C-403/21 NV Construct: lovkrav, kvalifikasjon og andres kapasitet

62021CJ0403 DOMSTOLENS DOM (Tredje avdeling) 26. januar 2023 ( *1 ) «Foreløpig

avgjørelse – artikkel 267 i TEUF – begrepet «nasjonal rett» – kriterier – det aktuelle nasjonale organs uavhengighet og karakter av obligatorisk rettsinstans – organets faste medlemmer – direktiv 2014/24/EU – fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige kontrakter – artikkel 58 – utvelgelseskriterier – muligheten for å la disse kriteriene omfatte forpliktelser som følger av en særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt som utvelgelseskriterium i anbudsdokumentene – artikkel 63, nr. 1 – anbudsgiver som baserer seg på en annen enhets kapasitet for å oppfylle den oppdragsgivers krav – ikke mulig å pålegge bruk av en underleverandor« I sak C-403/21, angående en anmodning om foreløpig

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUF, innlevert av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning, Romania) ved kjennelse av 22. juni 2021, mottatt av Domstolen 29. juni 2021, i saken: SC NV Construct SRL mot Judeţul Timiş, part i saken: SC Proiect – Construct Regiunea Transilvania SRL, har DOMSTOLEN (tredje avdeling), sammensatt av avdelingsformannen, K. Jürimäe, og dommerne M. Safjan, N. Piçarra, N. Jääskinen og M. Gavalec (refererende dommer), generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg fra: – den tsjekkiske regjeringen ved M. Smolek og J. Vláčil, som fullmektige, – Europakommisjonen, ved P. Ondrůšek, E.A. Stamate og G. Wils, som fullmektige, og etter at Domstolen, etter å ha hørt generaladvokaten, har besluttet at saken skal avgjøres uten forslag til

avgjørelse

, avgir følgende Dom Anmodningen om foreløpig

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 58 og 63 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpen anbudskonkurranse og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), samt forholdsmessighetsprinsippet, ansvarsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. Begjæringen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom SC NV Construct SRL og Judeţul Timiş (Timiş fylke, Romania) vedrørende inngåelse av en offentlig kontrakt med sikte på å vurdere om det er mulig å bygge en vei. Rettsregler EU-retten Direktiv 89/665/EOF Under overskriften «Krav til klageprosedyrene» fastsetter artikkel 2 i Rådets direktiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige anskaffelser og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 (EUT 2007, L 335, s. 31) (heretter «direktiv 89/665») følgende i nr. 9: «Når de instanser som er ansvarlige for klageprosedyrene, ikke er rettsinstanser, skal deres avgjørelser alltid begrunnes skriftlig. I så fall skal det dessuten treffes tiltak for å sikre at det finnes prosedyrer som gjør det mulig å anke eller bringe for en annen instans, som er en domstol i henhold til [artikkel 267 i TEUF], og som er uavhengig av den oppdragsgivende myndighet og klageinstansen. Utnevnelsen av medlemmene av denne uavhengige instansen og utløpet av deres tjenestetid er underlagt de samme vilkårene som gjelder for dommere, for så vidt angår den myndighet som er ansvarlig for deres utnevnelse, varigheten av deres tjenestetid og muligheten for deres avsettelse. Formannen for denne uavhengige instansen skal som et minimum ha de samme juridiske og faglige kvalifikasjonene som en dommer. Den uavhengige instansen treffer sine avgjørelser etter en kontradiktorisk prosedyre, og disse avgjørelsene har, på grunnlag av bestemmelser fastsatt av hver medlemsstat, rettsvirkninger med bindende kraft.» Direktiv 2014/

24Under overskriften «Anbudsprinsipper» foreskriver artikkel 18 i direktiv 2014/24 følgende i nr. 1: «De oppdragsgivende myndighetene skal behandle økonomiske aktører likt og uten forskjellsbehandling og opptre på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte. Anbudet utformes ikke med det formål å utelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstig begrense konkurransen. Konkurransen anses som kunstig begrenset dersom anbudet er utformet med den hensikt å urettmessig favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstig.» Artikkel 42 i dette direktivet gjelder «tekniske spesifikasjoner». Artikkel 58 i nevnte direktiv, med overskriften «Utvelgelseskriterier», har følgende ordlyd: «1. Utvelgelseskriterier kan omfatte a) egnethet til å utøve det aktuelle yrket b) økonomisk og finansiell evne c) teknisk og faglig evne. De oppdragsgiverne må kun pålegge økonomiske aktører de kriteriene som er nevnt i nr. 2, 3 og 4, som krav for deltakelse. De begrenser kravene til deltakelse til de krav som er relevante for å sikre at søkeren eller anbudsgiveren har juridisk og finansiell kapasitet samt teknisk og faglig kompetanse til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. Alle krav skal være relevante og stå i forhold til kontraktens gjenstand. 2. Når det gjelder egnethet til å utøve den aktuelle virksomheten […], kan de oppdragsgiverne kreve at økonomiske aktører er oppført i et fagregister eller handelsregister i den medlemsstaten hvor de har sitt hjemsted, jf. vedlegg XI, eller at de oppfyller alle andre krav i dette vedlegget. Dersom økonomiske aktører i forbindelse med anbudsprosedyrer for tjenesteyting må ha en bestemt autorisasjon eller være medlem av en bestemt organisasjon for å kunne utføre den aktuelle tjenesteytingen i hjemlandet, kan den oppdragsgiver kreve bevis for denne autorisasjonen eller dette medlemskapet. […] 4. Når det gjelder teknisk og faglig kompetanse[…] kan oppdragsgiverne stille krav som sikrer at de økonomiske aktørene besitter de nødvendige menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer for å gjennomføre kontrakten i samsvar med en passende kvalitetsstandard. De oppdragsgivende myndighetene kan særlig kreve at de økonomiske aktørene har tilstrekkelig erfaring, som kan dokumenteres ved passende referanser fra tidligere gjennomførte kontrakter. […] […] 5. Oppdragsgiverne angir i kunngjøringen om anbudet eller oppfordringen til å bekrefte interessetilkendegivelsen de krav til deltakelse som må oppfylles, og som kan uttrykkes som minimumskrav til evne. De angir samtidig hvordan dette skal dokumenteres.» Artikkel 63 i samme direktiv, med overskriften «Utnyttelse av andre enheters kapasitet», fastsetter i nr. 1: «Når det gjelder kriteriene for økonomisk og finansiell evne i henhold til artikkel 58 nr. 3 og kriteriene for teknisk og faglig evne i henhold til artikkel 58, nr. 4, kan økonomiske aktører i gitte tilfeller og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. Når det gjelder kriterier vedrørende utdanningsmessige og faglige kvalifikasjoner, jf. vedlegg XII, del II, bokstav f), eller vedrørende relevant faglig erfaring, kan økonomiske aktører imidlertid bare basere seg på andre enheters kapasitet når sistnevnte skal utføre de bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som disse kapasitetene kreves for. Dersom en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, skal den overfor den oppdragsgiveren godtgjøre at den råder over de nødvendige ressurser, f.eks. ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse enhetene i denne forbindelse. Den oppdragsgiveren kontrollerer i henhold til artikkel 59, 60 og 61 om enhetene, hvis kapasitet den økonomiske aktøren har til hensikt å basere seg på, oppfyller de relevante utvelgelseskriteriene, og om det foreligger utelukkelsesgrunner, jf. artikkel 57. Den oppdragsgiver skal kreve at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som ikke oppfyller et relevant utvelgelseskriterium, eller for hvilken det foreligger utelukkelsesgrunner. Den oppdragsgiveren kan kreve, eller kan bli pålagt av medlemsstaten å kreve, at den økonomiske aktøren erstatter en enhet som det foreligger ikke-obligatoriske utelukkelsesgrunner for. Dersom en økonomisk aktør baserer seg på andre enheters kapasitet med hensyn til kriteriene vedrørende økonomisk og finansiell evne, kan den oppdragsgiver kreve at den økonomiske aktøren og de aktuelle enhetene er solidarisk ansvarlige for gjennomføringen av kontrakten. En sammenslutning av økonomiske aktører som omhandlet i artikkel 19 nr. 2, kan på samme vilkår basere seg på sammenslutningens deltakeres evne eller andre enheters deltakeres evne.» Artikkel 67 i direktiv 2014/24 med overskriften «Kriterier for tildeling av kontrakt» foreskriver i nr. 3: «Tildelingskriterier anses å være knyttet til gjenstanden for den offentlige kontrakten dersom de vedrører bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene som skal leveres i henhold til kontrakten, for så vidt angår ethvert aspekt og ethvert trinn i deres livssyklus, herunder faktorer som inngår i: a) den spesifikke prosessen med fremstilling, levering eller handel med de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene, eller b) en spesifikk prosess for en annen fase i deres livssyklus, selv om slike faktorer ikke utgjør en del av deres materielle innhold.» Direktivets artikkel 70 med overskriften «Vilkår for gjennomføring av kontrakten» fastsetter: «De oppdragsgivere kan fastsette særlige vilkår vedrørende gjennomføringen av en kontrakt, dersom de er knyttet til kontraktens gjenstand som omhandlet i artikkel 67 nr. 3, og angitt i anbudsinvitasjonen eller anbudsdokumentene. Disse vilkårene kan omfatte økonomiske, innovasjonsrelaterte, miljømessige, sosiale eller sysselsettingsrelaterte hensyn.» Rumensk rett Lov nr. 101/2016 Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (lov nr. 101/2016 om klager og søksmål vedrørende tildeling av offentlige kontrakter, bransjekontrakter og konsesjonskontrakter for bygge- og anleggsarbeider samt tjenestekontrakter, samt om organisering og drift av det nasjonale rådet for tvisteløsning) av 19. mai 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 393 av 23.5.2016) i den utgaven som gjelder for tvisten i hovedsaken (heretter «lov nr. 101/2016»), foreskriver følgende i artikkel 2 nr. 1: «Enhver som mener at vedkommendes legitime rettigheter eller legitime interesser er blitt krenket ved en rettsakt fra en oppdragsgiver eller ved unnlatelse av å treffe

avgjørelse

i en sak innenfor den fristen som er fastsatt i loven, kan fremsette krav om annullering av rettsakten, om at det fastslås at den oppdragsgiveren er forpliktet til å utstede en rettsakt eller til å treffe avhjelpende tiltak, eller til og med om anerkjennelse av den påberopte rett eller den legitime interessen ved administrativ klage og anke eller ved domstolene.» Lovens § 4 nr. 1 har følgende ordlyd: «Med sikte på å løse tvisten kan den som mener seg krenket, henvende seg til: a) ved administrativ klage og anke til det nasjonale rådet for tvisteløsning. b) ved domstolsveien til en domstol.» Lovens § 15 nr. 1 fastsetter: «Prosedyren for tvisteløsning skal overholde legalitetsprinsippet, prinsippet om hurtighet, kontradiksjonsprinsippet, retten til forsvar, upartiskhet og uavhengighet i forbindelse med administrativ og rettslig virksomhet.» Det følger av samme lovs artikkel 28 nr. 1 at: «Rådets

avgjørelse

er bindende for sakens parter.» Artikkel 37 i lov nr. 101/2016 fastsetter: «

1Det nasjonale rådet for tvisteløsning […] er en uavhengig administrativ klage- og ankeinstans. […]

3I forbindelse med sin virksomhet er rådet kun underlagt loven, og møtene i rådets plenarforsamling er lovlig innkalt når et flertall av dets medlemmer er til stede. 4. Når det gjelder rådets avgjørelser, er det uavhengig og underlagt ingen offentlig myndighet eller institusjon.» Lovens § 44 nr. 4 fastsetter: «Rådet utøver sine fullmakter under overholdelse av prinsippene om medlemmers uavhengighet og varighet.» Lovens artikkel 45 lyder som følger: «1. Rådets medlemmer utnevnes etter utvelgelsesprøver, og de utnevnes ved statsministerens beslutning på de vilkår som er fastsatt i loven. 2. Rådets medlemmer velges på grunnlag av deres faglige kvalifikasjoner og hederlighet. Søkerne skal ha universitetsutdannelse, ti års yrkeserfaring innen det juridiske, økonomiske eller tekniske området samt minst tre års erfaring innen åpne anbudskonkurranser. […] 4. Rådets formann legger frem forslag for statsministeren om utnevnelse av rådets medlemmer blant de søkerne som har fått adgang til utvelgelsesprøven.» Samme lovs artikkel 47 fastsetter i nr. 1–3: «1. Rådets medlemmer må ikke: a) utøve næringsvirksomhet direkte eller gjennom mellommenn b) være selskapsdeltakere eller medlemmer av styre-, forvaltnings- eller tilsynsorganer for sivilrettslige selskaper, selskaper omfattet av Legea societăților nr. 31/1990 [(lov nr. 31/1990 om selskaper)], med senere endringer og tillegg, herunder banker og andre kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper eller finansielle selskaper, nasjonale selskaper, nasjonale selskaper eller selvstyrende forvaltninger c) være medlem av en økonomisk interessegruppe. d) være medlem av et politisk parti og utøve aktiviteter av politisk karakter eller delta i slike aktiviteter e) utøve ethvert offentlig eller privat verv, med unntak av didaktiske funksjoner innenfor høyere utdanning og litterær eller kunstnerisk virksomhet f) utøve annen yrkesmessig virksomhet eller rådgivning. 2. Rådets medlemmer er forpliktet til å avgi erklæringer om formue og inntekter […] 3. Rådets medlemmer må ikke delta i avgjørelsen av en tvist dersom de befinner seg i en av følgende situasjoner, da den fattede avgjørelsen ellers er ugyldig: a) når de selv, deres ektefelle, slektninger i opp- eller nedstigende linje har en interesse i tvistens utfall, eller når de er ektefelle, forelder eller i slekt opp til fjerde ledd med en av partene b) hvis det har vært ført en straffesak mellom disse og en av partene i løpet av de siste fem årene før avgjørelsen av saken c) hvis de offentlig har tatt stilling til tvisten som de skal avgjøre d) hvis det viser seg at de fra en av partene har mottatt materielle goder eller løfter om materielle goder eller andre fordeler.» Artikkel 48a i lov nr. 101/2016 fastsetter: «1. Konstatering av disiplinærforseelser begått av rådets medlemmer hører under disiplinærutvalget, som vil bli nedsatt innenfor rammen av rådet. 2. Disiplinærutvalget består av tre medlemmer, hvorav ett medlem utnevnes av rådets formann, ett utnevnes av rådets medlemmer med simpelt flertall, og ett er en representant for det nasjonale byrået for tjenestemenn. 3. Etter forslag fra disiplinærutvalget iverksetter rådets formann disiplinære sanksjoner, med unntak av sanksjonen om avskjedigelse fra offentlig tjeneste, som iverksettes av den personen som har den rettslige kompetansen til å utnevne den aktuelle til denne stillingen.» Forretningsorden for Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning, Romania) Artikkel 39 nr. 1 i Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning) fastsetter de disiplinære sanksjonene som kan anvendes når en tjenestemann begår en disiplinær forseelse i samsvar med blant annet Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (regjeringens hastedekret nr. 57/2019 om forvaltningsloven) av 3. juli 2019 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 555 av 5.7.2019, heretter «forvaltningsloven»). Forvaltningsloven Forvaltningslovens artikkel 492 med overskriften «Disciplinært forvaltningsretlig ansvar» foreskriver: «1. Tjenestemenns skyldige tilsidesettelse av pliktene som følger av det offentlige vervet de utøver, og av de i loven fastsatte profesjonelle og borgerlige atferdsregler, utgjør en disiplinær forseelse og medfører at disse pådrar seg disiplinært ansvar. 2. Følgende forhold utgjør disiplinære forseelser: a) systematisk forsinkelse i utførelsen av arbeidsoppgaver b) gjentatte forsømmelser i utførelsen av arbeidsoppgaver c) uberettiget fravær fra arbeidet d) manglende overholdelse av arbeidstiden e) innblanding eller påtrengende oppførsel i forbindelse med behandlingen av søknader utenfor de rettslige rammene f) manglende overholdelse av taushetsplikten eller konfidensialiteten ved arbeidsoppgaver av denne art g) uttalelser som skader omdømmet til den offentlige myndighet eller den offentlige institusjon der den offentlige tjenestemannen utøver sin virksomhet h) utøvelse av virksomhet av politisk karakter i arbeidstiden i) uberettiget nektelse av å utføre sine arbeidsoppgaver j) uberettiget nektelse av å underkaste seg arbeidsmedisinske undersøkelser og legeundersøkelser i samsvar med arbeidslegens anbefalinger i henhold til lovens bestemmelser k) brudd på lovfestede bestemmelser om plikter og forbud for tjenestemenn, med unntak av bestemmelsene om interessekonflikter og inhabilitet l) brudd på bestemmelsene om inhabilitet, dersom tjenestemannen ikke handler for å bringe denne til opphør innen en frist på 15 kalenderdager regnet fra datoen for den fastslåtte inhabiliteten m) brudd på bestemmelsene om interessekonflikter n) andre forhold som er fastsatt som disiplinærforseelser i de normative rettsakter som gjelder offentlig forvaltning og tjenestemenn eller som finner anvendelse på disse. 3. Disiplinærsanksjonene er: […] f) avskjedigelse fra offentlig tjeneste.

4De disiplinære forseelser som er omhandlet i nr. 2, kan pålegges følgende disiplinære sanksjoner: a) en av de disiplinære sanksjonene som er omhandlet i nr. 3, bokstav a) eller b), for de disiplinære forseelser som er omhandlet i nr. 2, bokstav a), b) og d) b) en av de disiplinære sanksjonene som er omtalt i nr. 3, bokstav b)-f), for de disiplinære forseelsene som er omtalt i nr. 2, bokstav c) c) en av de disiplinære sanksjonene som er omtalt i nr. 3, bokstav c)-f), for de disiplinære forseelser som er omtalt i nr. 2, bokstav e)-h) d) en av de disiplinære sanksjonene som er nevnt i nr. 3, for de disiplinære forseelser som er nevnt i nr. 2, bokstav i)-k) og m) e) den disiplinære sanksjonen som er omtalt i nr. 3, bokstav f), på de vilkår som er fastsatt i artikkel 520 for de disiplinære forseelser som er omtalt i nr. 2, bokstav l) f) en av de disiplinære sanksjonene som er omhandlet i nr. 3, for de disiplinære forseelser som er omhandlet i nr. 2, bokstav n) […]

6Ved fastsettelsen av den konkrete disiplinærsanksjonen skal det i samsvar med bestemmelsene i nr. 4 tas hensyn til årsakene til og alvorlighetsgraden av den disiplinære forseelsen, omstendighetene under hvilke den er begått, graden av skyld og konsekvensene av forseelsen, tjenestemannens generelle oppførsel i tjenesten samt at det i vedkommendes tjenestehistorikk finnes andre disiplinære sanksjoner som ikke er blitt slettet under de vilkår som er fastsatt i denne lov. […]« Lovens artikkel 568 nr. 2 har følgende ordlyd: »Det disiplinære forvaltningsretlige ansvar fastsettes under overholdelse av kontradiksjonsprinsippet og retten til forsvar og er underlagt forvaltningsdomstolenes kontroll på de vilkår som er fastsatt i loven.« Lov om offentlige kontrakter Artikkel 3 i Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (lov nr. 98/2016 om offentlige kontrakter) av 19. mai 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 390 av 23.5.2016, heretter «loven om offentlige kontrakter»), foreskriver følgende i bokstav w) og yy): «w) leverandør – en enhet som stiller varer til rådighet for en kontraktspart, herunder i gitte tilfeller tjenester for installasjon eller montering av disse, eller som leverer tjenester til denne, og som ikke er underleverandor […] yy) underleverandor – enhver økonomisk aktør som ikke er part i en offentlig kontrakt, og som utfører og/eller leverer visse deler eller elementer av bygge- og anleggsarbeider eller utfører aktiviteter som er en del av kontraktens gjenstand, og som overfor kontraktsparten er ansvarlig for tilretteleggingen og gjennomføringen av alle nødvendige trinn med henblikk herpå«. Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmålene Den 6. april 2021, i forbindelse med en offentlig anbudsprosedyre som ble gjennomført med sikte på tildeling av kontrakt vedrørende «utarbeidelse av teknisk-økonomisk dokumentasjon – gjennomførbarhetsstudie og teknisk utkast – vedrørende investeringen: bygging av fylkesveien fra den internasjonale flyplassen «Traian Vuia» i Timișoara til motorveien Al», tildelte Timiș-fylket, i sin egenskap av oppdragsgiver, NV Construct 4. plass. Den 16. april 2021 brakte dette selskapet saken inn for Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning), som er den foreleggende instansen, med sikte på å få de tre anbudsgiverne som var rangert foran selskapet diskvalifisert, samt en ny vurdering av selskapets anbud. NV Construct har i hovedsak gjort gjeldende at disse tre anbudsgiverne ikke overholdt krav som ikke fremgikk av anbudsdokumentene, men som er påkrevd på grunnlag av den spesielle lovgivningen som regulerer ulike aktiviteter som skal – eller kan komme til å måtte – utføres under gjennomføringen av kontrakten. Den oppdragsgivende myndigheten burde således ha kontrollert at anbudsgiverne eller deres underleverandorer var godkjent av Autoritatea Feroviară Română (den rumenske jernbanemyndigheten, Romania). Siden den valgte anbudsgiver hadde til hensikt å basere seg på andre enheters kapasitet til å gjennomføre kontrakten, burde denne dessuten, for å overholde artikkel 3 nr. 1 bokstav yy) i loven om offentlige kontrakter, nødvendigvis ha benyttet underleverandorer og ikke andre former for samarbeid. Endelig var det nødvendig å utpeke en underleverandor til aktiviteten »Tjenester for utarbeidelse av dokumentasjon med sikte på rådgivning og godkjenning av [uttak] av eksproprierte arealer og endring av brukskategori», selv om det ikke er sikkert at det ville bli nødvendig å benytte seg av disse tjenestene, ettersom det fremgår av anbudsdokumentene at denne aktiviteten «kun i givet fall» skal utføres. Den oppdragsgiveren og den som ble tildelt kontrakten har gjort gjeldende at anbudsdokumentene ikke inneholder noen angivelse av at det kreves at det i tilbudet kun angis aktører som er godkjent av den rumenske jernbanemyndigheten, og Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (den nasjonale sammenslutningen av autoriserte evaluatorer i Romania). Ifølge oppdragsgiveren er det dessuten på tidspunktet for innlevering av anbud umulig å vite om det vil bli nødvendig å benytte seg av tjenester for utarbeidelse av dokumentasjon med sikte på uttak av ekspropriert jord og å utarbeide en pedologisk undersøkelse. Dette er grunnen til den valgte anbudsgiver i sitt anbud opplyste at selskapet selv og «om nødvendig» ville påta seg å utarbeide denne dokumentasjonen. For øvrig gir det faktum at den valgte anbudsgiver ikke umiddelbart oppga sin intensjon om å gi disse tjenestene i underentreprise, ikke anledning til vanskeligheter, siden selskapet kan be om nye underleverandorer etter at kontrakten er undertegnet. Videre er eksperter fra den nasjonale sammenslutningen av autoriserte evaluatorer blitt utpekt og har avgitt erklæringer om at de kan stille seg til disposisjon. Den foreleggende instans har innledningsvis anført at verdien av tjenestekontrakten som skal tildeles, er anslått til 1 970 967 rumenske lei (RON) (ca. 421 553 EUR), slik at verdien overstiger terskelen for anvendelse av direktiv 2014/

24Denne instansen har fremhevet at de rumenske rettsinstanser er uenige om hvorvidt en oppdragsgiver kan utelukke en økonomisk aktør hvis tilbud ikke overholder en forpliktelse som følger av lovgivningen for en bransje, uten å gi tilbyderen mulighet til å korrigere sitt tilbud, og selv om denne forpliktelsen ikke var uttrykkelig nevnt i de aktuelle anbudsdokumentene. Den foreliggende sak gir derfor anledning til å avklare, dels om den spesielle lovgivningen vedrørende hver aktivitet som er omfattet av en kontrakt, uavhengig av omfanget av disse aktivitetene i denne kontrakten, skal anses å supplere anbudsdokumentene, for det andre om anbudsgiverne i sine tilbud skal oppgi underleverandorene de vil benytte til utførelsen av aktiviteter som ikke har vesentlig betydning for den nevnte kontrakten, da deres tilbud ellers vil bli avvist. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) har anført at det blant annet følger av dommen av 2. juni 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404), at en økonomisk aktør ikke kan utelukkes fra en anbudsprosess med den begrunnelse at vedkommende ikke har overholdt krav som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene. I hovedsaken er imidlertid reglene vedrørende bygging, modernisering, vedlikehold og reparasjon av jernbaneinfrastrukturen, som ikke fremgår av anbudsdokumentene, først pålagt den valgte anbudsgiveren på tidspunktet for gjennomføringen av den aktuelle kontrakten. Videre er antallet godkjente økonomiske aktører for visse aktiviteter på dette markedet begrenset. Forpliktelsen til å utpeke disse som underleverandorer reduserer derfor konkurransen betydelig, samtidig som den administrative byrden for deltakerne i den aktuelle anbudsprosessen økes, noe som kan være i strid med proportionalitetsprinsippet. Den foreleggende instansen er derfor i tvil om hvorvidt det er nødvendig å systematisk kreve av anbudsgiverne at de utpeker eventuelle underleverandorer når de avgir anbud, uavhengig av betydningen av de oppgavene disse vil få tildelt innenfor den nevnte kontrakten, når disse underleverandorene skal inngå i gjennomføringen av samme kontrakt, eller sannsynligheten for at deres tjenester vil bli etterspurt. Ifølge den foreleggende instansen kan anbudsdokumentene for øvrig ikke suppleres med visse kriterier hvis bindende karakter følger av særlovgivning som ikke er relevant for offentlige kontrakter. Det faktum at anbudsdokumentene automatisk suppleres med slike kriterier, tilsidesetter nemlig forholdsmessighetsprinsippet og undergraver den skjønnsmargin som artikkel 58 nr. 1, annet ledd, i direktiv 2014/24 gir oppdragsgiveren med hensyn til fastsettelsen av utvelgelseskriteriene. Innenfor rammen av eventuelle søksmål kan skadelidte økonomiske aktører tilsvarende bare bestride anbudsdokumenter som de anser for å være for restriktive, uten å kunne hevde at disse er for lempelige, og at de skal omfatte tilleggskriterier som kan begrense andre aktørers tilgang til den aktuelle anbudsprosedyren. Videre kan de økonomiske aktørene som har fått dårligere plassering, ikke bestride en vurdering av tilbudene som er foretatt i samsvar med kravene fastsatt i anbudsdokumentene. De må tvert imot godtgjøre at denne vurderingen ikke er i samsvar med disse dokumentene, slik at prinsippet om åpenhet er blitt tilsidesatt. Endelig ville det være i strid med avtalefriheten, næringsdrivendes rett til å organisere seg og artikkel 63 i direktiv 2014/24 å pålegge at den eneste måten en aktivitet innenfor en kontrakt kan utføres på, er ved at den gis i underentreprise. I den grad det følger av denne artikkel 63 at fremleggelse av en forpliktelseserklæring er tilstrekkelig til å godtgjøre at utvelgelseskriteriene er oppfylt, bør en enkel erklæring om å kunne stille seg til rådighet i så mye større grad være tilstrekkelig når det, for så vidt angår aktiviteter av ringe betydning i kontrakten, ikke kreves at slike kriterier overholdes. På denne bakgrunn har Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende foreløpige spørsmål: «1) Skal bestemmelsene i artikkel 58 i [direktiv 2014/24], forholdsmessighetsprinsippet og ansvarsprinsippet tolkes slik at oppdragsgiveren, når det gjelder aktiviteter som har mindre vekt innenfor rammen av kontrakten, har rett til å fastsette kriteriene for teknisk kompetanse, dvs. å vurdere om det er nødvendig å ta med eller ikke ta med kriterier for teknisk og faglig kompetanse og evnen til å utføre tekniske og faglige aktiviteter som følger av bestemmelser i særlovgivningen, i anbudsdokumentene? 2) Gjennomsiktighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet til hinder for at oppdragsgiveren i anbudsdokumentene i sin helhet inkluderer kvalifikasjonskriterier som følger av den spesielle lovgivningen som gjelder for de aktivitetene som er knyttet til den kontrakten som skal tildeles, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, og som den oppdragsgiveren har besluttet ikke å pålegge de økonomiske aktørene? 3) a) Er artikkel 63 [i direktiv 2014/24] og forholdsmessighetsprinsippet til hinder for at en anbudsgiver – som ikke har utpekt en aktør ved navn som underleverandor for å godtgjøre at visse kriterier vedrørende teknisk og faglig kompetanse og evne til å utføre teknisk og faglig aktivitet, som følger av den spesielle lovgivningen, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, er oppfylt – utelukkes fra [anbuds]prosedyren når den aktuelle anbudsgiveren har valgt en annen kontraktsform for deltakelse av spesialister i anbudet, dvs. (et) anbud om levering av tjenester, eller har fremlagt (en) erklæring om at disse spesialistene står til disposisjon(?) b) Tilsies retten til å bestemme organisasjonen og kontraktsforholdene innenfor konsernet den økonomiske aktøren, idet det er mulig å involvere visse tjenesteleverandører/leverandører i kontrakten når den aktuelle tjenesteleverandøren ikke er en del av enhetene hvis kapasitet anbudsgiveren ønsker å påberope seg for å godtgjøre at de relevante kriteriene er oppfylt(?)« Spørsmålet om anmodningen om foreløpig

avgjørelse

kan tas til realitetsbehandling Innledningsvis skal det undersøkes om Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) kan kvalifiseres som en «nasjonal domstol» i henhold til artikkel 267 TEUF. Selv om den foreleggende instans er av den oppfatning at den er blitt anerkjent som nasjonal domstol av EU-domstolen i kjennelsen av 17. oktober 2018, Beny Alex (C-353/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:829), må det fastslås at EU-domstolen i denne kjennelsen begrenset seg til å avvise den anmodning om foreløpig

avgjørelse

som organet hadde forelagt den, da det var åpenbart at den ikke kunne tas til realitetsbehandling som omhandlet i artikkel 53 nr. 2 i EU-domstolens prosessreglement, uten å kvalifisere nevnte organ som en «nasjonal domstol» i henhold til artikkel 267 i TEUF. Som det fremgår av Domstolens faste praksis, tar Domstolen for å vurdere om det aktuelle organet som forelegger en sak, er en «domstol» i henhold til artikkel 267 i TEUF – et spørsmål som utelukkende skal avgjøres på grunnlag av EU-retten – en rekke forhold, blant annet om organet er opprettet ved lov, har permanent karakter, fungerer som en obligatorisk rettsinstans, anvender en kontradiktorisk saksbehandling, treffer

avgjørelse

på grunnlag av rettsregler, og om det er uavhengig (jf. i denne retning dom av 30.6.1966, Vaassen-Göbbels, 61/65, EU:C:1966:39, s. 230, og av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, avsnitt 51). Med hensyn til opplysningene som Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) har fremlagt for Domstolen 6. juli 2022 som svar på en anmodning som Domstolen sendte til rådet 16. mai 2022, er det ingen tvil om at dette organ oppfyller kriteriene om at det skal være opprettet ved lov, ha permanent karakter, at det anvender en kontradiktorisk saksbehandling, og at det nevnte organ treffer

avgjørelse

på grunnlag av rettsregler. Derimot oppstår spørsmålet om det samme organet oppfyller dels kriteriet om at organet fungerer som en obligatorisk rettsinstans, dels kriteriet om uavhengighet. Når det for det første gjelder det foreleggende organets karakter av obligatorisk rettsinstans, følger det riktignok av artikkel 4 nr. 1 i lov nr. 101/2016, sammenholdt med denne lovens artikkel 2 nr. 1, at enhver person som mener å ha blitt krenket av en oppdragsgivers handlinger eller unnlatelser, kan velge enten å henvende seg til Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) ved administrativ klage og anke, eller å henvende seg til en domstol med en avdeling for forvaltningsrettslige saker. Det fremgår av saksdokumentene som Domstolen har til rådighet, at den rumenske lovgiver, med sikte på å gjennomføre artikkel 2 nr. 9 i direktiv 89/665, som endret ved direktiv 2007/66, dermed har valgt å gi både den foreleggende instansen og domstolene som har en avdeling for forvaltningsrettslige saker, kompetanse til å avgjøre denne typen tvister. Når dette er sagt, skal det bemerkes at avgjørelsene fra Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) – hvis kompetanse ikke forutsetter partenes samtykke – er bindende for disse sistnevnte (jf. analogt dom av 6.10.2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, EU:C:2015:664, avsnitt 23). Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) oppfyller under disse omstendighetene kriteriet om at det skal fungere som en obligatorisk rettsinstans. Når det for det andre gjelder kriteriet om uavhengighet, krever det eksterne aspektet av dette prinsippet om de nasjonale domstolenes uavhengighet at det aktuelle organet utøver sitt verv fullstendig uavhengig og uten å være underlagt noe hierarkisk forhold eller stå i et avhengighetsforhold til noen, og uten å motta ordrer eller instrukser fra noen. I denne sammenheng er det av avgjørende betydning at uavsettelighet for medlemmene av det aktuelle organet er sikret, slik at de tilfeller der medlemmene av dette organet kan avsettes, fastsettes i et særskilt regelverk ved hjelp av uttrykkelige lovbestemmelser, som gir garantistillelser som går utover dem som er fastsatt i de alminnelige forvaltningsrettslige og arbeidsrettslige bestemmelsene som gjelder i tilfelle av en avsettelse som er uttrykk for misbruk (jf. i denne retning dom av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, avsnitt 56–60). Når det gjelder det interne aspektet ved de nasjonale domstolenes uavhengighet, henger dette sammen med begrepet upartiskhet og gjelder forholdet at det skal være samme avstand til tvistens parter og deres respektive interesser for så vidt angår tvistens gjenstand. Begrepet «uavhengighet» innebærer først og fremst at det aktuelle organet er uavhengig av den myndighet som har truffet den omstridte avgjørelsen (jf. i denne retning dom av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, avsnitt 61 og 62). Disse garantiene for uavhengighet og upartiskhet forutsetter at det finnes regler – blant annet om organets sammensetning, utnevnelsen av medlemmene og deres funksjonstid, tilfeller der organets medlemmer kan fratre, tilfeller der de har plikt til å fratre, samt tilfeller der de kan avsettes – som gjør det mulig å fjerne enhver rimelig tvil i offentligheten om at organet er uimottakelig for påvirkning utenfra og nøytralt i forhold til de interessene som står overfor hverandre (dom av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, punkt 63). Som det fremgår av opplysningene som Domstolen har til rådighet, fremhever lov nr. 101/2016 i den foreliggende sak flere ganger det eksterne aspektet ved Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning) sin uavhengighet. Således fastsetter henholdsvis stk. 1, 3 og 4 i lovens artikkel 37 at dette «er en uavhengig administrativ klage- og ankeinstans», at det «kun [er underlagt] loven», og at det er «uavhengig og ikke [er] underlagt noen offentlig myndighet eller institusjon». Det fremgår ligeledes av nevnte lovs artikkel 15, nr. 1, at prosedyren for tvisteløsning blant annet er i samsvar med prinsippet om den uavhengige karakteren av administrativ klage og anke. Samme lovs artikkel 44 nr. 4 fastsetter i samme retning at Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning) «utøver sine fullmakter under overholdelse av prinsippene om dets medlemmers uavhengighet og varighet». Når det gjelder utnevnelsen av organets medlemmer, fremgår det av artikkel 45 i lov nr. 101/2016 at disse medlemmene utnevnes på grunnlag av utvelgelsesprøver, på grunnlag av deres faglige kvalifikasjoner og deres hederlighet blant søkere som har universitetsutdannelse og ti års yrkeserfaring innenfor de områdene som er omhandlet i denne artikkelen, samt minst tre års erfaring på området for åpne anbudskonkurranser. De utnevnes ved vedtak truffet av statsministeren på forslag fra nevnte organs formann med hensyn til de søkerne som har fått adgang til utvelgelsesprøven. Det fremgår for øvrig av artikkel 48a i lov nr. 101/2016 at disiplinærforseelser begått av medlemmene i det foreleggende organet kun kan konstateres av et disiplinærutvalg som er nedsatt i dette organ. Etter forslag fra dette utvalget iverksetter organets formann disiplinære sanksjoner, med unntak av avskjedigelse fra offentlig tjeneste, som kun kan pålegges av den myndighet som har utnevnt organets medlemmer, dvs. den rumenske statsministeren. Videre fastsetter artikkel 39 nr. 1 i forretningsordenen for Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) en forholdsmessig sanksjonsskala i henhold til forvaltningslovens artikkel 492 nr.

6Endelig er det forholdet at denne artikkel 39 henviser til forvaltningsloven med sikte på å identifisere de tilfellene hvor et medlem av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning) risikerer å bli pålagt en sanksjon i form av avskjedigelse fra offentlig tjeneste, egnet til å sikre rettssikkerheten. Denne sanksjonen kan således blant annet pålegges et medlem av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nasjonalt råd for tvisteløsning) som ikke kan begrunne sitt fravær fra arbeidet, eller som ikke har overholdt reglene om taushetsplikt eller interessekonflikter. Slike situasjoner, som er omhandlet i forvaltningslovens artikkel 492 nr. 2, sammenholdt med denne artikkelens nr. 4, tilsvarer særlige tilfeller hvor tvingende legitime hensyn begrunner vedtaket av en slik sanksjon under overholdelse av proportionalitetsprinsippet og passende prosedyrer (jf. analogt dom av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, avsnitt 59, 60 og 67). Medlemmene av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) har derfor en garantistillelse for fast ansettelse i løpet av sin tjenestetid, som kun kan fravikes av grunner som uttrykkelig er oppregnet i loven (jf. analogt dom av 21.1.2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, punkt 70). Det skal imidlertid presiseres at prinsippet om varighet, som medlemmene av Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) er omfattet av i henhold til artikkel 44 nr. 4 i lov nr. 101/2016, må tolkes i samsvar med kriteriet om uavhengighet som definert i denne dommens punkt 44, som ethvert nasjonalt organ må oppfylle for å kunne kvalifiseres som «nasjonal domstol» i henhold til artikkel 267 TEUF med sikte på å være i samsvar med prinsippet om uavsettelighet. Det skal videre bemerkes at Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) i det svar som er omtalt i punkt 40 i denne dommen, har påpekt at dets medlemmer er underlagt inhabilitetsregler og forbud som tilsvarer dem som gjelder for dommere, og at avsettelse av dets medlemmer kun finner sted i tilfelle av en alvorlig disiplinær forseelse. I tilfelle et av de nevnte medlemmene pålegges en slik sanksjon, har det aktuelle medlemmet rett til å anlegge sak ved forvaltningsdomstolene i henhold til forvaltningslovens § 568 nr. 2. Den foreleggende instans har videre anført at ingen medlemmer av rådet i praksis har blitt avsatt siden dets opprettelse i 2006. Når det gjelder det interne aspektet ved prinsippet om de «nasjonale domstolenes» uavhengighet som omhandlet i artikkel 267 i TEUF, synes dette å være sikret ved artikkel 47 i lov nr. 101/2016, som har til formål å unngå situasjoner som kan gi anledning til interessekonflikter. Medlemmene av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) må således ikke utøve yrkesvirksomhet, være medlem av et økonomisk aktørs styringsorgan, være involvert i politiske aktiviteter eller utøve offentlig eller privat virksomhet, bortsett fra undervisningsoppgaver innenfor høyere utdanning. Disse inhabilitetsreglene er for øvrig de samme som de som dommere er underlagt i henhold til rumensk lovgivning. Medlemmene av Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) er for øvrig underlagt reglene om tilfeller der organets medlemmer har plikt til å trekke seg fra sitt verv, som er fastsatt i artikkel 47 nr. 3 i lov nr. 101/2016, hvoretter de ikke må delta i avgjørelsen av en tvist dersom de befinner seg i en av situasjonene som er oppregnet i denne bestemmelsen, da den fattede avgjørelsen ellers er ugyldig. Det fremgår videre av nevnte lovs artikkel 15 nr. 1 at prosedyren for

avgjørelse

av tvister ved den foreleggende instansen blant annet overholder kontradiksjonsprinsippet, prinsippet om retten til forsvar og prinsippet om upartiskhet. På bakgrunn av alle de ovennevnte betraktninger må det fastslås at Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning) kan kvalifiseres som en «nasjonal domstol» i henhold til artikkel 267 i TEUF, og at den foreliggende anmodning om forhåndsavgjørelse følgelig kan tas til realitetsbehandling. Om de prejudisielle spørsmålene Det første spørsmålet Med det første spørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere opplysning om hvorvidt artikkel 58 i direktiv 2014/24, sammenholdt med proporsjonalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved artikkel 18 nr. 1 første setning i direktiv 2014/24, skal tolkes slik at oppdragsgiveren har mulighet til å inkludere forpliktelser i utvelgelseskriteriene som følger av særlovgivning som gjelder aktiviteter det kan være nødvendig å utføre i forbindelse med gjennomføringen av en offentlig kontrakt, og som ikke er av vesentlig betydning. Siden den oppdragsgiver er bedre i stand til å vurdere sine egne behov, har EU-lovgiveren gitt den et vidt skjønn ved fastsettelsen av utvelgelseskriteriene, noe som blant annet også gjenspeiles i den gjentatte bruken av verbet «kan» i artikkel 58 i direktiv 2014/24/EU. Den oppdragsgiveren har således i samsvar med denne artikkelens nr. 1 et visst skjønn til å fastsette kravene for deltakelse i en prosedyre for inngåelse av en offentlig kontrakt, som ifølge myndigheten er relatert til og står i forhold til kontraktens gjenstand samt er relevante for å sikre at søkeren eller anbudsgiveren har juridisk og finansiell kapasitet samt teknisk og faglig kompetanse til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. Det fremgår nærmere bestemt av nevnte artikels nr. 4 at den oppdragsgiver fritt vurderer kravene for deltakelse som etter dens oppfatning anses som relevante for blant annet å sikre gjennomføringen av kontrakten i samsvar med en kvalitetsstandard som den finner passende (dom av 31.3.2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C-195/21, EU:C:2022:239, punkt 50). I utøvelsen av dette vide skjønn kan oppdragsgiveren blant utvelgelseskriteriene som er nevnt i en kunngjøring om anbud eller i spesifikasjonene, å inkludere forpliktelser som følger av spesiallovgivning som gjelder aktiviteter som kan komme til å måtte utføres i forbindelse med gjennomføringen av en offentlig kontrakt, og som ikke er av vesentlig betydning. Motsatt kan den oppdragsgiver like gjerne benytte seg av denne vide skjønnsmyndighet for å fastslå at det ikke er nødvendig å inkludere disse forpliktelsene blant utvelgelseskriteriene. Et slikt valg kan blant annet forklares med at de nevnte forpliktelsene ikke er av vesentlig betydning, eller ved at de aktivitetene som de aktuelle forpliktelsene gjelder for, kun eventuelt skal utføres. Den oppdragsgiver kan også foretrekke å nevne de samme forpliktelsene under vilkårene for gjennomføringen av kontrakten, slik at det kun er den valgte anbudsgiveren som skal overholde dem (jf. analogt dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 88 og 89). Direktiv 2014/24 utelukker nemlig ikke at tekniske forskrifter både kan forstås som utvelgelseskriterier som gjelder den tekniske og faglige evnen, og som tekniske spesifikasjoner og/eller vilkår vedrørende gjennomføringen av kontrakten som omhandlet i henholdsvis direktivets artikkel 58 nr. 4, artikkel 42 og 70 (dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 84). Omvendt kan en oppdragsgiver beslutte å velge én av disse kvalifikasjonene. I denne forbindelse kan en oppdragsgiver i henhold til artikkel 70 i direktiv 2014/24 fastsette særlige vilkår for gjennomføringen av en kontrakt, dersom disse er knyttet til kontraktens gjenstand som omhandlet i direktivets artikkel 67 nr. 3, og angitt i anbudsinvitasjonen eller anbudsdokumentene. Videre utgjør et krav om at anbudsgiverne må oppfylle alle vilkårene for gjennomføringen av kontrakten allerede ved innlevering av anbudet, et for vidtrekkende krav som risikerer å avskrekke disse operatørene fra å delta i anbudsprosedyrer og dermed tilsidesetter proportionalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved nevnte direktivs artikkel 18 nr. 1 (dom av 8.7.2021, Sanresa, C-295/20, EU:C:2021:556, punkt 62). Det første spørsmålet skal derfor besvares med at artikkel 58 i direktiv 2014/24/EU, sammenholdt med prinsippet om forholdsmessighet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved dette direktivets artikkel 18 nr. 1, første ledd, skal tolkes slik at oppdragsgiveren har mulighet til blant utvelgelseskriteriene å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter som det kan være nødvendig å utføre i forbindelse med gjennomføringen av en offentlig kontrakt, og som ikke er av vesentlig betydning. Det andre spørsmålet Med det andre spørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere opplyst om proporsjonalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved artikkel 18 nr. 1 første ledd i direktiv 2014/24, skal tolkes slik at disse prinsippene er til hinder for at anbudsdokumentene automatisk suppleres med kvalifikasjonskriterier som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den kontrakten som skal tildeles, som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, og som den oppdragsgiver ikke har til hensikt å pålegge de økonomiske aktørene å oppfylle. Som det fremgår av svaret på det første spørsmålet, skal forpliktelser som følger av særlovgivning som gjelder aktiviteter knyttet til en offentlig kontrakt som skal tildeles, ikke automatisk legges til som utvelgelseskriterier i tillegg til de kriteriene som uttrykkelig er nevnt i anbudsdokumentene, idet det vide skjønn som den oppdragsgiver råder over med henblikk på å fastsette de utvelgelseskriteriene som den har til hensikt å pålegge økonomiske aktører å oppfylle som vilkår for deltakelse i en anbudsprosedyre, derved ville miste sitt innhold. Det andre spørsmålet skal derfor besvares med at proporsjonalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved artikkel 18 nr. 1 første ledd i direktiv 2014/24, skal tolkes slik at disse prinsippene er til hinder for at anbudsdokumentene automatisk suppleres med kvalifikasjonskriterier som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den kontrakten som skal tildeles, som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, og som den oppdragsgiver ikke har til hensikt å pålegge de økonomiske aktørene å oppfylle. Det tredje spørsmålet, bokstav a) Med det tredje spørsmålet, bokstav a), ønsker den foreleggende domstol nærmere opplyst om artikkel 63, nr. 1, i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at bestemmelsen er til hinder for at en anbudsgiver utelukkes fra en anbudsprosess med den begrunnelse at anbudsgiveren ikke har utpekt den underleverandor som denne har til hensikt å benytte til å utføre forpliktelser i henhold til særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, når denne anbudsgiveren i sitt anbud har presisert at den vil utføre disse forpliktelsene ved å basere seg på en annen enhets kapasitet, uten imidlertid å være knyttet til sistnevnte gjennom en underleverandørkontrakt. Som det fremgår av denne dommens punkt 62, ville manglende overholdelse av disse forpliktelsene – dersom de forpliktelsene som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt som utvelgelseskriterium i anbudsdokumentene, var kvalifisert som en betingelse for gjennomføring av kontrakten, og dersom den valgte anbudsgiveren ikke oppfylte disse forpliktelsene ved tildelingen av kontrakt – ikke ha noen innvirkning på om tildelingen av kontrakt var i samsvar med bestemmelsene i direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 89). I tilfeller hvor forpliktelser som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, faktisk utgjør utvelgelseskriterier som omhandlet i artikkel 58 i direktiv 2014/24, er det tilstrekkelig å bemerke at artikkel 63 nr. 1 i dette direktivet gir enhver økonomisk aktør rett til, i forbindelse med en bestemt kontrakt, å basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med disse enhetene, for å oppfylle de ulike kategoriene av utvelgelseskriterier som er oppregnet i nevnte direktivs artikkel 58 nr. 1 og konkretisert i denne artikkelens nr. 2–4 (jf. i denne retning dom av 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, avsnitt 29 og 33, og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 150). Det fremgår for øvrig klart av siste setning i artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 at dersom en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasiteter, er det tilstrekkelig at denne overfor oppdragsgiveren godtgjør at den råder over de nødvendige ressursene, f.eks. ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse enhetene i denne sammenheng. Det er derfor åpenbart at underleverandøravtaler bare utgjør en av måtene en økonomisk aktør kan basere seg på andre enheters kapasitet på, og at den oppdragsgiveren derfor ikke kan pålegge en økonomisk aktør å gi oppdrag i underleverandøravtaler. I lys av de ovennevnte betraktninger skal det tredje spørsmålet, litra a), besvares med at artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at bestemmelsen er til hinder for at en anbudsgiver utelukkes fra en anbudsprosess med den begrunnelse at anbudsgiveren ikke har utpekt den underleverandor som denne har til hensikt å benytte til utførelse av forpliktelser i henhold til særlovgivning, som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, når denne anbudsgiveren i sitt anbud har presisert at den vil utføre disse forpliktelsene ved å basere seg på en annen enhets kapasitet, uten imidlertid å være knyttet til sistnevnte gjennom en underleverandørkontrakt. Det tredje spørsmålet, bokstav b) Med det tredje spørsmålet, bokstav b), ønsker den foreleggende domstol nærmere opplyst om artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med proportionalitetsprinsippet som er fastsatt i dette direktivets artikkel 18 nr. 1, første ledd, skal tolkes slik at en økonomisk aktør har rett til å etablere sin organisasjon og avtaleforhold innenfor konsernet, og om denne likevel kan la tjenesteleverandører eller leverandører delta i gjennomføringen av en kontrakt, dersom den aktuelle tjenesteleverandøren ikke er en del av de enhetene som anbudsgiveren har til hensikt å basere seg på for å godtgjøre at de relevante kriteriene er oppfylt. Det skal i denne sammenheng bemerkes at det i henhold til Domstolens faste praksis riktignok foreligger en presumpsjon om at spørsmålene om tolkningen av EU-retten, som den nasjonale domstolen har forelagt på bakgrunn av de rettslige og faktiske omstendigheter som den har ansvar for å fastslå – og hvis riktighet det ikke tilkommer Domstolen å etterprøve – er relevante (jf. i denne retning dom av 7.9.1999, Beck og Bergdorf, C-355/97, EU:C:1999:391, avsnitt 22, og av 26.3.2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny, C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234, avsnitt 43). Det følger imidlertid også av fast rettspraksis at prosedyren etter artikkel 267 TEUF er et middel til samarbeid mellom EU-domstolen og de nasjonale domstolene, som gir EU-domstolen mulighet til å forsyne de nasjonale domstolene med de elementer vedrørende tolkningen av EU-retten som er nødvendige for at de kan avgjøre de tvister som er anlagt for dem, slik at begrunnelsen for ordningen med foreleggelser for forhåndsavgjørelse ikke er at det skal gis svar på generelle eller hypotetiske spørsmål, men at det må foreligge et behov med henblikk på selve avgjørelsen av en rettssak (jf. i denne retning dom av 16.12.1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, avsnitt 18, og av 26.3.2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny, C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234, avsnitt 44). På denne bakgrunn, og ettersom anmodningen om forhåndsavgjørelse danner grunnlaget for rettsforhandlingene for Domstolen, er det nødvendig at den nasjonale domstolen i denne anmodningen blant annet angir de faktiske omstendigheter og de rettsregler som ligger til grunn for hovedsaken, særlig innenfor visse områder som er preget av komplekse faktiske og rettslige forhold, slik som offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom av 26.1.1993, Telemarsicabruzzo m.fl., C-320/90 – C-322/90, EU:C:1993:26, avsnitt 6 og 7, og kjennelse av 25.4.2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores, C-102/17, EU:C:2018:294, avsnitt 28 og 29). I den foreliggende sak må det imidlertid fastslås at foreleggelsesavgjørelsen ikke inneholder en beskrivelse av de faktiske og rettslige omstendighetene i hovedsaken som er tilstrekkelig til at Domstolen kan gi et hensiktsmessig svar på det tredje spørsmålet, bokstav b). Følgelig må det tredje spørsmålet, litra b), avvises. Saksomkostninger Da behandlingen av saken i forhold til partene i hovedsaken utgjør en del av den saken som verserer for den foreleggende domstol, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om saksomkostningene. Bortsett fra de nevnte parters utgifter, kan ikke utgifter som er pådratt i forbindelse med innlevering av innlegg til Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene avgjør Domstolen (tredje avdeling) som følger: 1) Artikkel 58 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpen anbudskonkurranse og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF, sammenholdt med proportionalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved nevnte direktivs artikkel 18 nr. 1, skal tolkes slik at den oppdragsgiver har mulighet til blant utvelgelseskriteriene å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning som gjelder aktiviteter som det kan være nødvendig å utføre i forbindelse med gjennomføringen av en offentlig kontrakt, og som ikke er av vesentlig betydning. 2) Proportjonalitetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet, som er sikret ved artikkel 18 nr. 1 første setning i direktiv 2014/24, skal tolkes slik at disse prinsippene er til hinder for at anbudsdokumentene automatisk suppleres med kvalifiseringskriterier som følger av særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den kontrakten som skal tildeles, som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, og som den oppdragsgiveren ikke har til hensikt å pålegge de økonomiske aktørene å oppfylle. 3) Artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at bestemmelsen er til hinder for at en anbudsgiver utelukkes fra en anbudsprosess med den begrunnelse at anbudsgiveren ikke har utpekt den underleverandor som denne har til hensikt å benytte til å utføre forpliktelser i henhold til særlovgivning som gjelder for aktiviteter knyttet til den aktuelle kontrakten, og som ikke er fastsatt i anbudsdokumentene, når denne anbudsgiver i sitt anbud har presisert at den vil utføre disse forpliktelser ved å basere seg på en annen enhets kapasitet, uten imidlertid å være knyttet til sistnevnte ved en underleverandørkontrakt. Signaturer ( *1 ) – Prosessspråk: rumensk.