C-324/93 Evans Medical: forsyningssikkerhet som tildelingskriterium

1. Fri varebevegelighet – kvantitative restriksjoner – tiltak med tilsvarende virkning – traktatens artikkel 30 – anvendelsesområde – forbud mot import av narkotiske midler som er omfattet av enhetkonvensjonen av 1961 og kan omsettes i henhold til denne – omfattet – opprettholdelse av tiltaket i henhold til traktatens artikkel 234 – uten betydning (EØF-traktaten, art. 30 og 234) 2. Fri varebevegelighet – kvantitative restriksjoner – tiltak med tilsvarende virkning – traktatens artikkel 30 – direkte virkning – den nasjonale domstols oppgave i tilfelle av forpliktelser overfor tredjeland som følge av avtaler inngått før EØF-traktaten, som er uforenlige med forpliktelsene etter artikkel 30 – anvendelse av forrangsregelen i artikkel 234 (EØF-traktaten, art. 30 og 234) 3. Fri varebevegelighet – unntak – traktatens artikkel 36 – rekkevidde – tiltak for å sikre en virksomhets fortsatte eksistens – ikke omfattet – beskyttelse av menneskers helse – tiltak for gjennom importforbud å oppnå sikkerhet for forsyning med narkotiske midler til medisinsk bruk ved å benytte nasjonal produksjon – tillatt – betingelser (EØF-traktaten, art. 36) 4. Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp – direktiv 77/62 – tildeling av kontrakter – det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – kriterier – forsyningssikkerhet – tillatt – betingelser (Rådets direktiv 77/62, art. 25)

Sammendrag

1. Traktatens artikkel 30 får anvendelse på en nasjonal praksis som består i å forby import av narkotiske midler som er omfattet av enhetkonvensjonen av 1961 om narkotiske midler og kan omsettes i henhold til denne. Disse narkotiske midlene er, ettersom de er gjenstander som transporteres over en grense som ledd i handelsmessige transaksjoner, omfattet av traktatens artikkel 30, uavhengig av transaksjonenes art. Den omstendighet at importforbudet kan være en følge av en internasjonal konvensjon som er inngått før traktaten eller den aktuelle medlemsstatens tiltredelse, og at medlemsstaten opprettholder dette tiltaket i henhold til artikkel 234, selv om det har karakter av en handelshindring, medfører ikke at det faller utenfor anvendelsesområdet for artikkel 30. Artikkel 234 kan bare anvendes dersom konvensjonen pålegger en medlemsstat en forpliktelse som er uforenlig med traktaten. 2. Traktatens artikkel 30 skal fortolkes slik at en medlemsstat skal sikre bestemmelsens fulle virkning ved å la være å anvende en nasjonal praksis i strid med denne, med mindre denne praksis er nødvendig for å sikre den aktuelle medlemsstatens oppfyllelse av forpliktelser overfor tredjeland som følger av en konvensjon inngått før traktatens ikrafttredelse eller medlemsstatens tiltredelse. Det hører ikke under Domstolens kompetanse i forbindelse med en prejudisiell foreleggelse, men derimot under den nasjonale domstol, å ta stilling til hvilke forpliktelser den aktuelle medlemsstaten har i henhold til en eldre internasjonal konvensjon, og nærmere å avgrense disse, slik at det kan avgjøres i hvilken utstrekning forpliktelsene er til hinder for anvendelsen av traktatens artikkel 30 og 36. Når en internasjonal konvensjon åpner for at en medlemsstat kan treffe et tiltak som viser seg å være i strid med fellesskapsretten, uten dog å forplikte den til det, skal medlemsstaten avstå fra å treffe et slikt tiltak.

3En nasjonal praksis som består i å avslå å utstede tillatelse til import av narkotiske midler fra en annen medlemsstat, er ikke omfattet av unntaket i traktatens artikkel 36 når den er begrunnet i behovet for å sikre en virksomhets fortsatte eksistens. Den kan derimot være omfattet av unntaket når beskyttelsen av menneskers liv og helse krever at det sikres fast forsyning med narkotiske midler til vesentlige medisinske formål, og dette ikke kan oppnås like effektivt ved tiltak som er mindre restriktive for samhandelen innenfor Fellesskapet enn den enerett til forsyning som er tildelt den innenlandske produksjonen.

4Direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp, som endret ved direktiv 88/295, skal fortolkes slik at de i direktivet omhandlede organer som ønsker å anskaffe et narkotisk middel til medisinsk bruk, i dette tilfellet diacetylmorfin, kan tildele kontrakten under hensyntagen til de bydende virksomheters mulighet for på betryggende måte å sikre de løpende forsyningene til den aktuelle medlemsstaten. Ved innkjøp til de berørte myndigheter av det aktuelle produktet kan forsyningssikkerhet inngå i de kriterier som i henhold til direktivets artikkel 25 skal legges til grunn ved avgjørelsen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, dersom det klart angis som et kriterium som vil bli vektlagt ved tildelingen av kontrakten.

Dommens premisser

1Ved kjennelse av 23. juni 1993 innkommet til Domstolen den 25. juni samme år har High Court of Justice (Queen's Bench Division) i medhold av EØF-traktatens artikkel 177 forelagt to prejudisielle spørsmål vedrørende fortolkningen av EØF-traktatens artikkel 30, 36 og 234 og av Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT 1977 L 13, s. 1), som endret ved Rådets direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988 (EFT L 127, s. 1) (heretter kalt «direktivet»). 2 Spørsmålene er blitt reist under en sak anlagt av Evans Medical Ltd (heretter kalt «Evans») og Macfarlan Smith Ltd (heretter kalt «Macfarlan») mot Secretary of State for the Home Department (innenriksministeren, heretter kalt «Secretary of State»), med støtte fra Generics (UK) Ltd (heretter kalt «Generics»), vedrørende Generics' import til Det forente kongerike av et parti diacetylmorfin fra Nederland.

3I henhold til section 3 (2)(b) i Misuse of Drugs Act 1971 (den britiske loven av 1971 om misbruk av narkotiske stoffer) er import av diacetylmorfin forbudt, med mindre Secretary of State har gitt tillatelse til det. 4 Diacetylmorfin er et opiuderivat som tidvis brukes som smertestillende middel i forbindelse med medisinsk behandling, særlig i Det forente kongerike, ettersom – ifølge det den foreleggende domstol har opplyst – 238 kg av de 241 kg diacetylmorfin som i 1990 ble anvendt til medisinske formål i hele verden, ble brukt i Det forente kongerike. 5 Produktet er omfattet av enhetkonvensjonen av 1961 om narkotiske midler (United Nations Treaty Series, 520, s. 204, heretter kalt «konvensjonen»), som trådte i kraft i Det forente kongerike i 1964, og som likeledes er gjeldende i de øvrige medlemsstatene.

6Det bestemmes blant annet følgende i konvensjonen: – «Partene skal treffe slike lovmessige og administrative forholdsregler som måtte være nødvendige ... for ... bare å tillate fremstilling, produksjon, eksport, import, fordeling av, handel med, bruk og besittelse av narkotiske midler utelukkende til medisinske og vitenskapelige formål» [artikkel 4 bokstav c)]. – «Partene skal kreve at handel med og fordeling av narkotiske midler foregår i henhold til autorisasjon, bortsett fra det tilfellet hvor handel og fordeling foretas av en eller flere statsvirksomheter» [artikkel 30 nr. 1 bokstav a)]. – «Partene skal gjennom autorisasjon føre kontroll med import og eksport av narkotiske midler, unntatt når import eller eksport besørges av en eller flere statsvirksomheter» [artikkel 31 nr. 3 bokstav a)]. 7 Inntil 1992 forbød Secretary of State import av produktet i overensstemmelse med den daværende politikken i Det forente kongerike og ga Macfarlan enerett til å fremstille produktet i pulverform på basis av valmuestrå importert fra tredjeland, og Evans enerett til bearbeiding (frysing, tørking og pakking) av produktet med sikte på medisinsk bruk og omsetning i Det forente kongerike. 8 Ifølge Secretary of State var denne praksisen begrunnet i nødvendigheten av å unngå faren for ulovlig salg av diacetylmorfin og nødvendigheten av å sikre forsyningen i Det forente kongerike.

9I september 1990 avslo Secretary of State en søknad fra Generics om tillatelse til import av et parti diacetylmorfin fra Nederland. Virksomheten anla, etter å ha oppnådd tillatelse til det, søksmål til prøving av avgjørelsen om avslag for å få fastslått at den var i strid med traktatens artikkel 30 og ikke var berettiget etter artikkel

36Under saken erkjente Secretary of State at det ikke var grunnlag for å avslå å gi Generics tillatelse, og opplyste at avgjørelsen var tatt opp til fornyet vurdering.

10Ved to brev av 17. august 1992 meddelte Secretary of State Evans og Macfarlan at han ville gi Generics tillatelse til å importere diacetylmorfinpartiet, ettersom han var av den oppfatning at den politikken man hittil hadde ført, innebar en hindring for samhandelen innenfor Fellesskapet, og at forsyningen kunne sikres på tilfredsstillende måte og i full overensstemmelse med fellesskapsretten ved innføring av en anbudsordning.

11Saksøkerne i hovedsaken anla deretter sak ved den foreleggende domstol med påstand om at det fastslås at den juridiske argumentasjonen som i brevene var anført til støtte for å gi tillatelse og dermed fravike den hittidige politikken, hvilte på en uriktig rettsoppfatning, og at avgjørelsene derfor skulle kjennes ugyldige.

12Saksøkerne er av den oppfatning at konvensjonens krav er uforenlige med bestemmelsene i traktatens artikkel 30 og

36De har derfor for det første gjort gjeldende at disse artiklene i henhold til traktatens artikkel 234 ikke fant anvendelse på handel med narkotiske midler når konvensjonen var inngått før Det forente kongerikes tiltredelse av De europeiske fellesskap, ettersom det i denne bestemmelsen fastsettes at «de rettigheter og forpliktelser som følger av konvensjoner inngått før denne traktats ikrafttredelse mellom på den ene side en eller flere medlemsstater og på den andre side ett eller flere tredjeland, [ikke] berøres [...] av bestemmelsene i denne traktaten». Etter deres oppfatning nødvendiggjør konvensjonen således at den tidligere ordningen opprettholdes.

13For det andre er saksøkerne av den oppfatning at selv om traktatens artikkel 30 fant anvendelse, ville Secretary of State dels i medhold av artikkel 36 ha vært berettiget til å avslå å meddele Generics tillatelse til import, dels skulle han først ha forsikret seg om at anbudsordningen kunne gjennomføres, var forenlig med konvensjonen og gjorde det mulig å sikre løpende forsyninger av diacetylmorfin til National Health Service.

14På denne bakgrunn har den nasjonale domstol forelagt Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Skal EØF-traktatens artikkel 30, 36 og 234 fortolkes slik at en medlemsstat kan avslå å utstede en tillatelse, som kreves i henhold til medlemsstatens lovgivning, til fra en annen medlemsstat å importere narkotiske midler som enten har opprinnelse i eller er i fri omsetning i den andre medlemsstaten, med den begrunnelse at a) bestemmelsene i artikkel 30–36 ikke får anvendelse på handel med narkotiske midler i den betydning som er fastlagt i enhetkonvensjonen om narkotiske midler undertegnet i New York den 30. mars 1961, og/eller b) overholdelse av konvensjonen i praksis ville medføre en vilkårlig tildeling av kvoter mellom importører og innenlandske produsenter, og/eller at kontrollordningene etter konvensjonen ellers ville bli mindre effektive, og/eller c) importen av narkotiske midler fra en annen medlemsstat (i de tilfellene der Fellesskapet ikke har utstedt et direktiv eller innført en ordning vedrørende handel med narkotiske midler, slik at Fellesskapet kunne oppnå status som «enkelt territorium» etter konvensjonens artikkel 43, og flere medlemsstater som fremstiller narkotiske midler forbyr import av disse) ville utgjøre en trussel mot den eneste produsenten med tillatelse til å fremstille disse midlene i medlemsstaten, hvorved det vil være risiko for at forsyningen av disse narkotiske midlene til vesentlige medisinske formål i den aktuelle medlemsstaten ikke kan sikres? 2) Skal Rådets direktiv 77/62 av 21. desember 1976 (EFT 1977 L 13, s. 1), med senere endringer, fortolkes slik at en offentlig myndighet som har til oppgave å anskaffe viktige smertestillende narkotiske midler til medisinsk bruk, er berettiget til å ta hensyn til kravet om forsyningssikkerhet og muligheten for løpende forsyninger når den inngår kontrakter om levering av slike midler?» Relevansen av de forelagte spørsmål

15Kommisjonen har innledningsvis anført at de forelagte spørsmålene ikke skal besvares, fordi det første vedrører problemet om en praksis man nå har forlatt, og som bestod i å forby import av diacetylmorfin fra andre medlemsstater, er forenlig med fellesskapsretten, og det andre har til formål å innhente Domstolens fortolkning av fellesskapsretten med hensyn til en rent hypotetisk situasjon, nemlig den situasjonen at det skulle være fastsatt en fremgangsmåte for kjøp av diacetylmorfin innenfor direktivets anvendelsesområde.

16Det er herved tilstrekkelig å fastslå at Secretary of State var av den oppfatning at den nasjonale praksisen som bestod i å forby import av diacetylmorfin, var i strid med fellesskapsretten i den utstrekning forsyningen av det britiske markedet kunne sikres i overensstemmelse med fellesskapsretten ved anvendelse av direktivet. De forelagte spørsmålene har således til formål å gjøre det mulig for den nasjonale domstolen å vurdere om endringen av den nasjonale praksisen faktisk var nødvendig for å bringe den i overensstemmelse med fellesskapsretten. På grunnlag av besvarelsen skal High Court of Justice ta stilling til om avgjørelsene truffet av Secretary of State skal kjennes ugyldige på grunn av en rettslig mangel.

17De av den nasjonale domstol forelagte spørsmål skal heretter besvares. Spørsmål 1 a) 18 Den nasjonale domstolen ønsker med dette spørsmålet opplyst om traktatens artikkel 30 får anvendelse på en nasjonal praksis som består i å forby import av narkotiske midler som er omfattet av konvensjonen og kan omsettes i henhold til denne.

19Det bemerkes, slik Domstolen har fastslått i dommer av 26. oktober 1982 (sak 221/81, Wolf, Sml. s. 3681, og sak 240/81, Einberger, Sml. s. 3699), at det i alle medlemsstatene er truffet tiltak med sikte på strengt å regulere import av og handel med narkotiske midler som er omfattet av konvensjonen, med sikte på å sikre at disse produktene i medlemsstatene bare anvendes til farmasøytiske eller medisinske formål i overensstemmelse med konvensjonen. 20 Ifølge Domstolens praksis er gjenstander som transporteres over en grense som ledd i handelsmessige transaksjoner, omfattet av traktatens artikkel 30, uavhengig av transaksjonenes art (jf. dom av 9.7.1992, sak C-2/90, Kommisjonen mot Belgia, Sml. I, s. 4431, premiss 26). Ettersom de narkotiske midlene som er omfattet av konvensjonen, har disse kjennetegn og kan omsettes i henhold til denne, får artikkel 30 anvendelse på dem.

21Det følger videre av fast rettspraksis at ethvert tiltak som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt kan hindre samhandelen innenfor Fellesskapet, utgjør en handelshindring (dom av 11.7.1974, sak 8/74, Dassonville, Sml. s. 837).

22I henhold til denne rettspraksisen hører en nasjonal praksis som består i å forby import av narkotiske midler, under anvendelsesområdet for traktatens artikkel 30, ettersom den påvirker samhandelen på den ovenfor beskrevne måten. 23 Den omstendighet at et slikt tiltak kan være en følge av en internasjonal konvensjon som er inngått før traktaten eller den aktuelle medlemsstatens tiltredelse, og at medlemsstaten opprettholder dette tiltaket i henhold til artikkel 234, selv om det har karakter av en handelshindring, medfører ikke at det faller utenfor anvendelsesområdet for artikkel 30. Artikkel 234 kan bare anvendes dersom konvensjonen pålegger en medlemsstat en forpliktelse som er uforenlig med traktaten. 24 Dette spørsmålet skal derfor besvares med at traktatens artikkel 30 får anvendelse på en nasjonal praksis som består i å forby import av narkotiske midler som er omfattet av konvensjonen og kan omsettes i henhold til denne. Spørsmål 1 b)

25Med dette spørsmålet ønsker den nasjonale domstolen i det vesentlige opplyst om traktatens artikkel 30 skal fortolkes slik at en medlemsstat skal sikre den fulle virkning av denne bestemmelsen ved å la være å anvende en nasjonal praksis som består i å forby import av diacetylmorfin, når denne praksisen, som viser seg å være uforenlig med fellesskapsregelen, har til formål å gjennomføre en konvensjon – slik som konvensjonen om narkotiske midler – som den aktuelle medlemsstaten har inngått med andre medlemsstater og tredjeland før traktatens ikrafttredelse eller medlemsstatens tiltredelse, og hvis overholdelse krever tildeling av kvoter til de berørte virksomhetene og gjennomføring av en effektiv kontrollordning.

26Det bemerkes at ifølge fast rettspraksis har traktatens artikkel 30 forrang for ethvert motstridende nasjonalt tiltak.

27Det fremgår av dommen av 2. august 1993 (sak C-158/91, Levy, Sml. I, s. 4287) at traktatens artikkel 234 nr. 1 har til formål, i overensstemmelse med folkerettens prinsipper, å fastslå at anvendelsen av traktaten ikke berører den aktuelle medlemsstatens forpliktelse til å respektere tredjestaters rettigheter som følger av eldre konvensjoner, og til å overholde sine tilsvarende forpliktelser.

28Ved avgjørelsen av om en fellesskapsregel skal vike for en eldre internasjonal konvensjon, må det derfor undersøkes om konvensjonen pålegger den aktuelle medlemsstaten forpliktelser som de tredjeland som har inngått konvensjonen, fortsatt kan kreve oppfylt (jf. ovennevnte dom i Levy-saken, premiss 13).

29Det hører ikke under Domstolens kompetanse i forbindelse med en prejudisiell foreleggelse, men derimot under den nasjonale domstol, å ta stilling til hvilke forpliktelser den aktuelle medlemsstaten har i henhold til en eldre internasjonal konvensjon, og nærmere å avgrense disse, slik at det kan avgjøres i hvilken utstrekning forpliktelsene er til hinder for anvendelsen av traktatens artikkel 30 og 36 (ovennevnte dom i Levy-saken, premiss 21). 30 Den nasjonale domstolen skal således undersøke om det for å overholde konvensjonen i forhold til tredjeland er nødvendig å tildele de berørte virksomhetene kvoter, og om det ville være umulig for medlemsstaten å utøve kontroll i den utstrekning konvensjonen krever, dersom import var tillatt.

31Det forente kongerike har under saken gjort gjeldende at konvensjonen åpner for at signaturstatene forbyr import av narkotiske midler til sitt område, men at den ikke stiller krav om at de skal treffe et slikt tiltak.

32Det bemerkes at når en internasjonal konvensjon åpner for at en medlemsstat kan treffe et tiltak som viser seg å være i strid med fellesskapsretten, uten dog å forplikte den til det, skal medlemsstaten avstå fra å treffe et slikt tiltak.

33Spørsmålet skal derfor besvares med at traktatens artikkel 30 skal fortolkes slik at en medlemsstat skal sikre bestemmelsens fulle virkning ved å la være å anvende en nasjonal praksis i strid med denne, med mindre denne praksisen er nødvendig for å sikre den aktuelle medlemsstatens oppfyllelse av forpliktelser overfor tredjeland som følger av en konvensjon inngått før traktatens ikrafttredelse eller medlemsstatens tiltredelse. Spørsmål 1 c)

34Med dette spørsmålet ønsker den nasjonale domstolen opplyst om en medlemsstat er berettiget til å avslå å utstede tillatelse til import av narkotiske midler fra en annen medlemsstat med den begrunnelse at import av narkotiske midler fra en annen medlemsstat ville utgjøre en eksistenstrussel for den eneste produsenten med tillatelse til å fremstille disse midlene i medlemsstaten og innebære risiko for forsyningssikkerheten med hensyn til diacetylmorfin til medisinske formål.

35Det bemerkes at traktatens artikkel 36 gir medlemsstatene mulighet til å opprettholde eller treffe tiltak som innebærer et forbud mot eller en begrensning av samhandelen, dels når de er begrunnet i blant annet hensynet til den offentlige sedelighet, den offentlige orden, den offentlige sikkerhet og beskyttelse av menneskers liv og helse, dels når de ikke utgjør et middel til vilkårlig forskjellsbehandling eller en skjult begrensning av samhandelen innenfor Fellesskapet. 36 Ifølge Domstolens praksis vedrører denne bestemmelsen tiltak av ikke-økonomisk art (jf. dom av 7.2.1984, sak 238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523). Et tiltak som begrenser samhandelen innenfor Fellesskapet, kan derfor ikke begrunnes i en medlemsstats ønske om å sikre en virksomhets fortsatte eksistens. 37 Derimot kan behovet for å sikre landets faste forsyning til vesentlige medisinske formål i henhold til traktatens artikkel 36 begrunne en hindring for samhandelen innenfor Fellesskapet, ettersom dette hensynet hører under beskyttelsen av menneskers liv og helse.

38Det bemerkes imidlertid at en nasjonal lovgivning eller praksis ikke er omfattet av unntaket i artikkel 36 når menneskers liv og helse kan beskyttes like effektivt ved tiltak som er mindre restriktive for samhandelen innenfor Fellesskapet (jf. blant annet dom av 20.5.1976, sak 104/75, De Peijper, Sml. s. 613, premiss 17). 39 Dette spørsmålet skal derfor besvares med at en nasjonal praksis som består i å avslå å utstede tillatelse til import av narkotiske midler fra en annen medlemsstat, ikke er omfattet av unntaket i traktatens artikkel 36 når den er begrunnet i behovet for å sikre en virksomhets fortsatte eksistens, men derimot kan være omfattet av unntaket når beskyttelsen av menneskers liv og helse krever at det sikres fast forsyning med narkotiske midler til vesentlige medisinske formål, og dette ikke kan oppnås like effektivt ved tiltak som er mindre restriktive for samhandelen innenfor Fellesskapet. Spørsmål 2

40Med dette spørsmålet ønsker den nasjonale domstolen opplyst om de organer som er omhandlet i fellesskapsreglene om offentlige innkjøp, herunder særlig direktiv 77/62, når de ønsker å anskaffe diacetylmorfin, kan tildele kontrakten under hensyntagen til tilbydernes mulighet for på betryggende måte å sikre de løpende forsyningene til landet.

41I direktivets artikkel 25 nr. 1 bestemmes følgende: «De kriterier som oppdragsgiveren skal legge til grunn ved tildeling av kontrakter, er: a) ... b) ... når tildelingen skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier som varierer alt etter det aktuelle innkjøpet: f.eks. pris, leveringstid, driftskostnader, lønnsomhet, kvalitet, estetisk og funksjonsmessig karakter, teknisk verdi, service og teknisk bistand.» 42 Ifølge dom av 20. september 1988 (sak 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635) kan oppdragsgiverne ved valget av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet velge hvilke tildelingskriterier de ønsker å legge til grunn, så lenge de velger kriterier som har til formål å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 43 Ovennevnte dom, som vedrører offentlige bygge- og anleggskontrakter, får videre anvendelse på offentlige innkjøpskontrakter, for så vidt det ikke på dette punkt finnes forskjeller mellom disse to typene kontrakter.

44Det følger herav at ved innkjøp til de berørte myndigheter av et produkt som det i hovedsaken omhandlede, kan forsyningssikkerhet inngå i de kriterier som i henhold til direktivets artikkel 25 skal legges til grunn ved avgjørelsen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

45I slike tilfeller skal forsyningssikkerhet imidlertid klart angis som et kriterium som i henhold til direktivets artikkel 25 nr. 2 vil bli vektlagt ved tildelingen av kontrakten. Det bestemmes nemlig heri følgende: «... de ordregivende myndigheter (skal) enten i anbudsvilkårene eller i kunngjøringen angi samtlige de kriterier som de har til hensikt å legge til grunn, så vidt mulig ordnet etter den betydning de tillegges, med de viktigste først». 46 Den portugisiske regjeringen har imidlertid gjort gjeldende at det på grunn av særegenhetene ved diacetylmorfin, særlig med hensyn til de sikkerhetstiltak som skal treffes for å unngå enhver ulovlig anvendelse av produktet, kan inngås kontrakt etter forhandling uten å anvende fremgangsmåten med åpne og begrensede anbudskonkurranser. Regjeringen viser til støtte for dette til direktivets artikkel 6 nr. 4, som endret, hvori det bestemmes: «Oppdragsgiverne kan inngå innkjøpsavtaler ved forhandling uten forutgående offentliggjøring av en anbudsbekjentgjøring i følgende tilfeller: ... c) ved innkjøp av varer der fremstillingen eller leveringen av tekniske ... årsaker ... bare kan overlates én bestemt leverandør. ...» 47 Den franske regjeringen er kommet til samme resultat på grunnlag av en gjennomgang av direktivets artikkel 6 nr. 1 bokstav g), i dets opprinnelige utforming, hvori det bestemmes at det kan inngås kontrakt etter forhandling, «når leveringene erklæres hemmelige, eller når gjennomføringen av dem må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i overensstemmelse med administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser som gjelder i den aktuelle medlemsstaten, eller når beskyttelsen av vesentlige sikkerhetsinteresser i denne staten krever det».

48Hertil bemerkes at ifølge Domstolens praksis (jf. senest dom av 3.5.1994, sak C-328/92, Kommisjonen mot Spania, Sml. I, s. 1569, premiss 15) skal de endrede bestemmelsene i direktivets artikkel 6, som tillater fravikelse fra de reglene som skal sikre at de traktatfestede rettighetene på området for offentlige innkjøpsavtaler blir virkningsfulle, fortolkes snevert.

49Det kan ikke på grunnlag av de for Domstolen fremlagte opplysninger på nåværende tidspunkt antas at det på grunn av diacetylmorfinets tekniske særegenhet og de sikkerhetstiltak som skal treffes for å unngå ulovlig anvendelse, er umulig å gjennomføre åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Det kan derimot i overensstemmelse med direktivets artikkel 25 som tildelingskriterium tas hensyn til tilbydernes mulighet for å gjennomføre passende sikkerhetstiltak. 50 Heretter skal det andre prejudisielle spørsmålet besvares med at direktiv 77/62 skal fortolkes slik at de i direktivet omhandlede organer som ønsker å anskaffe diacetylmorfin, kan tildele kontrakten under hensyntagen til tilbydernes mulighet for på betryggende måte å sikre de løpende forsyningene til den aktuelle medlemsstaten.

Avgjørelse om sakskostnader

Sakskostnader

51De utgifter som er påløpt for Det forente kongerike, den franske regjering, den irske regjering, den portugisiske regjering og for Kommisjonen for De europeiske fellesskap, som har avgitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale domstolen, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premisser kjenner DOMSTOLEN vedrørende de spørsmål som er forelagt av High Court of Justice (Queen's Bench Division) ved kjennelse av 23. juni 1993, for rett: 1) EØF-traktatens artikkel 30 får anvendelse på en nasjonal praksis som består i å forby import av narkotiske midler som er omfattet av enhetkonvensjonen av 1961 om narkotiske midler og kan omsettes i henhold til denne. 2) EØF-traktatens artikkel 30 skal fortolkes slik at en medlemsstat skal sikre bestemmelsens fulle virkning ved å la være å anvende en nasjonal praksis i strid med denne, med mindre denne praksisen er nødvendig for å sikre den aktuelle medlemsstatens oppfyllelse av forpliktelser overfor tredjeland som følger av en konvensjon inngått før EØF-traktatens ikrafttredelse eller medlemsstatens tiltredelse. 3) En nasjonal praksis som består i å avslå å utstede tillatelse til import av narkotiske midler fra en annen medlemsstat, er ikke omfattet av unntaket i EØF-traktatens artikkel 36 når den er begrunnet i behovet for å sikre en virksomhets fortsatte eksistens, men kan derimot være omfattet av unntaket når beskyttelsen av menneskers liv og helse krever at det sikres fast forsyning med narkotiske midler til vesentlige medisinske formål, og dette ikke kan oppnås like effektivt ved tiltak som er mindre restriktive for samhandelen innenfor Fellesskapet. 4) Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp, som endret ved Rådets direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988 om endring av direktiv 77/62/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp samt om oppheving av visse bestemmelser i direktiv 80/767/EØF, skal fortolkes slik at de i direktivet omhandlede organer som ønsker å anskaffe diacetylmorfin, kan tildele kontrakten under hensyntagen til tilbydernes mulighet for på betryggende måte å sikre de løpende forsyningene til den aktuelle medlemsstaten.