Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at kvalifikasjonsvurderingen etter de daværende bygg- og anleggsdirektivene ikke kan begrenses til en rent formell vurdering av én juridisk enhet isolert. EU-domstolen la til grunn at direktiv 71/304 og 71/305 åpner for at en juridisk person kan støtte seg på andre enheters kvalifikasjoner, også innenfor samme konsern, når denne personen faktisk disponerer over de ressursene og kvalifikasjonene som er nødvendige for kontraktsutførelsen. Det avgjørende er dermed ikke selskapsrettslig selvstendighet i seg selv, men om kapasiteten reelt står til rådighet. Dommen knytter dette til direktivenes formål om fri utveksling av tjenester og til de objektive reglene om kvalitativ utvelgelse. Den nasjonale domstolen må på grunnlag av faktum og gjeldende rett vurdere om morselskapet har godtgjort faktisk rådighet over datterselskapenes tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet.
Faktum
Ballast Nedam Groep (BNG), et nederlandsk holdingselskap, førte sak mot den belgiske stat etter at belgiske myndigheter unnlot å fornye selskapets godkjenning som entreprenør. Avslaget bygget på en negativ uttalelse fra den belgiske godkjenningsnemnda og var begrunnet med at BNG ikke selv utførte bygge- og anleggsarbeider. Selskapet hadde i stedet vist til arbeider og kvalifikasjoner hos datterselskaper i konsernet, som var egne juridiske personer. Saken ble brakt inn for Belgias Raad van State med krav om annullasjon av både nemndas uttalelse og departementets beslutning. Den nasjonale domstolen var i tvil om direktiv 71/304 og 71/305 tillot at konsernselskapers kapasitet ble tatt i betraktning ved vurderingen av om den dominerende juridiske personen i konsernet oppfylte kravene til godkjenning.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i formålet bak direktiv 71/304 og 71/305, nemlig å sikre fri utveksling av tjenester innen offentlige bygge- og anleggskontrakter og å samordne prosedyrene for slike anskaffelser. Domstolen fremhevet at direktiv 71/305 i avsnitt IV oppstiller felles regler for entreprenørers deltakelse, herunder objektive kriterier for kvalitativ utvelgelse.
Domstolen viste særlig til at direktivet uttrykkelig åpner for at entreprenørkonsortier kan inngi tilbud uten at oppdragsgiver på forhånd kan kreve en bestemt rettslig form. Videre viste den til bestemmelsen om teknisk kapasitet, som tillater at entreprenøren dokumenterer hvilke teknikere eller tekniske institusjoner vedkommende kan disponere over ved utførelsen, uavhengig av om disse tilhører virksomheten selv eller ikke. Etter Domstolens syn viste dette at direktivet ikke bare omfatter foretak som selv fysisk utfører arbeidene, men også foretak som lar arbeidene utføre gjennom andre enheter eller disponerer over eksterne ressurser.
Domstolen støttet denne forståelsen også på endringsdirektiv 89/440, som presiserte at en offentlig bygge- og anleggskontrakt også kan gjelde å la et arbeid utføre. Selv om dette direktivet ikke direkte regulerte tvisten, ble det brukt som bekreftelse på at EU-retten ikke bygger på et krav om at tilbyder eller entreprenør selv må utføre arbeidene.
På denne bakgrunn avviste Domstolen at et holdingselskap kan utelukkes bare fordi datterselskapene som faktisk utfører arbeidene er egne juridiske personer. Samtidig understreket den at oppdragsgivere og godkjenningsordninger må kunne kontrollere entreprenørens økonomiske, finansielle og tekniske kapasitet. Et selskap som viser til datterselskapers kapasitet, må derfor godtgjøre at det faktisk disponerer over disse kvalifikasjonene. Hvordan konsernforholdet er organisert rettslig, er ikke avgjørende i seg selv; det sentrale er om rådighet over ressursene er reell. Om dette er bevist i den konkrete saken, er et spørsmål for den nasjonale domstolen.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 71/304 og 71/305 tillater at et holdingselskap ved vurderingen av entreprenørgodkjenning eller kvalifikasjoner kan støtte seg på datterselskapers kapasitet. Selvstendig juridisk identitet hos datterselskapene er ikke i seg selv til hinder. Vilkåret er at holdingselskapet godtgjør at det faktisk disponerer over de kvalifikasjonene som er nødvendige for kontraktsutførelsen. Det er den nasjonale domstolen som må ta stilling til om dette er dokumentert i den konkrete saken.
Praktisk betydning
Dommen er en tidlig og sentral avgjørelse om adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet i anskaffelsesretten. For offentlige anskaffelser innebærer den at kvalifikasjonsvurderingen må være reell og funksjonell, ikke rent formell eller bundet til én juridisk enhet isolert. Oppdragsgivere kan kreve dokumentasjon for at kapasiteten faktisk er tilgjengelig, men kan ikke automatisk avvise en leverandør bare fordi ressursene ligger i datterselskaper eller andre enheter. Dommen har derfor betydning for konsernforhold, bruk av støtteforetak og utforming av dokumentasjonskrav ved kvalifikasjonsvurderingen, særlig i saker om teknisk og økonomisk kapasitet.
Ofte stilte spørsmål
Kan en leverandør støtte seg på kapasiteten til datterselskaper etter denne dommen?
Ja. Dommen fastslår at det kan tas hensyn til datterselskapers kvalifikasjoner, også når de er egne juridiske personer, dersom leverandøren godtgjør at den faktisk disponerer over kapasiteten.
Må oppdragsgiver akseptere enhver henvisning til konsernselskaper?
Nei. Dommen åpner for slik støtte, men bare når det er dokumentert at kapasiteten faktisk står til leverandørens rådighet. Om dette er tilstrekkelig bevist, må vurderes konkret.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/304 og 71/305 – godkjenning av entreprenører – søknad fra et holdingselskap som ikke selv utfører entreprenørarbeid, men som til godtgjørelse av sine kvalifikasjoner henviser til sine datterselskaper – tillatt – betingelser – den nasjonale rettsinstansens bedømmelse (Rådets direktiv 71/304 og 71/305)
Sammendrag
Direktiv 71/304 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer, samt direktiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, skal fortolkes slik at de tillater at det ved bedømmelsen av de kriterier en entreprenør skal oppfylle, i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske personen i et konsern, tas hensyn til de selskaper som tilhører konsernet, når den juridiske personen godtgjør at den faktisk disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Dersom det oppstår tvist, tilkommer det den nasjonale rettsinstansen – ut fra de faktiske og rettslige omstendigheter som er forelagt den – å bedømme om dette er godtgjort.
Dommens premisser
1Ved dom av 29. september 1992, innkommet til Domstolen den 6. november 1992, har Belgias Raad van State i medhold av EØF-traktatens artikkel 177 stilt et prejudisielt spørsmål vedrørende fortolkningen av Rådets direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer (EFT 1971 II, s. 610) og av Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).
2Spørsmålet er blitt reist under en sak som et nederlandsk selskap, Ballast Nedam Groep (heretter kalt «BNG»), fører mot den belgiske stat i anledning av at BNGs godkjenning ikke er blitt fornyet.
3Som ledd i en gjennomgang av godkjente entreprenørers forhold – jf. artikkel 15 i kongelig anordning av 9. august 1982 om gjennomføringstiltak til lovanordning av 3. februar 1947 om regler for godkjenning av entreprenører – traff Ministeriet for Offentlige Arbeider i 1987 beslutning om å unnlate å fornye BNGs godkjenning. Beslutningen, som ble truffet på grunnlag av en negativ uttalelse fra Nemnda for Godkjenning av Entreprenører, ble begrunnet med at BNG ikke kunne betraktes som entreprenør, ettersom selskapet som et holdingselskap ikke selv utfører entreprenørarbeid, men til godtgjørelse av sine kvalifikasjoner hadde henvist til arbeider utført av sine datterselskaper, som alle er selvstendige juridiske personer. 4 BNG brakte saken inn for Raad van State med påstand om annullasjon av såvel Godkjenningsnemndas uttalelse som beslutningen fra Ministeriet for Offentlige Arbeider. 5 Raad van State fant at sakens
avgjørelse
måtte bero på fortolkningen av EF-direktivene om offentlige bygge- og anleggsarbeider, og retten har derfor utsatt saken og forelagt Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Tillater direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer eller filialer, samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, særlig artikkel 1, 6, 21, 23 og 26, at det ved anvendelsen av de belgiske bestemmelsene om godkjenning av entreprenører med hensyn til den dominerende juridiske personen i et nederlandsk 'konsern', ved bedømmelsen av de kriterier som entreprenøren skal oppfylle, blant annet vedrørende tekniske kvalifikasjoner, kun tas hensyn til denne juridiske personen som juridisk enhet og ikke til de 'konsernselskaper' som hver for seg som selvstendige juridiske personer tilhører 'konsernet'?» 6 Direktivene 71/304 og 71/305 har til formål å sikre den frie utveksling av tjenester innenfor området for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Det første direktivet pålegger medlemsstatene en alminnelig forpliktelse til å avskaffe begrensninger vedrørende adgang til, deltakelse i og utførelse av bygge- og anleggsarbeider, mens det andre gjelder samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (jf. dom av 10.2.1982, sak 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, premiss 7).
7Som et ledd i denne samordningen oppregnes det i avsnitt IV i direktiv 71/305 en rekke felles regler for entreprenørers deltakelse i offentlige bygge- og anleggskontrakter. Herunder kan nevnes bestemmelsene i artikkel 21, hvoretter entreprenørkonsortier har rett til å gi bud, og i artikkel 28, hvori det med hensyn til oppstilling av offisielle lister over anerkjente entreprenører henvises til de kvalitative utvelgelseskriteriene i artikkel 23–26. Sistnevnte artikler angir også hvorledes virksomhetene kan godtgjøre at de oppfyller de opplistede kriteriene (jf. premiss 8 i Transporoute-dommen).
8Saksøkeren i hovedsaken og Kommisjonen har i det vesentlige gjort gjeldende at direktivene – for så vidt angår bedømmelsen av de kriterier en entreprenør skal oppfylle i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske personen i et nederlandsk konsern – tillater at det tas hensyn til selskaper som tilhører konsernet, men som er selvstendige juridiske personer.
9Med henblikk på besvarelsen av spørsmålet den foreleggende retten har stilt, må det undersøkes om et holdingselskap kan utelukkes fra å delta i prosedyrer for inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter med den begrunnelse at det ikke selv utfører bygge- og anleggsarbeider, og – i benektende fall – hvorledes selskapet kan godtgjøre å ha de nødvendige kvalifikasjoner for å delta.
10Det fremgår av selve ordlyden av direktiv 71/304 at tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter kan skje til personer eller selskaper som utfører arbeidene gjennom agenturer og filialer.
11I artikkel 21 i direktiv 71/305, som inngår blant direktivets felles regler for deltakelse, bestemmes det uttrykkelig at entreprenørkonsortier har rett til å gi bud, og at oppdragsgiveren ikke kan forlange at de, før de har fått tildelt kontrakten, skal anta en bestemt rettslig form. I samme direktivs artikkel 16 bokstav k), som finnes blant de felles reglene om offentliggjøring, bestemmes det kun at kunngjøringen i forbindelse med åpen anbudskonkurranse skal inneholde en angivelse av den bestemte rettslige form som et eventuelt konsortium som vil få tildelt kontrakten, skal fremtre under.
12Endelig har de kvalitative utvelgelseskriteriene som er fastsatt i artikkel 23–26 i direktiv 71/305, og som det henvises til i samme direktivs artikkel 28 om offisielle lister over anerkjente entreprenører, kun til formål å fastsette regler for en objektiv bedømmelse av entreprenørenes kvalifikasjoner, særlig på det tekniske området. I en av bestemmelsene, artikkel 26 nr. 1 bokstav e), heter det uttrykkelig at entreprenøren kan godtgjøre sin tekniske kapasitet ved fremleggelse av en erklæring som opplyser hvilke teknikere eller tekniske institusjoner, uavhengig av om disse tilhører virksomheten selv eller ei, entreprenøren kan disponere over ved arbeidets utførelse.
13Som Kommisjonen med rette har anført, fremgår det samlet av disse bestemmelsene at det ikke bare er en fysisk eller juridisk person som selv utfører bygge- og anleggsarbeider, som kan delta i prosedyrer for tildeling av offentlige bygge- og anleggsarbeider, men at dette også må gjelde for en person som lar arbeidene utføre gjennom agenturer eller filialer, eller som disponerer over teknikere eller tekniske institusjoner utenfor virksomheten, eller for et entreprenørkonsortium, uavhengig av dets rettslige organisasjonsform.
14Det bemerkes videre at det i Rådets direktiv 89/440/EØF av 18. juli 1989 om endring av direktiv 71/305/EØF (EFT L 210, s. 1) – blant annet med det formål å presisere begrepet offentlige bygge- og anleggskontrakter – uttrykkelig anføres i artikkel 1 at gjenstanden for en slik kontrakt er enten utførelse eller både utførelse og prosjektering av arbeider eller et bygge- og anleggsarbeide «eller å la et bygge- og anleggsarbeide utføre som svarer til de behov den ordregivende myndigheten har fastsatt». Denne definisjonen bekrefter at en person som ikke selv har til hensikt eller ikke selv har den nødvendige kapasitet til å utføre arbeidene, kan delta i en prosedyre for inngåelse av bygge- og anleggskontrakter.
15Et holdingselskap som ikke selv utfører bygge- eller anleggsarbeider, kan således ikke utelukkes fra å delta i prosedyrer for inngåelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider med den begrunnelse at de datterselskaper som utfører arbeidene, er selvstendige juridiske personer. 16 Oppdragsgiverne må imidlertid – som nærmere bestemt i artikkel 20 i direktiv 71/305 – ha rett til å etterprøve entreprenørenes kvalifikasjoner etter kriteriene for deres økonomiske, finansielle og tekniske kapasitet, som er fastsatt i samme direktivs artikkel 25–28.
17I denne sammenheng skal et selskap som for å påvise sin tekniske, finansielle og økonomiske kapasitet med henblikk på opptagelse på en offisiell liste over anerkjente virksomheter henviser til sine datterselskaper, godtgjøre at det – uavhengig av på hvilken måte datterselskapene juridisk er knyttet til selskapet – faktisk disponerer over de kvalifikasjoner som datterselskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Det tilkommer den nasjonale rettsinstansen, ut fra de faktiske og rettslige omstendigheter som er forelagt den, å bedømme om dette er godtgjort i den konkrete sak for retten.
18Det prejudisielle spørsmålet som er stilt, må heretter besvares med at Rådets direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer, samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, skal fortolkes slik at de tillater at det ved bedømmelsen av de kriterier en entreprenør skal oppfylle, i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske personen i et konsern, tas hensyn til de selskaper som tilhører konsernet, når den juridiske personen godtgjør at den faktisk disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Det tilkommer den nasjonale rettsinstansen å bedømme om dette er godtgjort i den konkrete sak for retten.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakskostnader
19De utgifter som er avholdt av Kommisjonen for De europeiske fellesskap, som har inngitt innlegg for Domstolen, kan ikke erstattes. Ettersom sakens behandling i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den sak som verserer for den nasjonale retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene.
Avgjørelse
På grunnlag av disse premisser kjenner DOMSTOLEN (Femte avdeling) vedrørende det spørsmål som er forelagt av Belgias Raad van State ved dom av 29. september 1992, for rett: Rådets direktiv 71/304/EØF av 26. juli 1971 om oppheving av begrensninger i den frie utveksling av tjenester innenfor området offentlige bygge- og anleggskontrakter og ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter gjennom agenturer og filialer, samt Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, skal fortolkes slik at de tillater at det ved bedømmelsen av de kriterier en entreprenør skal oppfylle, i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad inngitt av den dominerende juridiske personen i et konsern, tas hensyn til de selskaper som tilhører konsernet, når den juridiske personen godtgjør at den faktisk disponerer over de kvalifikasjoner som selskapene besitter, og som er nødvendige for utførelsen av kontraktene. Det tilkommer den nasjonale rettsinstansen å bedømme om dette er godtgjort i den konkrete sak for retten.