolkningen ikke har sammenheng med tvisten. Det var ikke tilfelle her.
I realiteten fremhevet Domstolen at direktiv 93/37 kodifiserte tidligere regler, og at artikkel 30 nr. 4 tilsvarte artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305 som endret. Bestemmelsen etablerer som hovedregel at oppdragsgiver, før eventuell avvisning, skriftlig skal be om nødvendige opplysninger om tilbudets sammensetning og kontrollere disse i lys av mottatte forklaringer. Dette er den ordinære kontrollprosedyren ved unormalt lave tilbud.
Domstolen understreket videre at adgangen til å unnlate denne prosedyren var et snevert unntak. Unntaket kunne bare brukes unntaksvis, uten diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, og bare der et særlig høyt antall slike tilbud ville medføre betydelig forsinkelse og true den offentlige interesse knyttet til kontraktens gjennomføring. I tillegg var unntaket uttrykkelig tidsbegrenset til 31. desember 1992.
Med henvisning til sin tidligere dom i Furhnis presiserte Domstolen at slike midlertidige fravikende ordninger må tolkes strengt, og at unntaket bare kunne gjøres gjeldende for prosedyrer der den endelige tildelingen fant sted senest 31. desember 1992. Følgelig var artikkel 30 nr. 4 til hinder for at oppdragsgivere etter denne datoen avviser unormalt lave tilbud uten å følge kontrollprosedyren i første ledd. Nasjonal lovgivning som åpnet for automatisk avvisning etter fristens utløp, kunne ikke opprettholdes i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 er til hinder for at oppdragsgivere etter 31. desember 1992 avviser unormalt lave tilbud uten å følge kontrollprosedyren i bestemmelsens første ledd. Det midlertidige unntaket fra denne prosedyren var utløpt og måtte dessuten tolkes strengt. Dommen innebærer dermed at en nasjonal ordning om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud etter denne datoen ikke var forenlig med direktivet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig som en tidlig og klar bekreftelse av at unormalt lave tilbud må undergis en konkret og kontradiktorisk kontroll før avvisning, med mindre et uttrykkelig og fortsatt gjeldende unntak foreligger. For offentlige anskaffelser understreker avgjørelsen at nasjonale regler om automatisk avvisning ikke kan opprettholdes dersom de går lenger enn direktivet tillater. Dommen har også generell betydning for tolkningen av tidsbegrensede unntak i anskaffelsesregelverket: slike unntak skal tolkes strengt og kan ikke videreføres gjennom nasjonal praksis etter utløpsdatoen. Dette styrker hensynene til likebehandling, gjennomsiktighet og forsvarlig prøving av tilbud.
Ofte stilte spørsmål
Hva fastslår C-304/96 om unormalt lave tilbud?
Dommen fastslår at oppdragsgiver etter 31. desember 1992 ikke kan avvise et unormalt lavt tilbud uten først å be om og vurdere forklaringer etter kontrollprosedyren i direktiv 93/37 artikkel 30 nr. 4 første ledd.
Hvorfor var den italienske ordningen problematisk?
Den italienske lovgivningen åpnet for automatisk avvisning av tilbud som ble ansett unormalt lave etter en matematisk terskel, selv etter at direktivets midlertidige unntak var utløpt. Det var derfor uforenlig med direktivet slik Domstolen tolket det.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 16. oktober 1997* I sak C-304/96, ANMODNING til Domstolen i henhold til artikkel 177 i EF-traktaten fra Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Italia) om en prejudisiell
avgjørelse
i saken som er til behandling for denne domstolen mellom Hera SpA og Unità Sanitaria Locale nr. 3 — Genovese (USL), Impresa Romagnoli SpA, vedrørende tolkningen av artikkel 30 nr. 4 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), * Sakens språk: italiensk. HERA mot USL GENOVA OG ROMAGNOLI DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), sammensatt av: H. Ragnemalm (referent), avdelingspresident, samt dommerne P. J. G. Kapteyn og J. L. Murray, generaladvokat: C. O. Lenz, justitssekretær: R. Grass, etter å ha behandlet de skriftlige merknader inngitt på vegne av: — den italienske regjering, ved professor U. Leanza, leder for utenriksministeriets juridiske avdeling, som partsrepresentant, bistått av Pier Giorgio Ferri, Avvocato dello Stato, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved juridisk rådgiver Hendrik van Lier og Paolo Stancanelli, fra dens juridiske tjeneste, som partsrepresentanter, etter å ha gjennomgått referentdommerens beretning, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 29. mai 1997, avsagt følgende Dom
1Ved kjennelse av 4. juli 1996, innkommet til Domstolen den 19. september 1996, forelagt Tribunale Amministrativo Regionale (regionalt forvaltningsdomstol) i Liguria Domstolen et spørsmål til prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 177 i EF-traktaten om tolkningen av artikkel 30 nr. 4 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54).
2Spørsmålet ble reist i en sak anlagt av Hera SpA mot Unità Sanitaria Locale nr. 3 — Genovese (den lokale helsemyndigheten, heretter «USL») og Impresa Romagnoli SpA, vedrørende en beslutning om å utelukke Hera fra en anbudskonkurranse. 3 Den 19. desember 1995 kunngjorde USL en anbudskonkurranse for en kontrakt om arbeider knyttet til intern omorganisering og teknologisk tilpasning av eiendommen «Vecchio Istituto del Presidio Socio Sanitario» i Genova. I henhold til anbudsinnbydelsen skulle kontrakten tildeles den tilbyderen som ga det høyeste avslaet i forhold til basisprisen på LIT 16 463 000 000. 4 Hera innga det beste tilbudet, med et avslag på 17,3 %. Dette tilbudet ble imidlertid avvist fra anbudskonkurransen med den begrunnelse at det var et unormalt lavt tilbud, og kontrakten ble følgelig tildelt Impresa Romagnoli SpA. 5 Oppdragsgiverens beslutning var hjemlet i artikkel 21 nr. 1 a i lov nr. 109 (GURI, Tillegg nr. 29, av 19. februar 1994), slik den var endret ved dekretlov nr. 101 (GURI nr. 78 av 3. april 1995) og lov nr. 216 (GURI nr. 127 av 2. juni 1995). Bestemmelsen fastsetter at «inntil 1. januar 1997 skal tilbud der prosentavslaet overstiger gjennomsnittet av avslagene i samtlige antatte tilbud med mer enn en femtedel, avvises ved offentlige bygge- og anleggskontrakter for beløp over eller under EUs terskelverdi». HERA mot USL GENOVA OG ROMAGNOLI
6Under søksmålet for den nasjonale domstol til prøving av oppdragsgiverens beslutning anførte Hera blant annet at USL hadde krenket artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37, som fastsetter at: «Dersom tilbud for en bestemt kontrakt synes å være unormalt lave i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren, før han eventuelt kan avvise disse tilbudene, skriftlig kreve at de nødvendige nærmere opplysninger om sammensetningen av det berørte tilbudet fremlegges, og kontrollere disse sammensetningsopplysningene under hensyntagen til de mottatte forklaringene. Inntil utgangen av 1992 kan oppdragsgiveren, dersom gjeldende nasjonal lovgivning tillater det, unntaksvis og uten diskriminering på grunn av nasjonalitet, avvise tilbud som er unormalt lave i forhold til ytelsen, uten å være forpliktet til å følge fremgangsmåten i første ledd dersom antallet slike tilbud for en bestemt kontrakt er så høyt at gjennomføringen av denne fremgangsmåten ville medføre betydelig forsinkelse og true den offentlige interesse som er knyttet til gjennomføringen av den aktuelle kontrakten. Bruk av denne unntaksprosedyren skal nevnes i kunngjøringen omhandlet i artikkel 11 nr. 5.» 7 Den nasjonale domstol påpekte at USL korrekt hadde anvendt den italienske lovgivningen som fastsetter avvisning av unormalt lave tilbud. Den fant imidlertid at det forelå et misforhold mellom denne lovgivningen og artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37. 8 Den nasjonale domstol besluttet å utsette saken i påvente av en prejudisiell
avgjørelse
fra Domstolen om hvorvidt fellesskapsreglene «tillater — og i så fall i hvilke tilfeller — at en medlemsstat gjør midlertidige unntak med hensyn til ikrafttredelse av direktiver der disse angir en uttrykkelig tidsfrist».
9Det fremgår av forespørselen om prejudisiell
avgjørelse
at den nasjonale domstols spørsmål i realiteten er om artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 skal tolkes slik at den tillater oppdragsgiver å avvise unormalt lave tilbud etter 31. desember 1992 uten å følge den kontrollprosedyre som er fastsatt i bestemmelsens første ledd. Realitetsbehandling 10 Den italienske regjering hevder at det ikke er nødvendig å besvare det forelagte spørsmålet, ettersom bestemmelser tilsvarende dem i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 allerede hadde direkte virkning, at direktivet ikke gir medlemsstatene adgang til å gjøre unntak, og at det er offentliggjort et tolkningssirkulære fra det italienske arbeidsdepartementet som oppfordrer berørte myndigheter til å tolke og anvende artikkel 21 nr. 1 a i lov nr. 109 i samsvar med direktiv 93/37.
11I denne forbindelse har Domstolen konsekvent fastholdt at det utelukkende tilkommer de nasjonale domstoler, for hvem saken er til behandling og som selv må bære ansvaret for den dom som skal avsies, å vurdere — under hensyntagen til de særlige omstendigheter i den enkelte sak — både behovet for en prejudisiell
avgjørelse
for å kunne avsi dom og relevansen av de spørsmål de foreelegger Domstolen. En anmodning om prejudisiell
avgjørelse
fra en nasjonal domstol kan bare avvises dersom det er åpenbart at den tolkningsbeslutning som søkes for fellesskapsretten, ikke har noen sammenheng med faktum eller gjenstandene for tvisten i hovedsaken (se sak C-143/94, Furhnis mot ANAS og Itinera, Sml. 1995 I-3633, avsnitt 12). Det er imidlertid ikke tilfelle her.
12Domstolen må derfor besvare det forelagte spørsmålet. HERA mot USL GENOVA OG ROMAGNOLI Spørsmålet
13Det bør innledningsvis minnes om at direktiv 93/37, som Kommisjonen har påpekt, kodifiserer Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT, særutgave 1971(II), s. 682) med senere endringer. Artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 svarer til artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305 slik det ble endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 (EFT 1989 L 210, s. 1). 14 Artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 oppstiller strenge vilkår som begrenser oppdragsgiverens adgang til å fravike kontrollprosedyren for tilbud som synes å være unormalt lave. Oppdragsgiver kan unnlate å gjennomføre denne prosedyren — unntaksvis og forutsatt at det ikke diskrimineres på grunnlag av nasjonalitet — dersom antallet slike tilbud for en bestemt kontrakt er så høyt at gjennomføring av prosedyren ville medføre betydelig forsinkelse og true den offentlige interesse som er knyttet til gjennomføringen av den aktuelle kontrakten. Denne adgangen gjelder dessuten bare frem til 31. desember 1992.
15Domstolen uttalte videre, da den ble anmodet om å ta stilling til den aktuelle bestemmelsen i saken Furhnis — slik den fremgikk av direktiv 71/305, endret ved direktiv 89/440 — i avsnitt 17 og 20 i sin dom, at unntaket bare kunne gjøres gjeldende for prosedyrer der den endelige tildelingen fant sted senest 31. desember 1992, og understreket at den aktuelle bestemmelsen, som innfører midlertidige, fravikende ordninger som unntak fra normalordningen, må tolkes strengt.
16Som svar på det forelagte prejudisielle spørsmålet bør det derfor fastslås at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 må tolkes slik at den er til hinder for at oppdragsgivere avviser unormalt lave tilbud etter 31. desember 1992 uten å følge den kontrollprosedyre som er fastsatt i bestemmelsens første ledd.
Sakskostnader
17De kostnader som er påløpt for den italienske regjering og Kommisjonen for De europeiske fellesskap, som har inngitt merknader til Domstolen, kan ikke kreves erstattet. Ettersom saken i forhold til partene i hovedsaken utgjør et ledd i den sak som er til behandling for den nasjonale domstol, tilkommer avgjørelsen om
sakskostnader
denne. På dette grunnlag har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), som svar på det spørsmål som ble forelagt av Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria ved kjennelse av 4. juli 1996, avsagt følgende dom: Artikkel 30 nr. 4 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter må tolkes slik at den er til hinder for at oppdragsgivere avviser unormalt lave tilbud etter 31. desember 1992 uten å følge den kontrollprosedyre som er fastsatt i bestemmelsens første ledd. Ragnemalm Kapteyn Murray Avsagt i rettsmøte i Luxembourg den 16. oktober 1997. R. Grass H. Ragnemalm Justitssekretær President for Fjerde avdeling