Rettslig kjerne
Dommen presiserer rekkevidden av unntaket som tillater konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i strengt nødvendige hastetilfeller. EU-domstolen slår fast at slike unntak fra de ordinære anskaffelsesprosedyrene skal tolkes innskrenkende, og at oppdragsgiver eller medlemsstat har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Vilkårene er kumulative: det må foreligge en uforutsett begivenhet, en tvingende nødvendighet som gjør det umulig å overholde fristene i ordinære prosedyrer, og årsakssammenheng mellom begivenheten og hastesituasjonen. Dommens sentrale rettssetning er at innvendinger eller avslag fra et organ som etter nasjonal rett skal godkjenne prosjektplaner, når organet handler innenfor sin kompetanse og innen relevant frist, er en forutsigbar del av plan- og godkjenningsprosessen. Slike forhold kan derfor ikke begrunne bruk av forhandlet prosedyre uten kunngjøring som et uforutsett hastetilfelle.
Faktum
Bakgrunnen var et prosjekt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum for å muliggjøre trafikk med større skip. Prosjektet hadde betydning for regionen og for verftet Meyer-Werft, som hadde forpliktet seg til levering av et skip innen 18. februar 1992. Etter tysk rett måtte prosjektet gjennom en godkjenningsprosedyre, herunder samtykke fra Bezirksregierung fuer Weser-Ems. Mot slutten av mai 1991, da prosedyren etter det opplyste skulle være nær avslutning, meddelte dette organet at det av økologiske grunner ikke kunne godkjenne de opprinnelige planene. Myndighetene gikk derfor videre med et delprosjekt om midlertidig utdyping. Selv om oppdragsgiver opprinnelig hadde til hensikt å bruke åpen anbudskonkurranse og hadde offentliggjort en kort beskrivelse av arbeidet i april 1991, ble kontrakten 15. august 1991 i stedet tildelt ved konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i direktiv 71/305 artikkel 5 nr. 3 bokstav c), som åpner for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i strengt nødvendig omfang når tvingende grunner, som følge av begivenheter oppdragsgiver ikke kunne forutse, gjør det umulig å overholde fristene i åpne eller begrensede prosedyrer. Domstolen viste til tidligere praksis om at unntaksbestemmelser fra anskaffelsesdirektivene må fortolkes innskrenkende, fordi de fraviker regler som skal sikre de traktatfestede rettighetenes effektive virkning. Den som påberoper seg unntaket, har bevisbyrden.
Videre viste Domstolen til at unntaket er betinget av tre kumulative vilkår: en uforutsett begivenhet, en tvingende nødvendighet som ikke tillater å overholde fristene i ordinære prosedyrer, og årsakssammenheng mellom begivenheten og hastesituasjonen. Hvis ett vilkår ikke er oppfylt, kan unntaket ikke brukes.
Tyskland gjorde gjeldende at den uforutsette begivenheten var at Bezirksregierung fuer Weser-Ems uventet nektet å godkjenne prosjektet. Dette avviste Domstolen. Den fremhevet at medlemsstatene innenfor plan- og godkjenningsordninger kan gi berørte offentlige og private interesser rettigheter som de kompetente myndighetene må respektere. At et organ med godkjenningskompetanse fremsetter innvendinger eller avslår et prosjekt av grunner det lovlig kan påberope seg, er derfor en forutsigbar faktor i gjennomføringen av en slik prosedyre.
Avslaget fra godkjenningsorganet og den påfølgende nødvendigheten av å endre planene kunne dermed ikke regnes som en uforutsett begivenhet i direktivets forstand. Siden dette vilkåret ikke var oppfylt, fant Domstolen det unødvendig å vurdere de øvrige vilkårene nærmere. Konsekvensen var at Tyskland ikke kunne støtte seg på unntaket, og at tildelingen ved konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Forbundsrepublikken Tyskland hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 71/305, som endret ved direktiv 89/440. Tyskland kunne ikke bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring for delkontrakten om utdyping av den nedre Ems. Grunnen var at avslaget fra det nasjonale godkjenningsorganet ikke utgjorde en uforutsett begivenhet, men en forutsigbar del av den lovregulerte plan- og godkjenningsprosessen. Tyskland ble også dømt til å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av unntaket for tvingende hastetilfeller i offentlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgivere ikke kan begrunne manglende kunngjøring med forhold som springer ut av egne planleggings-, godkjennings- eller tillatelsesprosesser når slike forhold er en normal risiko i prosjektgjennomføringen. Interne eller nasjonale prosesshindringer, også når de skaper reell tidspress, er ikke uten videre «uforutsette begivenheter». For anskaffelsesretten innebærer dommen en klar forventning om realistisk fremdriftsplanlegging og om at unntak fra kunngjøringsplikten bare kan brukes når samtlige vilkår er dokumentert. Dommen har fortsatt verdi som uttrykk for en streng og restriktiv tolkning av hasteunntak.
Ofte stilte spørsmål
Hva var det avgjørende rettslige spørsmålet i C-318/94?
Om tyske myndigheter kunne bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring fordi et nasjonalt godkjenningsorgan hadde avslått de opprinnelige prosjektplanene og dermed skapt tidsnød.
Hva fastslo EU-domstolen om avslag i en nasjonal godkjenningsprosess?
At et slikt avslag, når organet handler innenfor sin kompetanse og i den lovregulerte prosessen, er en forutsigbar faktor og ikke en uforutsett begivenhet som kan begrunne hasteunntak.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
##
Sammendrag
## Parter ## Domspremisser ##
Avgjørelse om sakskostnader
##
Avgjørelse
##
Nøkkelord
Tilnærming av lovgivningene
- prosedyrer for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter
- direktiv 71/305
- fravikelse av de felles regler
- betingelser
- avvisning fra et organ i en medlemsstat, i forbindelse med en i den nasjonale lovgivning fastsatt prosedyre, av å gi samtykke til en planlagt bygge- og anleggskontrakt
- avvisningen ikke en uforutsett begivenhet i direktivets forstand [Rådets direktiv 71/305, som endret ved direktiv 89/440, art. 5, nr. 3, bokstav c)] ##
Sammendrag
Den mulighet som fremgår av direktiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter i artikkel 9 bokstav d) i den opprinnelige utgaven, deretter i artikkel 5, nr. 3, bokstav c), i den utgaven som foreligger etter endringen ved direktiv 89/440, til å unnlate å anvende prosedyren med åpen anbudskonkurranse og i stedet anvende prosedyren med tildeling av kontrakten etter forhandling, er underlagt en rekke kumulative betingelser, herunder at det foreligger en uforutsett begivenhet. Dersom én av betingelsene ikke er oppfylt, er anvendelsen av fremgangsmåten med konkurranse med forhandling ikke berettiget. Det foreligger ikke en uforutsett begivenhet når et organ i en medlemsstat, som i forbindelse med prosedyren for godkjenning av planene for offentlige bygge- og anleggskontrakter i henhold til nasjonal lovgivning skal godkjenne et gitt prosjekt, innen den fastsatte datoen reiser innvendinger av grunner som det har rett til å gjøre gjeldende. En medlemsstat har således tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til direktivet når de kompetente myndigheter, etter å ha unnlatt å inngå en kontrakt ved anvendelse av den åpne prosedyren på grunn av forsinkelsen som skyldes organets avvisning av å godkjenne de opprinnelige planene, tildeler en delkontrakt etter fremgangsmåten med konkurranse med forhandling uten forutgående å ha offentliggjort en kunngjøring. ## Parter I sak C-318/94, Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved juridisk konsulent Hendrik van Lier og opprinnelig Angela Bardenhewer, deretter Claudia Schmidt, Kommisjonens Juridiske Tjeneste, som befullmektigede, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommisjonens Juridiske Tjeneste, Wagner-senteret, Kirchberg, saksøker, mot Forbundsrepublikken Tyskland ved Ministerialrat Ernst Roeder og Assessor Gereon Thiele, begge Forbundsøkonomiministeriet, som befullmektigede, D-53107 Bonn, saksøkt, angående en påstand om at det fastslås at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 1971 II, s. 613), som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1), da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har inngått en offentlig bygge- og anleggskontrakt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i De europeiske fellesskapers Tidende, har DOMSTOLEN (Femte avdeling) sammensatt av avdelingsformann D.A.O. Edward og dommerne J.C. Moitinho de Almeida, P. Jann (refererende dommer), L. Sevón og M. Wathelet, generaladvokat: M.B. Elmer justissekretær: R. Grass, på grunnlag av den refererende dommers rapport, og etter at generaladvokaten har fremsatt forslag til
avgjørelse
den 8. februar 1996, avsagt følgende ## Dom ## Domspremisser **1** Ved stevning innlevert til Domstolens justiskontor den 6. desember 1994 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap i henhold til EF-traktatens artikkel 169 anlagt sak med påstand om at det fastslås at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 1971 II, s. 613), som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1, heretter «direktivet»), da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har inngått en offentlig bygge- og anleggskontrakt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i De europeiske fellesskapers Tidende. **2** I september 1989 ble det på oppfordring fra byen Papenburg besluttet å søke den nedre Ems utdypet til å kunne ta skip av den såkalte Panamaklassen, som har et dypgående på 6,80 meter. Denne utdypingen har stor økonomisk betydning for regionen. Dessuten hadde skipsverftetet Meyer-Werft, som er områdets største arbeidsplass, i 1990 inngått en avtale om å levere et skip av denne klassen senest den 18. februar 1992. Dersom denne fristen ikke ble overholdt, skulle det betales en konvensjonalbot på 80 000 USD per dag. Leveringen av skipet den aktuelle datoen kunne imidlertid bare finne sted etter at prosjektet var gjennomført. **3** I henhold til tysk lovgivning skulle planene for prosjektet om utdyping av den nedre Ems gjennom en godkjenningsprosedyre som særlig krevde samtykke fra Bezirksregierung fuer Weser-Ems. I slutten av mai 1991, da prosedyren var forutsatt avsluttet, meddelte Bezirksregierung, som ikke tidligere hadde fremført innvendinger, at den av økologiske grunner ikke kunne gi samtykke til prosjektplanene. Det ble da besluttet å fortsette prosedyren med sikte på en godkjenning av planene for en del av prosjektet, som bestod i en midlertidig utdyping av elveleiet, for å muliggjøre overføringen av skipet bygget av Meyer-Werft. Planene for dette delprosjektet ble endelig godkjent den 15. august 1991. **4** Wasser- und Schiffahrtsamt Emden, som hadde til hensikt å utlyse bygge- og anleggskonkurransen som åpen anbudskonkurranse, sendte allerede den 15. april 1991 en kort beskrivelse av det planlagte anleggsarbeidet, som ble offentliggjort i Supplement til De europeiske fellesskapers Tidende av 20. april 1991. **5** På grunn av den forsinkede godkjenningen av planene besluttet Wasser- und Schiffahrtsamt å unnlate å anvende den åpne prosedyren og i stedet anvende prosedyren med tildeling av kontrakten etter forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring. Kontrakten ble tildelt den 15. august 1991 etter anvendelse av sistnevnte prosedyre. **6** Ved åpningsbrev av 12. november 1991 innledet Kommisjonen i henhold til traktatens artikkel 169 en traktatsbruddsprosedyre mot Forbundsrepublikken Tyskland for overtredelse av prosedyrereglene for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter. Kommisjonen fremhevet at valget av prosedyren med konkurranse med forhandling i saken ikke var berettiget etter direktivets artikkel 5, nr. 3, bokstav c). Ved brev av 6. mars 1992 bestred den tyske regjering dette synet. **7** I den begrunnede uttalelsen av 27. april 1993 gjentok Kommisjonen sitt synspunkt og anmodet forbundsregjeringen om å treffe de nødvendige tiltak med sikte på å etterkomme den begrunnede uttalelsen og særlig å stille den aktuelle bygge- og anleggskonkontrakten, samt enhver kontrakt som var forhandlet under de samme betingelsene, i bero innen en frist på to måneder fra meddelelsen av den begrunnede uttalelsen. **8** Den tyske regjering meddelte i sitt svarbrev av 28. september 1993 at det var tvingende nødvendig at anleggsarbeidet var avsluttet innen den 18. februar 1992 da skipet skulle overføres, slik at det måtte påbegynnes senest i midten av august 1991. På grunn av vanskelighetene som hadde oppstått i forbindelse med godkjenningen av planene, kunne man ikke anvende den åpne prosedyren, som ville ha vart minst 72 dager. **9** Da Kommisjonen fant svaret utilfredsstillende, har den anlagt denne saken. **10** Domstolen skal ta stilling til om Forbundsrepublikken Tyskland på grunnlag av direktivets artikkel 5, nr. 3, bokstav c), kunne inngå den aktuelle kontrakten ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring. Bestemmelsen har følgende innhold: «Oppdragsgiverne kan inngå bygge- og anleggskontrakter ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i følgende tilfeller: … c) i strengt nødvendig omfang, når tvingende grunner som følge av begivenheter som oppdragsgiverne ikke har kunnet forutse, ikke gjør det mulig å overholde fristene som kreves ved åpne eller begrensede anbudskonkurranser samt ved konkurranse med forhandling som omhandlet i nr.
2De omstendigheter som skal begrunne den tvingende nødvendigheten, må ikke kunne tilskrives oppdragsgiverne.» **11** Før endringen ved direktiv 89/440 hadde artikkel 9 i direktiv 71/305 følgende innhold: «Oppdragsgiverne kan inngå sine bygge- og anleggskontrakter uten å anvende dette direktivs bestemmelser – bortset fra bestemmelsene i artikkel 10 – i følgende tilfeller: … d) i strengt nødvendig omfang, når tvingende grunner av uopsettelig karakter i forbindelse med begivenheter som oppdragsgiverne ikke har kunnet forutse, ikke tillater å overholde de frister som kreves ved andre fremgangsmåter …» **12** I den utstrekning direktivets artikkel 5, nr. 3, bokstav c), har samme ordlyd som den tidligere artikkel 9 bokstav d), skal bestemmelsen fortolkes på samme måte. **13** Med henblikk herpå har Domstolen fastslått at bestemmelsene i artikkel 9 i direktiv 71/305, som tillater fravikelse fra de regler som skal sikre at de traktatfestede rettigheter i sektoren for offentlige bygge- og anleggskontrakter blir virkningsfulle, må fortolkes innskrenkende, og at bevisbyrden for at de særlige omstendigheter som berettiger unntaket faktisk foreligger, påhviler den som vil påberope seg dem (dom av 18.5.1995, sak C-57/94, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 1249, premiss 23). **14** Domstolen har likeledes fastslått at unntaket i artikkel 9 bokstav d) i direktiv 71/305, nemlig fritagelsen fra enhver forpliktelse til å offentliggjøre en kunngjøring, er underlagt tre kumulative betingelser. Fritagelsen forutsetter nemlig at det foreligger en uforutsett begivenhet, en uopsettelig tvingende nødvendighet som ikke tillater å overholde de frister som kreves ved andre fremgangsmåter, og endelig en årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og den derav følgende tvingende uopsettelige situasjonen (dom av 2.8.1993, sak C-107/92, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 4655, premiss 12). Dersom én av disse betingelsene ikke er oppfylt, er en anvendelse av fremgangsmåten med konkurranse med forhandling ikke berettiget. **15** Ifølge forbundsregjeringen bestod den uforutsette begivenheten for oppdragsgiverne i at Bezirksregierung fuer Weser-Ems etter drøftingen av prosjektet helt uventet avviste å godkjenne dette. **16** Dette argumentet kan ikke tas til følge. **17** Det legges herved vekt på at medlemsstatene med henblikk på å ta de berørte offentlige og private interesser i betraktning under prosedyren for godkjenning av planlagte offentlige bygge- og anleggsarbeider kan gi fysiske og juridiske personer som eventuelt berøres av et prosjekt, visse rettigheter som de kompetente myndigheter skal respektere. **18** Det forhold at et organ som skal godkjenne et prosjekt, reiser innvendinger innen den fastsatte datoen av grunner som det har rett til å gjøre gjeldende, utgjør således en forutsigbar faktor i gjennomføringen av prosedyren for godkjenning av planene. **19** Bezirksregierung fuer Weser-Ems' avvisning av å gi samtykke til planene om utdyping av den nedre Ems, som har tvunget de kompetente myndigheter til å endre disse, kan derfor ikke anses som en uforutsett begivenhet for oppdragsgiverne i den forstand som fremgår av direktivets artikkel 5, nr. 3, bokstav c). **20** Heretter, og idet det for øvrig ikke er grunn til å undersøke om de andre betingelsene for et unntak er oppfylt i denne saken, må Forbundsrepublikken Tyskland anses for å ha tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989, da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har inngått en offentlig bygge- og anleggskontrakt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i De europeiske fellesskapers Tidende. ##
Avgjørelse om sakskostnader
##
Sakskostnader
**21** I henhold til prosessreglementets artikkel 69, nr. 2, pålegges den tapende part å betale sakskostnadene. Forbundsrepublikken Tyskland har tapt saken og pålegges derfor å betale sakskostnadene. ##
Avgjørelse
På grunnlag av disse premissene uttaler og bestemmer DOMSTOLEN (Femte avdeling) 1) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989, da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har inngått en offentlig bygge- og anleggskontrakt om utdyping av den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved konkurranse med forhandling uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i De europeiske fellesskapers Tidende. 2) Forbundsrepublikken Tyskland betaler sakskostnadene.