C-385/02 Kommisjonen mot Italia om unntak fra konkurranse

KOMMISJONEN MOT ITALIA DOMSTOLENS DOM (Annen avdeling) 14. september 2004* I sak C-385/02, SØKSMÅL etter artikkel 226 EF om traktatbrudd, anlagt for Domstolen 28. oktober 2002, Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved K. Wiedner og R. Amorosi som befullmektigede, med forkynnelsesadresse i Luxembourg, saksøker, mot Den italienske republikk, representert ved M. Fiorilli som befullmektiget, med forkynnelsesadresse i Luxembourg, saksøkt, * Sakens språk: italiensk. DOMSTOLEN (Annen avdeling), sammensatt av: kammerpresidenten C.W.A. Timmermans, dommerne J.-P. Puissochet, J.N. Cunha Rodrigues (referent), R. Schintgen og N. Colneric, generaladvokat: J. Kokott, justissekretær: M. Mugica Arzamendi, førstekonsulent, etter å ha behandlet saken skriftlig og etter rettsmøte 10. mars 2004, etter å ha tatt hensyn til de innlegg partene har fremsatt, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i rettsmøte 29. april 2004, avsagt følgende Dom

1Ved sin søknad har Kommisjonen for De europeiske fellesskap reist søksmål med påstand om at Den italienske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54) (heretter «direktivet»), og særlig artikkel 7 nr. 3 i dette, ettersom Magistrato per il Po di Parma – et lokalt organ under Ministeriet for offentlige arbeider (nå Ministeriet for infrastruktur og transport) – tildelte kontrakter om ferdigstillelse av byggingen av et oversvømmelsesmagasin for å holde tilbake flomvannet fra Parma-vassdraget i Marano-området (i Parma kommune), samt kontrakter om arbeider knyttet til utvikling og ferdigstillelse av et oversvømmelsesmagasin for Enza-vassdraget og til tilbakeholdelse av flomvannet fra Terdoppio-vassdraget sørvest for Cerano, ved anskaffelse uten konkurranse, uten at de nødvendige betingelser for dette var oppfylt. Rettslig rammeverk 2 Artikkel 7 nr. 3 bokstav b, c og e i direktivet fastsetter: «Oppdragsgivere kan tildele sine offentlige bygge- og anleggskontrakter ved anskaffelse uten konkurranse i følgende tilfeller: b) når arbeidene av tekniske eller kunstneriske grunner eller av hensyn til beskyttelse av enerettigheter bare kan utføres av en bestemt leverandør; c) i den grad det er strengt nødvendig, når det av årsaker forbundet med ekstremsituasjoner forårsaket av hendelser som oppdragsgiverne ikke kunne forutse, ikke er mulig å overholde de frister som er fastsatt for åpen, begrenset eller forhandlet prosedyre som nevnt i nr.

2De omstendigheter som påberopes for å begrunne den ekstremt presserende situasjonen, må ikke under noen omstendighet kunne tilskrives oppdragsgiverne; e) for nye arbeider som består i gjentagelse av lignende arbeider som er betrodd til den virksomhet som de samme oppdragsgiverne har tildelt en tidligere kontrakt, forutsatt at slike arbeider er i samsvar med et grunnprosjekt for hvilket en første kontrakt ble tildelt i henhold til prosedyrene nevnt i nr. 4. Straks det første prosjektet legges ut på anbud, må det gis varsel om at denne prosedyren kan bli benyttet, og den samlede anslåtte kostnad for etterfølgende arbeider skal tas i betraktning av oppdragsgiverne når de anvender bestemmelsene i artikkel

6Denne prosedyren kan bare benyttes i løpet av de tre år som følger etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten.» 3 Artikkel 7 nr. 4 i direktivet bestemmer: «I alle andre tilfeller skal oppdragsgiverne tildele sine offentlige bygge- og anleggskontrakter ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse.» KOMMISJONEN MOT ITALIA Faktiske omstendigheter

4Ved dekret nr. 11414 og 11416 av 9. oktober 1997 og nr. 11678 av 15. oktober 1997 godkjente Magistrato per il Po di Parma kontrakter vedrørende følgende arbeider: — ferdigstillelse av byggingen av et oversvømmelsesmagasin for å holde tilbake flomvannet fra Parma-vassdraget i Marano-området (i Parma kommune); — utvikling og ferdigstillelse av et oversvømmelsesmagasin for Enza-vassdraget, og — tilbakeholdelse av flomvannet fra Terdoppio-vassdraget sørvest for Cerano. 5 Verdien av disse arbeidene utgjorde henholdsvis omtrent 37 000 millioner ITL, 21 000 millioner ITL og 19 500 millioner ITL.

6De opprinnelige kontraktene for de nevnte arbeidene ble tildelt på følgende datoer: — 22. desember 1988, for Parma-vassdraget, — 26. oktober 1982, for Enza-vassdraget, og — 20. mai 1988, for Terdoppio-vassdraget. Prosedyren forut for søksmålet

7Ved brev av 27. september 2000 anmodet Kommisjonen de italienske myndighetene om å gi opplysninger om den prosedyre som ble fulgt ved tildelingen av de kontrakter som er omtalt i denne doms avsnitt 4 (heretter «de relevante kontraktene»).

8Ved brev av 19. oktober 2000 og 26. mars 2001 svarte de italienske myndighetene at den fulgte prosedyre var i overensstemmelse med kravene i artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet, ettersom de aktuelle arbeidene bestod i gjentagelse av arbeider som lignet på dem som allerede var betrodd til virksomhetene av Magistrato per il Po di Parma, og som var i samsvar med et grunnprosjekt for hvilket en tidligere kontrakt var tildelt i henhold til prosedyrene nevnt i artikkel 7 nr. 4 i direktivet. Oppdragsgiverens rett til å benytte forhandlet prosedyre var dessuten spesifisert i kunngjøringene for de opprinnelige kontraktene, og den samlede anslåtte kostnad for gjennomføringen av hvert av arbeidene var tatt i betraktning av Magistrato per il Po di Parma ved anvendelsen av fellesskapsbestemmelsene. Endelig var den forhandlede prosedyre benyttet innen de tre år som fulgte etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten.

9Ved brev av 23. april 2001 varslet Kommisjonen Den italienske republikk formelt om å fremlegge sine merknader. KOMMISJONEN MOT ITALIA

10De italienske myndighetene svarte ved brev av 8. juni og 17. desember 2001, og opprettholdt blant annet at treårsfristen etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten i henhold til artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet løper fra den dato da arbeidene under den opprinnelige kontrakten overleveres, ettersom denne dato representerer kontraktens avslutning.

11Da Kommisjonen ikke var tilfreds med dette svaret, utstedte den en begrunnet uttalelse 21. desember 2001 og oppfordret Den italienske republikk til å treffe de tiltak som var nødvendige for å etterkomme den, innen to måneder etter forkynnelsen. Ettersom Den italienske republikk ikke besvarte denne uttalelsen, anla Kommisjonen foreliggende søksmål. Påstander

12Kommisjonen nedlegger påstand om at Domstolen skal: — fastslå at Den italienske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser etter direktivet og særlig artikkel 7 nr. 3 i dette, ettersom Magistrato per il Po di Parma tildelte kontrakter om ferdigstillelse av byggingen av et oversvømmelsesmagasin for å holde tilbake flomvannet fra Parma-vassdraget i Marano-området (i Parma kommune), samt kontrakter om arbeider knyttet til utvikling og ferdigstillelse av et oversvømmelsesmagasin for Enza-vassdraget og til tilbakeholdelse av flomvannet fra Terdoppio-vassdraget sørvest for Cerano, ved anskaffelse uten konkurranse uten at de nødvendige betingelser for dette var oppfylt; — pålegge Den italienske republikk å betale sakskostnadene. 13 Den italienske republikk nedlegger påstand om at Domstolen, uavhengig av tolkningen av artikkel 7 nr. 3 i direktivet for konkurranseformål og basert på ordlyden i flertallet av språkversjonene, skal fastslå at den italienske regjering begikk en unnskyldelig feil som følge av den italienske versjonen av bestemmelsen. Overtredelsen

14Det er ikke omtvistet at de relevante kontraktene er underlagt direktivet og ble inngått ved anskaffelse uten konkurranse. Denne prosedyren er bare tillatt i de tilfeller som er uttømmende oppregnet i artikkel 7 nr. 3 i direktivet. I sitt forsvar fremlegger den italienske regjering tre anførsler til støtte for at de relevante kontraktene omfattes av ett av disse tilfellene. 15 Den italienske regjering anfører for det første at Magistrato per il Po di Parma mellom 1981 og 1990 igangsatte prosedyrer for gjennomføring av flomverntiltak for de territorier og soner som ble berørt av flomvannet fra Po-elven og dens bielver, gjennom kontrakter for utvikling av det overordnede prosjektet og for gjennomføring av arbeidene i delparter etter hvert som finansiering ble tilgjengelig. Kontraktene vedrørende prosjektutvikling og første delpart av arbeidene ble tildelt etter en prosedyre som var i overensstemmelse med fellesskapsretten. De relevante kontraktkunngjøringene inneholdt en bestemmelse som ga oppdragsgiveren adgang til å tildele utførelsen av de etterfølgende delpartene av arbeidene til den samme virksomheten. 16 Tatt i betraktning arbeidenes komplekse og vanskelige karakter uttalte Direktoratet for offentlige arbeider i en faglig uttalelse at disse arbeidene måtte utføres av én enkelt kvalifisert leverandør, og at det dersom de ble utført i delparter, ville være nødvendig å sikre kontinuitet. Denne faglige uttalelsen ble gjenspeilt i bestemmelsen som var inntatt i kontraktskunngjøringen, samt i kontraktene for prosjektutvikling og for første delpart av arbeidene. Benyttelsen av anskaffelse uten konkurranse ved tildelingen av de relevante kontraktene representerte gjennomføringen av en kontraktsforpliktelse. KOMMISJONEN MOT ITALIA 17 Ifølge den italienske regjering ønsket oppdragsgiveren å ivareta tekniske krav knyttet til ferdigstillelse av arbeidene ved en enkelt leverandør. Ferdigstillelse i delparter fører ofte til problemer som følge av at arbeidet ikke utføres på ensartet vis, og dermed vanskeligheter med å fastslå det respektive ansvaret for erstatning for skade på eller forringelse av arbeidene.

18Denne første anførselen må forstås som basert på artikkel 7 nr. 3 bokstav b i direktivet, ettersom denne bestemmelsen gir adgang til å benytte anskaffelse uten konkurranse for arbeider som av tekniske grunner bare kan utføres av en bestemt leverandør. 19 Bestemmelsene i artikkel 7 nr. 3 i direktivet, som gir adgang til å fravike reglene som skal sikre effektiviteten av de rettigheter som EF-traktaten gir med hensyn til offentlige bygge- og anleggskontrakter, skal tolkes strengt, og bevisbyrden for at det foreligger eksepsjonelle omstendigheter som rettferdiggjør et slikt unntak, påhviler den som påberoper seg disse omstendighetene (jf. i denne retning sak C-57/

94Kommisjonen mot Italia [1995] Sml. I-1249, avsnitt 23, og sak C-318/

94Kommisjonen mot Tyskland [1996] Sml. I-1949, avsnitt 13). 20 Følgelig må de italienske myndighetene godtgjøre at tekniske grunner gjorde det nødvendig å tildele de relevante kontraktene til den leverandøren som fikk tildelt den opprinnelige kontrakten (jf. i denne retning Kommisjonen mot Italia, avsnitt 24).

21Det er riktignok slik at hensynet til å sikre kontinuitet i arbeidene under komplekse prosjekter som gjelder flomsikring av et område, er en teknisk grunn som må anerkjennes som viktig. Imidlertid er det ikke tilstrekkelig å konstatere generelt at en pakke av arbeider er kompleks og vanskelig for å godtgjøre at den bare kan betros til én leverandør, særlig ikke når arbeidene er inndelt i delparter som skal utføres over mange år.

22I foreliggende sak har den italienske regjering begrenset seg til i generelle vendinger å vise til innholdet av en uttalelse fra Direktoratet for offentlige arbeider, uten å gi de nærmere forklaringer som kunne begrunne nødvendigheten av å benytte én enkelt leverandør.

23Hva angår den italienske regjeringens argument om at benyttelsen av anskaffelse uten konkurranse ved tildelingen av de relevante kontraktene representerer gjennomføringen av en kontraktsforpliktelse, må det – selv om dette anses relevant – fastslås at denne regjeringen ikke har godtgjort at en slik forpliktelse foreligger. Tvert imot fremgår det av de opplysninger som er gitt Domstolen at Magistrato per il Po di Parma ikke var forpliktet til å tildele etterfølgende delparter til de leverandørene som hadde de opprinnelige delpartene, men bare hadde mulighet til det.

24Det følger av dette at anførselen basert på artikkel 7 nr. 3 bokstav b i direktivet ikke er begrunnet og må forkastes.

25For det andre gjør den italienske regjering gjeldende at arbeidene i dette tilfellet måtte ferdigstilles raskt for å unngå den økte flomrisikoen som ville oppstå dersom de ikke ble fullført.

26Denne andre anførselen må forstås som basert på artikkel 7 nr. 3 bokstav c i direktivet, som gir adgang til å benytte anskaffelse uten konkurranse når det av årsaker forbundet med ekstremsituasjoner forårsaket av hendelser som oppdragsgiverne ikke kunne forutse, ikke er mulig å overholde fristene for de ordinære prosedyrene. Det fremgår av bestemmelsens annet punktum at de omstendigheter som påberopes for å begrunne den ekstremt presserende situasjonen, ikke under noen omstendighet kan tilskrives oppdragsgiverne. KOMMISJONEN MOT ITALIA

27I foreliggende sak ble de opprinnelige kontraktene vedrørende flomverntiltakene tildelt på 1980-tallet. Det var dessuten fra starten av forutsett at arbeidene skulle utføres i delparter etter hvert som finansiering ble tilgjengelig.

28Disse omstendighetene godtgjør ikke noen ekstremt presserende situasjon. Tvert imot er de et resultat av de ordninger som oppdragsgiveren selv la til grunn.

29Det følger av dette at den andre anførselen, basert på artikkel 7 nr. 3 bokstav c i direktivet, ikke er begrunnet og må forkastes.

30For det tredje påberoper den italienske regjering seg artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet, som på visse vilkår gir adgang til anskaffelse uten konkurranse for nye arbeider som består i gjentagelse av lignende arbeider som er betrodd til den virksomhet som de samme oppdragsgiverne har tildelt en tidligere kontrakt.

31Det fremgår av bestemmelsens siste punktum at denne muligheten bare er åpen i løpet av de tre år som følger etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten. Den italienske regjering gjør gjeldende at denne fristen løper fra ferdigstillelsen av arbeidene under den opprinnelige kontrakten, og ikke fra tidspunktet da denne kontrakten ble tildelt. 32 Subsidiært anmoder den italienske regjering Domstolen om å fastslå at den begikk en unnskyldelig feil som følge av den italienske versjonen av artikkel 7 nr. 3 i direktivet.

33I denne forbindelse må det påpekes at artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet gir adgang til anskaffelse uten konkurranse for nye arbeider som består i gjentagelse av lignende arbeider som er betrodd til den virksomhet som fikk tildelt en tidligere kontrakt. Det fremgår imidlertid av bestemmelsens siste punktum at prosedyren bare kan benyttes «i løpet av de tre år som følger etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten».

34På bakgrunn av en sammenligning av bestemmelsens språkversjoner må uttrykket «inngåelsen av den opprinnelige kontrakten» forstås som å vise til tidspunktet da den opprinnelige kontrakten ble inngått, og ikke til ferdigstillelsen av de arbeider kontrakten gjelder. 35 Den danske versjonen «indgaaelsen af den oprindlige kontrakt», den engelske versjonen «the conclusion of the original contract», den spanske versjonen «formalización del contrato inicial» og den portugisiske versjonen «celebração do contrato inicial» viser særlig på en utvetydig måte til kontrakten og kan ikke forstås som å vise til de arbeider som er kontraktens gjenstand.

36Denne fortolkning bekreftes av formålet med den aktuelle bestemmelsen og dens plass i direktivets systematikk.

37For det første, ettersom det er en unntaksbestemmelse som skal tolkes strengt, bør den fortolkning som begrenser den periode unntaket gjelder, foretrekkes fremfor den som utvider den. Dette formålet oppnås ved den fortolkning som tar utgangspunkt i datoen da den opprinnelige kontrakten ble inngått, fremfor den – nødvendigvis senere – dato da de arbeider kontrakten gjelder, ferdigstilles. KOMMISJONEN MOT ITALIA

38For det andre krever rettssikkerhetshensyn, som er ønskelig ved prosedyrer for tildeling av offentlige anskaffelseskontrakter, at datoen for fristens begynnelse kan fastslås på en sikker og objektiv måte. Mens datoen da en kontrakt inngås er sikker, kan det foreligge en rekke datoer som kan anses for å representere ferdigstillelsen av arbeidene, og dette gir tilsvarende grad av usikkerhet. Dessuten, mens datoen da kontrakten inngås er klart fastslått fra begynnelsen av, kan ferdigstillelsesdatoen – uavhengig av hvilken definisjon som legges til grunn – bli endret av tilfeldige eller frivillige faktorer så lenge kontrakten gjennomføres.

39Det følger av dette at treårsfristen som er fastsatt i siste punktum i artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet, i foreliggende sak løp fra datoen da de opprinnelige kontraktene ble inngått i 1982 og 1988. Ettersom de relevante kontraktene ble tildelt i 1997, kom følgelig unntaket fastsatt i den aktuelle bestemmelsen ikke til anvendelse.

40Hva angår den italienske regjeringens anmodning om å få anerkjent at den begikk en unnskyldelig feil, må det bemerkes at traktatbruddssøksmål mot en medlemsstat er et middel til å fastslå det eksakte innholdet av medlemsstatenes forpliktelser, særlig der det foreligger tolkningsuenigheter, og bygger på den objektive konstantering at en medlemsstat har tilsidesatt sine forpliktelser etter traktaten eller sekundærlovgivningen (jf. i denne retning sak C-83/

99Kommisjonen mot Spania [2001] Sml. I-445, avsnitt 23). Følgelig kan begrepet unnskyldelig feil ikke påberopes av en medlemsstat for å rettferdiggjøre manglende etterlevelse av de forpliktelser som er pålagt den i henhold til et direktiv.

41Det følger av dette at den tredje anførselen, basert på artikkel 7 nr. 3 bokstav e i direktivet, må forkastes som ugrunnet.

42På bakgrunn av alle de ovennevnte betraktninger må det fastslås at Den italienske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser etter direktivet, ettersom Magistrato per il Po di Parma tildelte kontrakter om ferdigstillelse av byggingen av et oversvømmelsesmagasin for å holde tilbake flomvannet fra Parma-vassdraget i Marano-området (i Parma kommune), samt kontrakter om arbeider knyttet til utvikling og ferdigstillelse av et oversvømmelsesmagasin for Enza-vassdraget og til tilbakeholdelse av flomvannet fra Terdoppio-vassdraget sørvest for Cerano, ved anskaffelse uten konkurranse uten at de nødvendige betingelser for dette var oppfylt.

Sakskostnader

43I henhold til artikkel 69 nr. 2 i prosessreglementet skal den tapende part betale sakskostnadene dersom dette er nedlagt påstand om. Ettersom Kommisjonen har nedlagt påstand om

sakskostnader

og Den italienske republikk har tapt saken, skal sistnevnte pålegges å betale sakskostnadene. På dette grunnlag har Domstolen (Annen avdeling) avsagt følgende dom:

1Det fastslås at Den italienske republikk har tilsidesatt sine forpliktelser etter rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, ettersom Magistrato per il Po di Parma – et lokalt organ under Ministeriet for offentlige arbeider (nå Ministeriet for infrastruktur og transport) – tildelte kontrakter om ferdigstillelse av byggingen av et oversvømmelsesmagasin for å holde tilbake flomvannet fra Parma-vassdraget i Marano-området (i Parma kommune), samt kontrakter om arbeider knyttet til utvikling og ferdigstillelse av et oversvømmelsesmagasin for Enza-vassdraget og til tilbakeholdelse av flomvannet fra Terdoppio-vassdraget sørvest for Cerano, ved anskaffelse uten konkurranse etter forutgående kunngjøring uten at de nødvendige betingelsene for dette var oppfylt; 2. Den italienske republikk pålegges å betale sakskostnadene. Underskrifter.