C-324/98 Telaustria: gjennomsiktighet ved tjenestekonsesjoner

DOMSTOLENS DOM (Sjette avdeling) 7. desember 2000 I sak C-324/98, foreleggelse for Domstolen i henhold til EF-traktatens artikkel 177 (nå artikkel 234 EF) fra Bundesvergabeamt, Østerrike, om en prejudisiell

avgjørelse

i saken saken som verserer for denne domstol mellom Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH og Telekom Austria AG, tidligere Post & Telekom Austria AG, sluttet seg til partene: Herold Business Data AG, om tolkningen av rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1) og av rådsdirektiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av * Sakens språk: Tysk. TULAUSTRIA OG TULEFONADRESS anskaffelsesprosedyrene til enheter som driver virksomhet innen vann-, energi-, transport- og og telekommunikasjoner (EFT 1993 L 199, s. 84), DOMSTOLEN (sjette avdeling), sammensatt av V. Skouris (refererende dommer), formann i Annen avdeling, fungerende som leder av Sjette avdeling, J.-P. Puissochet og F. Macken, dommere, Generaladvokat N. Fennelly, justitiarius: L. Hewlett, administrator, etter å ha tatt i betraktning de skriftlige innlegg som er inngitt på vegne av: – Telaustria Verlags GmbH, ved Rechtsanwalt F.J. Heidinger, Wien, – Telekom Austria AG, ved C. Kerres og G. Diwok, Rechtsanwälte, Wien, – den østerrikske regjering, ved W. Okresek, Sektionschef i Bundeskanzleramt Bundeskanzleramt, som partsrepresentant, – den danske regjering, ved J. Molde, ekspedisjonssjef i Utenriksdepartementet, som Utenriksdepartementet, i egenskap av agent, – den franske regjering, ved K. Rispal-Bellanger, avdelingsdirektør ved direktoratet for juridiske saker i Utenriksdepartementet, og A. Bréville-Viéville, Chargé de Mission i samme direktorat, i egenskap av agenter, – den nederlandske regjering, ved M.A. Fierstra, assisterende juridisk rådgiver i Utenriksdepartementet Utenriksdepartementet, som partsrepresentant, – Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved M. Nolin og J. Schieferer, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som partsrepresentanter, assistert av R. Roniger fra advokatfirmaet Brussels Bar, under henvisning til rettsmøterapporten, etter å ha hørt de muntlige uttalelsene fra Telaustria Verlags GmbH, representert ved F.J. Heidinger, fra Telekom Austria AG, representert ved C. Kerres, P. Asenbauer og M. Gregory, direktør for handelsrett ved den juridiske avdeling i Telekom Austria AG, som Telekom Austria AG, som partsrepresentant, Herold Business Data AG, representert ved ved T. Schirmer, Rechtsanwalt, Wien; for den østerrikske regjering, representert ved ved M. Fruhmann, forbundskanslerens kontor, som partsrepresentant; for den franske franske regjering, representert ved S. Pailler, Chargé de Mission i direktoratet for juridiske Utenriksdepartementets direktorat for juridiske saker, som partsrepresentant, og fra Kommisjonen, representert ved M. Nolin, assistert av R. Roniger, under høringen den 23. mars 2000, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 18. mai 2000, TELAUSTRIA OG TELEFONADRESSE avsier jeg følgende Dommen

1Ved kjennelse av 23. april 1998, mottatt ved Domstolen den 26. august 1998, har Bundesvergabeamt (det føderale kontor for offentlige anskaffelser) i medhold av i medhold av EF-traktatens artikkel 177 (nå artikkel 234 EF) syv spørsmål om tolkningen av tolkningen av rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209, s. 1) og av rådsdirektiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av samordning av innkjøpsordningene for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport transport- og telekommunikasjonssektoren (EFT 1993 L 199, s. 84).

2Disse spørsmål er reist i en sak mellom Telaustria Verlags GmbH ("Telaustria") og Telefonadress GmbH ("Telefonadress") på den ene side, og Telekom Austria AG ("Telekom Austria") på den annen side, vedrørende Telekom Austria Telekom Austria har inngått en konsesjonskontrakt med Herold Business Data AG ("Herold") Data AG ("Herold") om produksjon og offentliggjøring av trykte og elektronisk og elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter (telefonkataloger). Lovgivningsmessig rammeverk Fellesskapets lovgivning Direktiv 92/50 3 Artikkel 1 i direktiv 92/50 lyder som følger "I dette direktiv forstås ved (a) offentlige tjenestekontrakter: gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver, med unntak av med unntak av ...'.

4I åttende betraktning i fortalen til direktiv 92/50 heter det "... levering av tjenester omfattes av dette direktiv bare i den utstrekning den er basert på på kontrakter; ... levering av tjenester på annet grunnlag, for eksempel på grunnlag av lov eller forordninger eller arbeidskontrakter, er ikke omfattet". TELAUSTRIA OG TELEFONADRESSER

5Videre heter det i 17. betraktning i fortalen til direktiv 92/50 "... reglene om tjenestekontrakter i rådsdirektiv 90/531/EØF av 90/531/EØF av 17. september 1990 om fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter for enheter oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon [EFT 1990 L 297, s. 1] bør ikke berøres av dette direktiv". Direktiv 93/38

6I henhold til artikkel 45 nr. 3 i direktiv 93/38 skal direktiv 90/531 opphøre å ha virkning fra den dato da direktiv 93/38 får anvendelse. Artikkel 45 nr. 4 fastsetter dessuten at henvisninger til direktiv 90/531 skal forstås som henvisninger til direktiv 93/38. direktiv 93/38.

7I henhold til den 24. betraktning i fortalen til direktiv 93/38: "... tjenesteytelser omfattes av dette direktiv bare i den utstrekning de er basert på på kontrakter; ... levering av tjenester på annet grunnlag, for eksempel på grunnlag av lover, forskrifter eller administrative bestemmelser eller arbeidsavtaler, er ikke omfattet". 8 Artikkel 1 nr. 2 i direktiv 93/38 definerer "offentlig foretak" som "ethvert foretak som de offentlige myndigheter direkte eller indirekte kan utøve en dominerende innflytelse dominerende innflytelse i kraft av sitt eierskap eller sin økonomiske deltakelse i det, eller de regler som styrer den. En dominerende innflytelse fra offentlige myndigheters side myndigheter skal presumeres når disse myndighetene, direkte eller indirekte, i i forhold til et foretak – innehar majoriteten av foretakets tegnede kapital ...". 9 Artikkel 1 nr. 4 i direktiv 93/38 definerer "varekontrakter, bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter" som "gjensidig bebyrdende kontrakter som er inngått skriftlig mellom en av de oppdragsgivere nevnt i artikkel 2, og en leverandør, en entreprenør eller en tjenesteyter, og som har til formål å (a) når det gjelder varekontrakter ... (b) når det gjelder bygge- og anleggskontrakter ... (c) når det gjelder tjenestekontrakter, ethvert annet formål enn de som er nevnt i (a) og (b) og med utelukkelse av: ..." TELAUSTRIA OG TELEFONADRESSER

10I artikkel 1 nr. 4 siste strekpunkt heter det "Kontrakter som omfatter levering av tjenester og varer, skal anses som som varekontrakter dersom den samlede verdien av varene er større enn verdien av de tjenestene tjenestene som omfattes av kontrakten.

11Videre definerer direktiv 93/38 artikkel 1 nr. 15 "offentlige telekommunikasjonstjenester" og tjenester" og "teletjenester" som følger: "Med "offentlige teletjenester" menes teletjenester som medlemsstatene særlig har overdratt til en eller flere telekommunikasjonsenheter å levere en eller flere telekommunikasjonsenheter; "teletjenester": tjenester som helt eller delvis består i helt eller delvis består i overføring og ruting av signaler på det offentlige telenettet ved hjelp av telenettet ved hjelp av telekommunikasjonsprosesser, med unntak av med unntak av radiokringkasting og fjernsyn". 12 Artikkel 2 nr. 1 og 2 i direktiv 93/38 fastsetter følgende '1. Dette direktiv får anvendelse på oppdragsgivere som: (a) er offentlige myndigheter eller offentlige foretak og utøver en av de former for virksomhet nevnt i nr. 2; 2. Relevant virksomhet i henhold til dette direktiv skal være (d) levering eller drift av offentlige telenett eller levering av en eller flere offentlige levering av en eller flere offentlige telekommunikasjonstjenester. Den nasjonale lovgivningen 13 Telekommunikationsgesetz (lov om telekommunikasjon, BGBl. I nr. 100/1997), som trådte i kraft 1. august 1997, fastsetter særlig særlig forpliktelsene til tilbydere, konsesjonærer og operatører av taletelefonitjenester. taletelefonitjenester.

14I henhold til § 19 i Telekommunikationsgesetz må enhver tilbyder av en offentlig taletelefonitjeneste føre en oppdatert liste over abonnenter, opprettholde en informasjonstjeneste en opplysningstjeneste om abonnentenes nummer, sørge for gratis oppringning til gratis til nødetater, og gjøre telefonkataloger tilgjengelige minst en gang i uken ukentlig i elektronisk lesbar form på forespørsel til tilsynsmyndigheten gratis TELAUSTUIA OG TELEFONADRESSER gratis og til andre tilbydere mot en passende avgift, med det formål å å gi informasjon eller publisere kataloger.

15I henhold til § 26(1) i Telekommunikationsgesetz skal tilsynsmyndigheten sørge for tilsynsmyndigheten sørge for at det finnes en omfattende fortegnelse over alle abonnenter på offentlige taletelefonitjenester er tilgjengelig. Konsesjonærer som tilbyr en offentlig taletelefonitjeneste taletelefonitjeneste via et fast eller mobilt nett, er forpliktet til å overføre abonnent abonnentdata til reguleringsmyndigheten, mot betaling, for dette formålet.

16Videre skal operatøren av en offentlig teletjeneste i henhold til paragraf 96(1) i samme lov telekommunikasjonstjeneste utarbeide en telefonkatalog over telefonabonnentene. Dette kan skje i form av et trykt dokument eller en telefoninformasjonstjeneste, "Bildschirmtext" (videotex-system), elektronisk datastøtte eller enhver annen teknisk form for kommunikasjon. Paragraf 96 regulerer videre minstekravene til minimumskrav til data og struktur i disse katalogene og kommunikasjon av abonnentdata til av abonnentdata til reguleringsmyndigheten eller til tredjeparter. Hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene 17 Telekom Austria, som er stiftet i henhold til Telekommunikationsgesetz, er et aksjeselskap aksjeselskap hvor Republikken Østerrike eier alle aksjene. Det er etterfølgeren etterfølgeren til det tidligere Post & Telegraphenverwaltung (Post- og telegrafadministrasjonen Post- und Telegrafenverwaltung (PTV) og utfører PTVs tidligere oppgaver, herunder plikten til å blant annet plikten til å sørge for at det finnes en oversikt over alle abonnenter på offentlig taletelefoni tjenester er tilgjengelig. 18 Mens PTV frem til 1992 ved egne midler oppfylte sin forpliktelse til å utgi særlig en offisiell telefonkatalog, kjent som "de hvite sidene", i 1992, på grunn av de høye kostnadene ved trykking og distribusjon av denne katalogen, besluttet søke en partner og inngikk en kontrakt med et privat foretak om utgivelse av utgivelsen av denne katalogen. 19 Siden denne kontrakten skulle utløpe 31. desember 1997, ble den 15. mai 1997, Telekom Austria, som hadde erstattet PTV, den 15. mai 1997 i Amtsblatt zur Wiener Zeitung (bulletin vedlagt den østerrikske statstidende) en invitasjon "til å inngi anbud på en konsesjon for offentlig tjeneste for produksjon og publisering av produksjon og publisering av trykte og elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter (telefonkataloger) fra og med 1998/99-utgaven og deretter på ubestemt ubestemt tid". 20 Siden Telaustria og Telefonadress mente at de prosedyrer som er foreskrevet i for tildeling av offentlige kontrakter i henhold til fellesskapsretten og nasjonal rett burde ha skulle ha vært anvendt på kontrakten som ville bli inngått som følge av den nevnte anbudsinnbydelse, innga de henholdsvis den 12. og 17. juni 1997 henholdsvis 12. og 17. juni 1997, til Bundes-Vergabekontrollkommission (Federal Procurement Review Commission) om at det skulle innledes en voldgiftsprosedyre i voldgiftsprosedyre i henhold til § 109 i Bundesvergabegesetz 1997 (den føderale Bundesvergabegesetz 1997 (lov om offentlige anskaffelser, BGBl. I nr. 56/1997; "BVergG"). 21 Etter å ha forent disse to begjæringene, avga Bundes-Vergabekontrollkommis- sionen en begrunnet anbefaling til fordel for søkerne, og konkluderte den 20. juni 1997 den 20. juni 1997 at bestemmelsene i BVergG kom til anvendelse på den planlagte kontrakt. TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS 22 Siden Telekom Austria hadde fortsatt forhandlingene om inngåelse av thai-avtalen, sendte Telaustria den kontrakten, sendte Telaustria den 24. juni 1997 en søknad til Bundesverga- beamt om at det skulle innledes en ny undersøkelsesprosedyre, kombinert med en begjæring om midlertidig forføyning. Ved begjæring av 4 juli 1997 søkte Telefonadress Telefonadress om å få delta i denne saksbehandlingen. Den 8. juli 1997 begjærte Herold, som er det Telekom Austria forhandlet med, sluttet seg også til saken som tredjepart til støtte for som tredjemann til støtte for Telekom Austrias begjæringer om midlertidig forføyning. Austria.

23For Bundesvergabeamt gjorde Telekom Austria gjeldende at avtalen som skulle inngås som skulle inngås, falt utenfor virkeområdet til direktivene om tildeling av offentlige tjeneste kontrakter om offentlige tjenester, for det første fordi kontrakten ikke var av økonomisk interesse og for det andre at saken gjaldt en "offentlig tjenestekonsesjon" som var unntatt fra virkeområdet for direktiv 92/50 og 93/38. 24 Etter først å ha truffet en midlertidig

avgjørelse

til fordel for søkerne, erstattet Bundesvergabeamt den 10. juli 1997 erstattet Bundesvergabeamt denne kjennelsen med en ny kjennelse som ga midlertidig tillatelse til inngåelse av kontrakten mellom Telekom Austria og Austria og Herold, på betingelse av at det tas høyde for at avtalen kan sies opp for å gjenoppta en korrekt anskaffelsesprosedyre dersom det skulle vise seg anskaffelsesprosedyre dersom det skulle vise seg at den planlagte kontrakten faller inn under virkeområdet for Fellesskapets og nasjonale regler om offentlige anskaffelser. 25 Den 1 desember 1997 ble Herold, som konsesjonen skulle tildeles kort tid kort tid etter, over i GTEs eie, som den 3. desember 1997 overdro 3. desember 1997 overdro en eierandel på 26% av kapitalen i Herold til Telekom Austria, som dermed Herold, som dermed ble et felles datterselskap for GTE og Telekom Austria. Den 15. desember 1997 ble den i hovedsaken omtvistede avtale formelt inngått mellom formelt inngått mellom Herold og minoritetsaksjonæren, nemlig Telekom Austria. Austria.

26I begrunnelsen for foreleggelsesbeslutningen bemerker Bundesvergabeamt at denne kontrakten, som består av flere, delvis sammenfallende kontrakter, gjelder produksjon av produksjon av trykte telefonkataloger, og at den særlig fastsetter følgende tjenester fra Herold skal yte følgende tjenester: innsamling, bearbeiding og tilrettelegging av og tilrettelegging av abonnentdata, produksjon av telefonkataloger og visse reklametjenester. reklametjenester. Når det gjelder den annen kontraktsparts betaling, fastsetter kontrakten Herold skal ifølge avtalen ikke motta direkte vederlag for å yte tjenestene, men kan utnytte tjenestene, men at Herold kan utnytte dem kommersielt.

27I betraktning av alle disse fakta, og særlig av den metode tjenesteyteren skal tjenesteyteren skal godtgjøres, slik at kontrakten må klassifiseres som en kontrakten som en "tjenestekonsesjon", og i lys av sine egne betraktninger, er Bundesvergabeamt Bundesvergabeamt, som var usikker på tolkningen av direktiv 92/50 og 93/38, besluttet å og 93/38, besluttet Bundesvergabeamt å utsette saken og å forelegge følgende spørsmål for Domstolen. "Hovedspørsmål: Kan det utledes av forarbeidene til direktiv 92/50/EØF, særlig forslaget fra Kommisjonen særlig forslaget fra Kommisjonen (KOM (90) 372 endelig, EFT 1991 C 23, p. 1), eller av definisjonen av begrepet "offentlig tjenestekontrakt" i artikkel 1 bokstav a) i direktiv 92/50/EØF, at visse kategorier av kontrakter som inngås av oppdragsgivere som er underlagt dette direktiv, med foretak som yter tjenester tjenester på forhånd skal unntas fra direktivets virkeområde, utelukkende på grunnlag av visse på grunnlag av visse felles kjennetegn som spesifisert i Kommisjonens forslag, uten Kommisjonens forslag, uten at det er nødvendig å påberope seg artikkel 1 bokstav a) nr. i) til viii) eller artikkel 4 til 6 i direktiv 92/50/EØF? TELAUSTRIA OG TKLUIONADRĽSS Dersom hovedspørsmålet besvares bekreftende: Finnes det også slike kategorier av kontrakter, særlig med hensyn til det 24. betraktning 24. betraktning i fortalen til direktiv 93/38/EØF, innenfor virkeområdet til direktiv 93/38/EØF? 93/38/EØF? Dersom det andre spørsmålet besvares bekreftende: Kan de kategorier av kontrakter Kan de kategorier av kontrakter som er utelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 93/38/EØF, beskrives på en adekvat måte, i analogi med Kommisjonens forslag KOM (90) 372 endelig utg., som å ha som vesentlig kjennetegn at en oppdragsgiver som faller inn under virkeområdet ratione personae til direktiv 93/38/EØF, overdrar en tjeneste tjeneste som den er ansvarlig for, til et foretak etter eget valg mot retten til å rett til å drive den aktuelle tjenesten med økonomisk vinning? Supplerende til de tre første spørsmålene: Er en oppdragsgiver som faller inn under det personelle virkeområdet til direktiv 93/38/EØF 93/38/EØF, forpliktet til å inngå en kontrakt som inneholder elementer av en tjenestekontrakt i tjenestekontrakt i henhold til artikkel 1 nr. 4 bokstav a) i direktiv 93/38/EØF sammen med sammen med elementer av en annen kontraktsmessig art som ikke omfattes av nevnte som ikke omfattes av nevnte direktivs virkeområde, til å skille ut den del av den samlede kontrakten som er underlagt direktiv 93/38/EØF, så langt det er teknisk mulig og økonomisk rimelig, og rimelig, og gjøre denne delen til gjenstand for en anskaffelsesprosedyre i henhold til artikkel 1 nr. 7 i nevnte direktiv, slik Domstolen la til grunn i sak C-3/88 for ikrafttredelsen av direktiv 92/50/EØF med hensyn til en kontrakt som ikke i sin helhet var ikke i sin helhet var underlagt direktiv 77/62/EØF? Dersom dette spørsmålet besvares bekreftende, Er den kontraktsmessige innrømmelsen av enerett til å drive en tjeneste for økonomisk vinning økonomisk vinning, som vil gi tjenesteyteren en inntekt som ikke kan fastsettes ikke kan fastsettes, men som i lys av alminnelig erfaring ikke vil være ubetydelig og som kan forventes å overstige kostnadene ved å yte tjenesten, å anse som betaling som betaling for ytelsen av tjenesten, slik Domstolen la til grunn i sak C-272/91 i forbindelse med en leveransekontrakt og en rettighet avstått av det offentlige i offentlige myndigheter i stedet for betaling? Supplerende til spørsmålene ovenfor: Skal bestemmelsene i artikkel 1 nr. 4 bokstav a) og c) i direktiv 93/38/EØF tolkes slik at en tolkes slik at en kontrakt som omfatter levering av tjenester i tjenester i henhold til kategori 15 i vedlegg XVI A, mister sin karakter av tjenestekontrakt tjenestekontrakt og blir en varekontrakt dersom resultatet av tjenesten er produksjon av et produksjon av et stort antall identiske materielle gjenstander som har en økonomisk økonomisk verdi og dermed utgjør varer i henhold til artikkel 9 og 30 i EF-traktaten? 30 i EF-traktaten? TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS Dersom dette spørsmålet besvares bekreftende, Skal Domstolens dom i sak C-3/88 tolkes slik at en slik leveransekontrakt skal slik at en slik leveransekontrakt skal skilles ut fra de øvrige delene av tjenestekontrakten av tjenestekontrakten og gjøres til gjenstand for en anskaffelsesprosedyre i henhold til i henhold til artikkel 1 nr. 7 i direktiv 93/38/EØF, så langt dette er teknisk mulig og økonomisk rimelig? Det første og andre spørsmål

28Ved det første og det andre spørsmål, som kan behandles samlet, reiser den nasjonale domstolen i hovedsak to problemstillinger.

29Det første er om en gjensidig bebyrdende avtale, på grunn av avtalepartene og dens avtalepartene og dens spesifikke formål, omfattes av direktiv 92/50 eller 93/38 når i henhold til denne avtalen, som ble inngått skriftlig mellom på den ene side et foretak som i henhold til lovgivningen i en medlemsstat er særlig ansvarlig medlemsstat for å drive en teletjeneste, og hvis kapital i sin helhet eies av som i sin helhet eies av de offentlige myndigheter i denne staten, og på den annen side et privat privat foretak, hvor det første foretaket overlater til det andre foretaket å produsere og offentliggjøring av trykte og elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter med henblikk på distribusjon til elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter (telefonkataloger).

30Med det andre spørsmål som reises, søker den nasjonale domstol i hovedsak å få fastslått om en slik avtale, som har de tjenester som er nevnt i foregående avsnitt som foregående avsnitt, selv om den er omfattet av et av disse direktivene, er slik fellesskapsretten er i dag, er utelukket fra virkeområdet for det direktiv som omfatter den, særlig fordi vederlaget som følger av det første direktivet foretak til det andre består i at det andre får rett til å utnytte sin egen tjeneste mot betaling. mot betaling sin egen tjeneste.

31For å behandle det første spørsmålet som er reist, bør det innledningsvis bemerkes at, som det fremgår av syttende betraktning i fortalen til direktiv 92/50, skal bestemmelsene i direktivet ikke direktiv 92/50 ikke må påvirke bestemmelsene i direktiv 90/531, som, siden det gikk forut for direktiv 93/38, i likhet med dette direktiv også gjaldt for anskaffelsesprosedyrer innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon. 32 Siden direktiv 90/531 ble erstattet av direktiv 93/38, slik det fremgår av artikkel 45 nr. 3 i nevnte direktiv, og siden henvisningene til direktiv 90/531 skal tolkes artikkel 45 nr. 4 i direktiv 93/38 skal tolkes som henvisninger til direktiv 93/38, må direktiv 93/38, må det konkluderes, som under den ordning som gjaldt da sektordirektiv 90/531 ble sektordirektiv 90/531 var i kraft, at bestemmelsene i direktiv 92/50 ikke må ikke må påvirke bestemmelsene i direktiv 93/38. 33 Følgelig, når en kontrakt er omfattet av direktiv 93/3 8 som regulerer en bestemt sektor av tjenester, kommer følgelig ikke bestemmelsene i direktiv 92/50, som er ment å gjelde tjenester generelt, ikke kommer til anvendelse.

34Under slike omstendigheter er det bare nødvendig å undersøke om den kontrakt hovedsaken gjelder i hovedsaken kan omfattes av direktiv 93/50 på grunn av avtalepartene og dens og dens særlige formål, kan omfattes av direktiv 93/38. TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS

35I denne sammenheng er det for det første nødvendig å avgjøre om et foretak som Telekom Austria, faller inn under virkeområdet ratione personae i direktiv 93/38, og for det for det andre om en avtale som har til formål å yte de tjenester som er nevnt i avsnitt 26 ovenfor, faller inn under det materielle virkeområde for nevnte direktiv. 36 Når det gjelder virkeområdet ratione personae for direktiv 93/38, er det på det rene, som fremgår av foreleggelsesbeslutningen, at Telekom Austria, hvis kapital i sin helhet tilhører helt og holdent tilhører de østerrikske offentlige myndigheter, utgjør et offentlig foretak som disse myndigheter, i kraft av at Republikken Østerrike eier hele kapitalen, kan Republikken Østerrike eier hele kapitalen, kan utøve en dominerende innflytelse. Det følger av dette at Telekom Austria må anses som et offentlig foretak i henhold til artikkel 1 nr. 2 i direktivet. i nevnte direktiv.

37Videre er det på det rene at i henhold til Telekommunikationsgesetz som det ble stiftet i henhold til, utøver det offentlige foretaket en virksomhet som består i å tilby offentlige telekommunikasjonstjenester. Det følger av dette at Telekom Austria er en oppdragsgiver i henhold til artikkel 2 nr. 1 bokstav a) i direktiv 93/38 sammenholdt med artikkel 2 nr. 2 bokstav d).

38Ettersom det også er på det rene at den nevnte kontrakt omfatter utførelse av om utførelse av tjenester som Telekom Austria har ansvar for i henhold til Telekommunikationsgesetz Telekom Austria etter Telekommunikationsgesetz og består i levering av offentlige teletjenester, er det telekommunikasjonstjenester, er det tilstrekkelig for å avgjøre om den omtvistede omtvistede avtalen i hovedsaken faller inn under det materielle anvendelsesområdet for direktiv 93/38, er det tilstrekkelig å fastslå om kontraktens konkrete gjenstand er omfattet av bestemmelsene i direktiv 93/38.

39I denne forbindelse bør det bemerkes, som i foreleggelsesbeslutningen, at de tjenester som er Hennes Gamles ansvar, omfatter – innsamling, behandling og tilrettelegging av abonnentdata, for å gjøre dem teknisk tilgjengelig, operasjoner som krever datainnsamling, databehandling og databehandling og tabulering, og tjenester fra databanker, som er i kategori 7, "Databehandling og beslektede tjenester", i vedlegg XVI A til direktiv 93/38; – produksjon av trykte telefonkataloger, som faller inn under kategori 15 kategori 15 i vedlegg XVI A til samme direktiv, en kategori som omfatter "Forlags- og trykkeritjenester på honorar- eller kontraktsbasis"; – reklametjenester, som faller inn under kategori 13 i vedlegg XVI A til direktiv 93/38. 40 Siden disse tjenester er direkte knyttet til en virksomhet som gjelder levering av offentlige telekommunikasjonstjenester, må det konkluderes med at kontrakten i hovedsaken, som omtvistede kontrakt, som har de tjenester som er nevnt i foregående avsnitt som foregående avsnitt, omfattes av direktiv 93/38.

41Ved besvarelsen av det andre spørsmål den nasjonale domstol reiser, må det innledningsvis bemerkes at domstolen knytter sine spørsmål til forslag 91/C 23/01 av 13. desember 1990 til rådsdirektiv om 1990 til rådsdirektiv om samordning av fremgangsmåtene for behandling av TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1991 C 23, s. 1; "forslaget av 13. desember 1990") og vedtar definisjonen av konsesjon for offentlig tjeneste som foreslått av Kommisjonen i nevnte dokument.

42I denne forbindelse er det nødvendig å presisere at EFTA-domstolen er i stand til å behandle det andre det andre spørsmålet som er reist, uten at det er nødvendig for den å vedta definisjonen av konsesjon for offentlig tjeneste som nevnt i artikkel 1 bokstav h) i forslaget av 13 desember 1990.

43Det bør innledningsvis bemerkes at artikkel 1 nr. 4 i direktiv 93/38 viser til gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig, og uten å henvise uten å henvise uttrykkelig til konsesjoner for offentlige tjenester, bare gir kontraktspartene og kontraktens gjenstand, og definerer dem særlig i lys av metoden for særlig i lys av metoden for å godtgjøre tjenesteleverandøren og uten å uten å skille mellom kontrakter der vederlaget er fast og kontrakter der vederlaget består av fast og de der vederlaget består i en rett til utnyttelse. 44 Telaustria foreslår at direktiv 93/38 tolkes slik at en kontrakt der vederlaget består i en rett til utnyttelse, faller også innenfor innenfor dets virkeområde. For at direktiv 93/38 skal komme til anvendelse på en slik kontrakt, er det ifølge kontrakt, er det i henhold til artikkel 1 nr. 4 i direktivet tilstrekkelig at kontrakten er at kontrakten er gjensidig bebyrdende og er inngått skriftlig. Det ville derfor uberettiget å slutte at slike kontrakter er utelukket fra virkeområdet til direktiv 93/38 93/38 bare fordi direktivet ikke sier noe om hvordan tjenesteyteren skal godtgjøres. tjenesteleverandøren skal godtgjøres. Telaustria tilføyer at det faktum at Kommisjonen Kommisjonen ikke har foreslått å inkludere bestemmelser om denne type kontrakter innenfor direktivets virkeområde, indikerer at Kommisjonen anså at direktivet omfatter enhver kontrakt om levering av tjenester, uavhengig av hvordan tjenesteyteren for godtgjørelse til leverandøren. 45 Siden Telekom Austria, medlemsstatene som har inngitt merknader og Kommisjonen og Kommisjonen bestrider denne tolkningen, er det nødvendig å vurdere dens berettigelse i lys av de relevante direktivenes historie, særlig på området for offentlige tjenestekontrakter. offentlige tjenestekontrakter.

46I denne forbindelse er det grunn til å minne om at Kommisjonen både i sitt forslag av 13. desember 1990 og i sitt endrede forslag 91/C 250/05 av 28. august 1991 til rådsdirektiv om samordning av direktiv om samordning av framgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter offentlige tjenestekontrakter (EFT 1991 C 250, s. 4; "forslaget av 28. august 1991"), som resulterte i vedtakelsen av direktiv 92/50, som omfatter offentlige tjenestekontrakter generelt, hadde Kommisjonen uttrykkelig foreslått at "konsesjoner konsesjoner" skulle omfattes av direktivets virkeområde. 47 Siden denne inkluderingen var begrunnet i intensjonen om "å sikre enhetlige tildelingsprosedyrer tildelingsprosedyrer", uttalte Kommisjonen i den tiende betraktning i fortalen til forslaget forslaget av 13. desember 1990, at "konsesjoner for offentlige tjenester bør omfattes omfattes av dette direktiv på samme måte som direktiv 71/305/EØF gjelder for offentlige bygge- og anleggskonsesjoner". Selv om henvisningen til rådsdirektiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT, engelsk spesialutgave 1971 (II), s. 682) ble trukket tilbake fra den tiende betraktning i fortalen til forslaget av 28. august 1991 28. august 1991, men forslaget opprettholdt likevel uttrykkelig formålet om å sikre sikre "sammenhengende tildelingsprosedyrer" i denne betraktningen.

48Under lovgivningsprosessen fjernet imidlertid Rådet alle henvisninger til konsesjoner for konsesjoner for offentlige tjenester, særlig på grunn av forskjellene mellom mellom medlemsstatene når det gjelder delegering av forvaltningen av offentlige tjenester og delegeringsmåter, noe som kunne skape en situasjon med svært stor ubalanse TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS i forbindelse med utlysningen av offentlige konsesjonskontrakter (se punkt 6 i dokument nr. 4444/92 ADD 1 av 25. februar 1992 med tittelen "Begrunnelse fra Rådet" og begrunnelse fra Rådet" og vedlagt den felles holdning av samme dato). 49 Resultatet ble det samme for Kommisjonens standpunkt som kom til uttrykk i dens endrede forslag 89/C 264/02 av 18. juli 1989 til rådsdirektiv om prosedyrer for anskaffelsesprosedyrer for enheter som opererer innen vann- og energiforsyning, transport og transport- og telekommunikasjonssektoren (EFT 1989 C 264, s. 22), som resulterte i direktiv 90/531, som var det første direktivet i disse sektorene om tildeling av offentlige om tildeling av offentlige kontrakter, og som gikk forut for direktiv 93/38, der Kommisjonen også for disse sektorene hadde foreslått visse bestemmelser som skulle regulere konsesjoner for offentlige tjenester.

50Som det fremgår av punkt 10 i dokument nr. 5250/90 ADD 1 av 22. mars 1990, med tittelen 22. mars 1990, med tittelen "Rådets begrunnelse", og som er vedlagt Rådets felles holdning Rådets felles holdning av samme dato om det endrede forslaget til rådsdirektiv om rådsdirektiv om fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter for enheter som driver virksomhet vann- og energiforsyning, energiforsyning, transport og telekommunikasjon, har Rådet ikke Kommisjonens forslag om å innta regler om konsesjoner for offentlige tjenester i direktiv 90/531 tjenestekonsesjoner, med den begrunnelse at slike konsesjoner bare fantes i én medlemsstat medlemsstat, og at det var uhensiktsmessig å gå videre med regulering av dem i det ikke forelå en detaljert studie av de ulike former for konsesjoner for offentlige tjenester som ble gitt i medlemsstatene i disse sektorene.

51I lys av disse omstendighetene foreslo Kommisjonen ikke å inkludere konsesjoner offentlige tjenestekonsesjoner i sitt forslag 91/C 337/01 av 27. september 1991 til et rådsdirektiv om endring av direktiv 90/531 (EFT 1991 C 337, s. 1), som senere senere resulterte i vedtakelsen av direktiv 93/38.

52Denne konklusjon støttes også av hvordan virkeområdet for direktivene om offentlige bygge- og anleggskontrakter offentlige bygge- og anleggskontrakter har utviklet seg.

53Direktiv 71/305 artikkel 3 nr. 1, som var det første direktiv på området, utelukket uttrykkelig konsesjonskontrakter fra sitt virkeområde. 54 Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 om endring av direktiv 71/305 (EFT 1989 L 210, s. 1) innførte imidlertid i direktiv 71/305 artikkel lb, som som uttrykkelig omhandlet offentlige bygge- og anleggskonsesjoner ved å gjøre kunngjøringsreglene fastsatt i fastsatt i artikkel 12 nr. 3, 6, 7, 9 til 13 og 15a i direktivet, får anvendelse på dem. 55 Senere ble rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av framgangsmåtene samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54), som erstattet direktiv 71/305 med endringer, viser uttrykkelig til offentlige bygge- og anleggskontrakter blant de kontrakter som omfattes av dets virkeområde.

56Direktiv 93/38, som ble vedtatt samme dag som direktiv 93/37, inneholdt derimot ingen ikke noen regel om konsesjoner for offentlige tjenester. Det følger av dette at Fellesskapet TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS lovgiver besluttet ikke å inkludere slike konsesjoner i virkeområdet for direktiv 93/38. 93/

38Dersom den hadde ønsket det, ville den ha gjort det uttrykkelig, slik den gjorde da den den vedtok direktiv 93/37. 57 Siden offentlige tjenestekonsesjonskontrakter derfor ikke faller inn under virkeområdet direktiv 93/38, må det konkluderes med at, i motsetning til den tolkning Telaustria Telaustria foreslår, er slike kontrakter ikke omfattet av begrepet "gjensidig bebyrdende "gjensidig bebyrdende kontrakter inngått skriftlig" i artikkel 1 nr. 4 i nevnte direktiv. nevnte direktiv. 58 Svarene på det første og andre spørsmål må derfor bli at: – Direktiv 93/38 omfatter en gjensidig bebyrdende avtale som er inngått skriftlig mellom, på den ene side, et foretak som i henhold til lovgivningen i en medlemsstat er særlig ansvarlig i henhold til lovgivningen i en medlemsstat er ansvarlig for å drive en teletjeneste telekommunikasjonstjeneste, og hvis kapital i sin helhet eies av de offentlige myndigheter i denne staten og, på den annen side, et privat foretak, når det første foretaket i henhold til denne avtalen det første foretaket overlater til det andre foretaket å produsere og offentliggjøre og offentliggjøring av trykte og elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter (telefonkataloger) lister over telefonabonnenter (telefonkataloger); – Selv om den er omfattet av direktiv 93/38, er en slik kontrakt utelukket i henhold til en slik avtale, i henhold til gjeldende fellesskapsrett, ikke omfattes av dette direktiv særlig på grunn av det faktum at vederlaget fra det første foretaket til det andre foretak til det andre består i at det andre oppnår retten til å utnytte sin egen tjeneste mot betaling sin egen tjeneste.

59Det faktum at en slik kontrakt ikke faller inn under virkeområdet for direktiv 93/38, er imidlertid ikke til hinder for at 93/38, er imidlertid ikke til hinder for at Domstolen kan hjelpe den nasjonale domstol som har sendt den en rekke prejudisielle spørsmål. For dette formål kan Domstolen ta hensyn til andre faktorer ved tolkningen som kan være til hjelp ved avgjørelsen av avgjørelsen av hovedsaken.

60I denne forbindelse bør det tas i betraktning at til tross for at slike kontrakter, slik slik fellesskapsretten er i dag, er slike kontrakter utelukket fra virkeområdet for direktiv 93/38, er oppdragsgiverne som inngår dem, likevel forpliktet til å overholde traktatens grunnleggende regler generelt og prinsippet om ikke-diskriminering prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, i særdeleshet.

61Som EFTA-domstolen la til grunn i sak C-275/98 Unitron Scandinavia og 3-S [1999] ECR I-8291, avsnitt 31, innebærer dette prinsipp særlig en forpliktelse til gjennomsiktighet for å gjøre det mulig for oppdragsgiveren å forvisse seg om at prinsippet er prinsippet er overholdt.

62Denne forpliktelse til gjennomsiktighet som er pålagt oppdragsgiver består i å sikre, til fordel for enhver potensiell tilbyder, en grad av tilstrekkelig grad av kunngjøring til å gjøre det mulig å åpne tjenestemarkedet for konkurranse og at anskaffelsesprosedyrenes upartiskhet kan etterprøves.

63Det er opp til den nasjonale domstol å ta stilling til spørsmålet om denne forpliktelse ble ble overholdt i saken for den nasjonale domstol, og også å vurdere vesentlighet av de fremlagte bevis i så måte. TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS Det tredje og femte spørsmål

64På bakgrunn av svarene som er gitt på det første og det andre spørsmålet, er det ikke nødvendig ikke nødvendig å besvare det tredje, siden det bare ble reist for det tilfelle at Domstolen besvarte det andre spørsmålet bekreftende.

65Videre, siden det femte spørsmålet ble forelagt EFTA-domstolen for å få en avklaring avklaring av det tredje spørsmålet, er det heller ikke nødvendig å besvare dette spørsmålet. heller ikke dette spørsmålet. Det fjerde, sjette og syvende spørsmål

66I lys av svarene som er gitt på det første og andre spørsmål, er det heller ikke det heller ikke nødvendig å besvare det fjerde, sjette og syvende spørsmål, siden de kun ble bare ble reist for det tilfelle at EFTA-domstolen skulle erklære at direktiv 93/38 fikk anvendelig på den kontrakt hovedsaken gjelder. Saksomkostninger 67 Kostnadene som er påløpt for de østerrikske, danske, franske og nederlandske regjeringer og Kommisjonen, som har inngitt innlegg for EFTA-domstolen, kan ikke kreves dekket. Ettersom denne saken for partene i hovedsaken er et ledd i den et ledd i det søksmål som verserer for den nasjonale domstol, er avgjørelsen om avgjørelsen om saksomkostninger et anliggende for denne domstol. På dette grunnlag, DOMSTOLEN (sjette avdeling), som svar på de spørsmål som Bundesvergabeamt har forelagt den ved kjennelse av 23. april 1998, fastsetter følgende 1. – Rådets direktiv 93/38/EØF av 14. juni 1993 om samordning av innkjøpsprosedyrene samordning av innkjøpsprosedyrene for enheter som opererer innen vann-, energi-, transport- og transport- og telekommunikasjonssektoren, omfatter en gjensidig bebyrdende kontrakt inngått skriftlig mellom, på den ene side, et foretak som er særlig som i henhold til lovgivningen i en medlemsstat er særlig ansvarlig for drift av en telekommunikasjonstjeneste og hvis kapital i sin helhet eies av av de offentlige myndigheter i denne staten, og på den annen side et privat privat foretak, når det første foretaket i henhold til denne avtalen overlater til det det andre med produksjon og utgivelse, med sikte på distribusjon til offentligheten, av trykte og elektronisk tilgjengelige lister over telefonabonnenter over telefonabonnenter (telefonkataloger); – Selv om den er omfattet av direktiv 93/38, er en slik kontrakt utelukket, etter gjeldende fellesskapsrett unntatt fra direktivets anvendelsesområde på grunn av det direktivet, særlig fordi vederlaget som det første foretaket yter til det andre som det første foretaket yter til det andre, består i at det andre får rett til å utnytte sin egen tjeneste mot betaling.

2Til tross for at slike avtaler, slik fellesskapsretten er i dag, er unntatt fra ikke omfattes av direktiv 93/38, kan de kontraherende parter, slik TELAUSTRIA OG TELEFONADRESS enheter som inngår dem, er likevel forpliktet til å overholde de grunnleggende traktatens grunnleggende regler generelt, og prinsippet om ikke-diskriminering på prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, i særdeleshet, et prinsipp særlig innebærer en forpliktelse til åpenhet for å gjøre det mulig for den oppdragsgiver kan forvisse seg om at prinsippet er overholdt. overholdt.

3Denne forpliktelse til gjennomsiktighet som påhviler oppdragsgiver myndighet består i å sikre, til fordel for enhver potensiell tilbyder, en tilstrekkelig grad av kunngjøring til at markedet for tjenester kan åpnes for konkurranse for konkurranse og for å kunne vurdere om anskaffelsesprosedyrene er upartiske. gjennomgås.

4Det tilkommer den nasjonale domstol å ta stilling til spørsmålet om denne forpliktelse ble overholdt i saken for den nasjonale domstol, og også å vurdere vesent vesentlighet av de fremlagte bevis i så måte. Skouris Puissochet Macken Avsagt i åpen rett i Luxembourg den 7. desember 2000. R. Grass C. Gulmann Sorenskriver Presidenten for Sjette avdeling