Rettslig kjerne
Dommen slår fast to sentrale tolkningspunkter i den tidligere vareanskaffelsesretten. For det første er opplysningene i kunngjøringsmodellen om hvem som kan overvære åpningen av tilbudene, og om dato, klokkeslett og sted for åpningen, obligatoriske. Disse opplysningene skal gis også når tilbudsåpningen er offentlig, fordi de gjør det mulig for interesserte leverandører å følge prosessen og kontrollere hvem konkurrentene er og om kvalifikasjonskravene synes oppfylt. For det andre er det i utgangspunktet forbudt å bruke tekniske spesifikasjoner som viser til et bestemt fabrikat eller varemerke uten tilføyelsen «eller tilsvarende», med mindre kontraktens gjenstand ikke kan beskrives tilstrekkelig presist på annen måte. Når betegnelsen viser til et varemerke og ikke en allment anerkjent teknisk standard, må «eller tilsvarende» brukes. Utelatelse kan begrense konkurransen og skape handelshindringer i strid med traktatens regler om fri varebevegelse. Dommen avklarer dessuten at Kommisjonens forebyggende prosedyre etter direktiv 89/665 er selvstendig og ikke begrenser dens adgang til å anlegge traktatbruddssak.
Faktum
Nederlands Inkoopcentrum NV offentliggjorde 10. desember 1991 en kunngjøring om åpen anbudskonkurranse for levering og vedlikehold av en meteorologisk arbeidsstasjon. Kunngjøringen fulgte oppstillingen i vedlegg III til direktiv 77/62, men manglet opplysninger om hvilke personer som hadde adgang til å overvære åpningen av tilbudene, samt dato, klokkeslett og sted for åpningen. I konkurransegrunnlaget ble det samtidig opplyst at ønsket operativsystem var av merket «UNIX». Kommisjonen mente dette var i strid med artikkel 9 nr. 5 og artikkel 7 nr. 6 i direktiv 77/62, samt EOEF-traktaten artikkel 30, og sendte derfor brev etter artikkel 3 i direktiv 89/665. Nederland gjorde blant annet gjeldende at Kommisjonen hadde reagert for sent etter denne prosedyren, og at UNIX i praksis måtte anses som en alminnelig anerkjent teknisk forskrift. Kommisjonen reiste deretter traktatbruddssak etter traktatens artikkel 169.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først Nederlands formalitetsinnsigelser. Den presiserte at prosedyren i artikkel 3 i direktiv 89/665 er et forebyggende tiltak som skal kunne brukes før kontrakt inngås når Kommisjonen mener det foreligger en klar og åpenbar overtredelse. Denne ordningen kan imidlertid verken erstatte eller begrense Kommisjonens adgang til å gå frem etter traktatens artikkel 169 om traktatbrudd. At Kommisjonen eventuelt ikke hadde reagert tidlig nok etter direktiv 89/665, var derfor uten betydning for om traktatbruddssaken kunne fremmes. Domstolen avviste også anførselen om at Kommisjonen selv senere hadde brukt en lignende teknisk spesifikasjon; selv om det skulle stemme, kunne det ikke legalisere et eventuelt brudd fra Nederland.
I realiteten tok Domstolen først stilling til manglende opplysninger om tilbudsåpningen. Etter artikkel 9 nr. 5 i direktiv 77/62, jf. vedlegg III punkt 7 for åpen anbudskonkurranse, skal kunngjøringen inneholde opplysninger om hvem som har adgang til å overvære åpningen, samt dato, klokkeslett og sted. Domstolen understreket at disse opplysningene under alle omstendigheter er obligatoriske. De gjør det mulig for potensielle leverandører å identifisere konkurrenter og vurdere om disse oppfyller fastsatte kvalifikasjonskrav. Selv dersom tilbudsåpningen er offentlig, skaper fravær av dato, klokkeslett og sted usikkerhet om det faktisk er mulig å være til stede.
Deretter vurderte Domstolen bruken av betegnelsen «UNIX». Etter artikkel 7 nr. 6 i direktiv 77/62 er det forbudt å vise til varemerker, patenter, typer, bestemt opprinnelse eller fabrikat, med mindre kontraktens gjenstand ikke kan beskrives tilstrekkelig presist på annen måte, og da bare dersom henvisningen følges av «eller tilsvarende». Domstolen la til grunn at UNIX i den aktuelle saken ikke var en teknisk standard, men et varemerke. Når «eller tilsvarende» manglet, kunne dette avholde leverandører med tilsvarende systemer fra å gi tilbud. Utelatelsen kunne dermed både begrense konkurransen og skape handelshindringer i strid med EOEF-traktaten artikkel 30. Nederland hadde derfor misligholdt sine forpliktelser både etter direktiv 77/62 og traktaten.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Nederland hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 77/62 og EOEF-traktaten artikkel 30. Bruddet besto dels i at kunngjøringen om åpen anbudskonkurranse ikke opplyste hvem som kunne overvære tilbudsåpningen eller når og hvor åpningen skulle skje, dels i at konkurransegrunnlaget brukte en teknisk spesifikasjon som viste til varemerket UNIX uten tilføyelsen «eller tilsvarende». Nederland ble også pålagt å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen illustrerer to grunnleggende poenger i anskaffelsesretten: obligatoriske kunngjøringsopplysninger må gis fullt ut, og tekniske spesifikasjoner må utformes konkurranseåpent. Selv opplysninger som kan fremstå som formelle, som tid og sted for tilbudsåpning, kan ha betydning for innsyn, kontroll og likebehandling. Dommen viser også at henvisning til bestemte fabrikater eller varemerker krever særlig varsomhet og normalt må ledsages av «eller tilsvarende». For offentlige oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av presise og nøytrale spesifikasjoner. Prosessuelt klargjør dommen at Kommisjonens forebyggende mekanisme etter klagedirektivet ikke er til hinder for senere traktatbruddssak.
Ofte stilte spørsmål
Hva sier dommen om manglende opplysninger om tilbudsåpning i kunngjøringen?
Dommen slår fast at opplysninger om hvem som kan overvære åpningen av tilbudene, samt dato, klokkeslett og sted for åpningen, er obligatoriske i kunngjøring om åpen anbudskonkurranse etter det aktuelle direktivet.
Hva sier dommen om bruk av betegnelsen UNIX i tekniske spesifikasjoner?
Domstolen la til grunn at UNIX i saken var et varemerke og ikke en teknisk standard. Derfor måtte henvisningen ledsages av «eller tilsvarende». Uten dette kunne spesifikasjonen begrense konkurransen og skape handelshindringer.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Sammendrag
av dommen Domspremissene i dommen
Avgjørelse om sakskostnader
Dommen
Nøkkelord
1. Tilnærming av lover
- klageprosedyre for tildeling av offentlige anskaffelser og bygge- og anleggskontrakter
- direktiv 89/665
- prosedyre som tillater Kommisjonen å gripe inn før kontraktsinngåelse dersom det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsreglene om tildeling av offentlige kontrakter
- prosedyre som ikke er relatert til traktatbruddsprosedyren i henhold til artikkel 169 i traktaten (EØF-traktatens artikkel 169; rådsdirektiv 89/665) 2. Tilnærming av lover
- prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter
- direktiv 77/62
- obligatoriske angivelser i kunngjøringer
- opplysninger i forbindelse med åpning av anbud
- bruk av tekniske spesifikasjoner som henviser til produkter av et bestemt merke
- betingelse (EØF-traktatens artikkel 30; rådsdirektiv 77/62)
Sammendrag
1. Den prosedyre som innebærer at Kommisjonen, på grunnlag av direktiv 89/665 om samordning av lover og forskrifter om anvendelse av klageprosedyrer ved tildeling av offentlige varekjøps- og bygge- og anleggskontrakter, kan iverksette tiltak mot en medlemsstat dersom den mener at det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsreglene om offentlige kontrakter, utgjør et forebyggende tiltak som ikke kan begrunne unntak fra eller erstatning av Kommisjonens tiltak på grunnlag av traktatens artikkel 169, og det er derfor uten betydning for vurderingen av om en traktatbruddssak anlagt av Kommisjonen på grunn av den berørte medlemsstats overtredelse av fellesskapsreglene om offentlige kontrakter kan tas til følge, hvordan Kommisjonen har anvendt denne framgangsmåte.
2En medlemsstat bryter sine forpliktelser i henhold til direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige kontrakter dersom den
- unnlater å angi i en kunngjøring hvilke personer som er bemyndiget til å føre tilsyn med åpningen av tilbudene, samt dato, klokkeslett og sted for denne åpningen, som under alle omstendigheter skal angis i kunngjøringen i samsvar med direktivet, slik at potensielle leverandører kan vite hvem som er deres konkurrenter og avgjøre om de oppfyller kriteriene som er fastsatt for kvalitativt utvalg
- unnlater å innta ordene "eller tilsvarende" i en slik kunngjøring etter en teknisk spesifikasjon som viser til et produkt av et bestemt fabrikat, siden direktivet krever en slik angivelse, og utelatelsen av dette, i strid med traktatens artikkel 30, kan skape hindringer for samhandelen innenfor Fellesskapet. Dommens domskonklusjon
1Ved stevning inngitt til EFTA-domstolens kanselli 16 juli 1993 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap anlagt sak i henhold til EØF-traktatens artikkel 169 med påstand om at det skal fastslås at Kongeriket Nederland ikke har oppfylt sine forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT 1976 L 13, s. 1), som endret ved rådsdirektiv 80/767/EØF (EFT 1976 L 215, s. 1) og rådsdirektiv 88/295/EØF (EFT 1988 L 127, s. 1), og artikkel 30 i EØF-traktaten.
2I henhold til artikkel 9 nr. 5 i direktiv 77/62, som endret ved artikkel 9 i direktiv 88/295, skal "... [kunngjøringene] utformes i samsvar med malene i vedlegg III". Punkt 7 i avsnitt "A. Offentlige anskaffelser" i dette vedlegget, nr. 7, fastsetter at kunngjøringene skal inneholde følgende opplysninger "(a) De personer som er bemyndiget til å føre tilsyn med åpningen av tilbudene. (b) dato, klokkeslett og sted for slik åpning."
3I henhold til artikkel 7 nr. 6 i direktiv 77/62, som endret ved artikkel 8 i direktiv 88/295
- se vedlegg II til sistnevnte direktiv om tekniske spesifikasjoner
- skal medlemsstatene, "med mindre kontraktsgjenstanden rettferdiggjør det ... forby at det i kontraktsvilkårene inntas tekniske spesifikasjoner som henviser til produkter av et bestemt fabrikat eller en bestemt opprinnelse, eller som nevner bestemte produksjonsmetoder og derved begunstiger eller utelukker visse foretak eller produkter. Det er særlig forbudt å henvise til varemerker, patenter eller typer, eller til en bestemt opprinnelse eller et bestemt fabrikat; en slik angivelse sammen med angivelsen "eller tilsvarende" er imidlertid tillatt dersom kontraktsgjenstanden ikke kan beskrives på annen måte ved hjelp av spesifikasjoner som er tilstrekkelig presise og fullt ut forståelige for alle berørte parter". 4 Rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om anvendelsen av klageprosedyrer ved tildeling av offentlige varekjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395, s. 33) inneholder følgende bestemmelser i artikkel 3 nr. 1, 2 og 3 "
1Kommisjonen kan anvende framgangsmåten fastsatt i denne artikkel dersom den, før en kontrakt er inngått, finner at det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av Fellesskapets regler for tildeling av offentlige kontrakter i en anbudskonkurranse som faller inn under virkeområdet for direktiv 71/305/EØF og 77/62/EØF.
2Kommisjonen skal underrette medlemsstaten og den berørte offentlige oppdragsgiver om årsakene til at den anser at det foreligger en klar og åpenbar overtredelse, og skal anmode om at den rettes. 3. Senest 21 dager etter mottak av meldingen nevnt i nr. 2 skal den berørte medlemsstaten sende Kommisjonen (a) en bekreftelse på at overtredelsen er brakt til opphør, eller (b) en begrunnet konklusjon som forklarer hvorfor situasjonen ikke er avhjulpet, eller (c) en meddelelse om at den aktuelle konkurransen er avsluttet, enten på oppdragsgivers eget initiativ eller som følge av oppfyllelse av forpliktelsene nevnt i artikkel 2 nr. 1 bokstav a). 5 Nederlands Inkoopcentrum NV, en nederlandsk oppdragsgiver, kunngjorde en kunngjøring i De europeiske fellesskaps tidende den 10 desember 1991 om levering og vedlikehold av et meteorologisk arbeidsstasjonssystem.
6Denne kunngjøringen fulgte formatet i vedlegg III til direktiv 77/62, men angav ikke hvilke personer som var bemyndiget til å overvåke åpningen av tilbudene, eller dato, tid og sted for åpningen.
7Videre hadde oppdragsgiver i spesifikasjonene angitt at operativsystemet som ble etterspurt var "UNIX", som er et program som brukes til å koble sammen datamaskiner av forskjellige merker, utviklet av Bell Laboratories of ITT (USA).
8Kommisjonen var av den oppfatning at kunngjøringen ikke oppfylte kravene i artikkel 9 nr. 5 og artikkel 7 nr. 6 i direktiv 77/62 på disse to punktene, nemlig unnlatelsen av å offentliggjøre opplysningene nevnt i nr. 7 bokstav a) og b) i vedlegg III og henvisningen i spesifikasjonene til et bestemt produkt, og sendte derfor et brev til Nederlands faste representasjon 25 juni 1992 i henhold til artikkel 3 nr. 1 og 2 i direktiv 89/
665I dette brevet informerte Kommisjonen den nederlandske regjering om at den hadde sendt en formell underrättelse i henhold til EØF-traktatens artikkel 169, og at de opplysninger som den nederlandske regjering hadde gitt, ville tilsvare de merknader som er nevnt i nevnte artikkel. 9 Den faste representasjonen i Brussel mottok Kommisjonens brev fredag 26 juni og videresendte det til det relevante departementet i Nederland, som mottok det 29 juni. Samme dag fakset Kommisjonen en kopi av brevet av 25 juni til oppdragsgiveren. Kontrakten om tildeling av kontrakten var nettopp ferdigstilt. Formaliteten
10I lys av det beskrevne handlingsforløp reiser den nederlandske regjering en todelt anførsel om rettsstridighet. For det første anfører den at Kommisjonen ikke har gått frem i samsvar med bestemmelsene i direktiv 89/660/EØF artikkel 3 nr. 1 og 2. Den er for det første basert på at Kommisjonen ikke har handlet i samsvar med artikkel 3 nr. 1 og 2 i direktiv 89/665, i og med at den for sent underrettet medlemsstaten og den offentlige oppdragsgiver om hvorfor den mente at direktiv 77/62 var brutt, og for det andre på det faktum at Kommisjonen, etter å ha brukt den tekniske spesifikasjon "UNIX-operativsystem" i en kunngjøring som ble offentliggjort etter kunngjøringen i den foreliggende sak, ikke nå kan ha rett til å påberope seg brudd på en prosedyre som den selv har fulgt. 11 Når det gjelder anførselen om Kommisjonens opptreden, skal det bemerkes at i henhold til artikkel 3 nr. 1 og 2 i Artikkel 3 nr. 1 og 2 i direktiv 89/665 fastsetter at dersom Kommisjonen "før kontraktsinngåelse" anser at det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsreglene om tildeling av offentlige kontrakter i forbindelse med en anbudskonkurranse, skal Kommisjonen i henhold til artikkel 3 nr. 1 og 2 i direktiv 89/665 vurdere om det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsreglene om tildeling av offentlige kontrakter i forbindelse med en anbudskonkurranse, som faller inn under virkeområdet for direktiv 77/62, skal medlemsstaten og den berørte offentlige oppdragsgiver begrunne hvorfor den anser at det foreligger en slik overtredelse og anmode om at den bringes til opphør.
12I samsvar med ånd og bokstav i direktiv 89/665 er det i alle berørte parters interesse at Kommisjonen underretter medlemsstaten og den offentlige oppdragsgiver om sine innsigelser så snart som mulig før kontrakten inngås, slik at medlemsstaten og den offentlige oppdragsgiver får tid til å svare i samsvar med artikkel 3 nr. 3 i direktiv 89/665 og til å rette opp i situasjonen før kontrakten inngås.
13Denne særlige prosedyre etter direktiv 89/665 utgjør imidlertid et forebyggende tiltak som ikke kan begrunne unntak fra eller erstatte Kommisjonens tiltak på grunnlag av traktatens artikkel 169. Sistnevnte bestemmelse gir Kommisjonen adgang til etter eget skjønn å bringe en sak inn for EFTA-domstolen dersom den anser at en medlemsstat ikke har oppfylt en forpliktelse etter traktaten, og den berørte medlemsstat ikke retter seg etter Kommisjonens begrunnede uttalelse.
14Videre forutsetter ikke konstateringen av en overtredelse etter traktatens artikkel 169 at det foreligger en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsretten i henhold til direktiv 89/
665En slik konstatering indikerer bare at en medlemsstat har unnlatt å oppfylle en forpliktelse etter fellesskapsretten, og foregriper på ingen måte spørsmålet om overtredelsens art eller alvorlighetsgrad. 15 Følgelig må den nederlandske regjerings første anførsel om avvisning forkastes. 16 Når det gjelder innsigelsen om at Kommisjonen selv brukte den samme tekniske spesifikasjon og nevnte UNIX-systemet i en kunngjøring som ble offentliggjort etter kunngjøringen i den foreliggende sak, må det bemerkes at selv om det aksepteres at Kommisjonen må overholde bestemmelsene i direktiv 77/62 og at den har overtrådt disse bestemmelser, kan ikke dette gjøre den overtredelse som nederlandske myndigheter eventuelt har begått, lovlig. 17 Følgelig kan heller ikke den andre avvisningsgrunn tas til følge. De faktiske forhold i saken
18Kommisjonen kritiserer for det første oppdragsgiver for ikke å ha angitt i kunngjøringen hvilke personer som var bemyndiget til å overvåke åpningen av tilbudene, samt dato, tid og sted for denne åpning, i strid med kravene i direktiv 77/62 artikkel 9 nr. 5 og vedlegg III nr. 7. 19 Nederlands regjering har ikke bestridt denne anførsel, men gjør gjeldende at slike angivelser bare er nødvendige dersom den offentlige oppdragsgiver har til hensikt å begrense retten til å overvåke åpningen av tilbudene, men siden den aktuelle åpning i denne sak var åpen for allmennheten og alle interesserte kunne være til stede, var det unødvendig å gi slike nøyaktige angivelser.
20I denne sammenheng må det først fastslås at opplysningene nevnt i vedlegg III nr. 7 til direktiv 77/62 under enhver omstendighet må gis. Som generaladvokaten antyder i punkt 8 i forslaget til
avgjørelse
, gjør disse opplysninger det mulig for potensielle leverandører å vite hvem deres konkurrenter er, og å avgjøre om de oppfyller kriteriene som er fastsatt for kvalitativ utvelgelse. 21 Selv om åpningen av tilbudene er offentlig og dermed åpen for alle interesserte, er det videre helt usikkert om det er mulig å være til stede ved denne åpning når dato, tid og sted for åpningen ikke er offentliggjort.
22Det følger av dette at ved å unnlate å offentliggjøre opplysningene nevnt i vedlegg III nr. 7 til direktiv 77/62, har oppdragsgiver ikke oppfylt sine forpliktelser etter artikkel 9 nr. 5 i nevnte direktiv.
23Kommisjonen gjør videre gjeldende at oppdragsgiver har brutt direktiv 77/62 artikkel 7 nr. 6 og traktaten artikkel 30 ved å unnlate å tilføye ordene "eller tilsvarende" etter henvisningen til UNIX-systemet i kunngjøringen. 24 Nederlands regjering anfører at UNIX-systemet i datateknologisektoren må anses som en teknisk forskrift som er allment anerkjent av økonomiske aktører, og at ordene "eller tilsvarende" derfor er overflødige.
25Det bemerkes at direktiv 77/62 artikkel 7 nr. 6 forbyr bruk av varemerker som ikke inneholder ordene "eller tilsvarende", dersom kontraktsgjenstanden ikke kan beskrives på annen måte ved hjelp av spesifikasjoner som er tilstrekkelig nøyaktige og fullt ut forståelige for enhver interessert part.
26I den foreliggende sak er det imidlertid ubestridt at UNIX-systemet ikke representerer en teknisk standard, men angir det varemerke som et bestemt produkt er utstyrt med. 27 Unnlatelsen av å tilføye ordene "eller tilsvarende" etter ordet UNIX er derfor ikke bare egnet til å føre til at økonomiske aktører som bruker systemer som ligner på UNIX, utelukkes fra å inngi tilbud, men også til å skape hindringer for samhandelen innenfor Fellesskapet, i strid med traktatens artikkel 30, ved at kontrakten forbeholdes leverandører som har til hensikt å bruke det spesifikt angitte system.
28Oppdragsgiver burde derfor ha tilføyd ordene "eller tilsvarende" etter ordet UNIX, slik det kreves i direktiv 77/62 artikkel 7 nr. 6.
29Det følger av det ovenstående at Kongeriket Nederlandene har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 77/62 og traktaten artikkel 30 ved å unnlate å angi i kunngjøringen i hovedsaken hvilke personer som er bemyndiget til å føre tilsyn med tilbudsåpningen, dato, tid og sted for denne åpning, og ved i konkurransegrunnlaget å bruke en teknisk spesifikasjon som viser til et produkt av et bestemt fabrikat.
Avgjørelse
om saksomkostninger Saksomkostninger i forbindelse med saken
30I henhold til prosessreglementet artikkel 69 nr. 2 pålegges den tapende part å betale saksomkostningene. Kongeriket Nederlandene har ikke vunnet saken og skal derfor dømmes til å betale saksomkostninger. Dommen På grunnlag av det som er anført ovenfor dømmes Kongeriket Nederlandene til å betale saksomkostninger. DOMSTOLEN 1) Kongeriket Nederland har ikke oppfylt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 77/62/EØF av 21. desember 1976. Kongeriket Nederland har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp, som endret ved rådsdirektiv 80/767/EØF og rådsdirektiv 88/295/EØF, og EØF-traktatens artikkel 30, ved ikke å oppgi hvem som er bemyndiget til å overvåke åpningen av tilbudene, samt dato, tid og sted for åpningen av tilbudene, og ved i konkurransegrunnlaget å benytte en teknisk spesifikasjon som henviser til et produkt av et bestemt fabrikat, i kunngjøringen av anbudskonkurransen som er gjenstand for denne sak. 2) Kongeriket Nederland betaler saksomkostningene.