Rettslig kjerne
Dommen klargjør at regler om sammensetningen av en midlertidig sammenslutning av virksomheter ligger innenfor medlemsstatenes kompetanse, men må respektere direktiv 2004/18 og de alminnelige EU-rettslige prinsippene. Et absolutt forbud mot at enkelte opprinnelige medlemmer trer ut når tilbudets gyldighet er utløpt og oppdragsgiver ber om forlengelse, går lenger enn nødvendig når de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller kvalifikasjonskravene og deres videre deltakelse ikke svekker andre tilbyderes konkurransemessige stilling. Domstolen bygget særlig på direktivets regler om at sammenslutninger kan støtte seg på deltakernes samlede kapasitet, og på formålet om bred konkurranse og adgang for små og mellomstore bedrifter. Videre fastslo Domstolen at automatisk utløsning av midlertidig garanti som følge av avvisning, uten individuell vurdering og også der kontrakten ikke er tildelt vedkommende, er uforenlig med forholdsmessighetsprinsippet, selv om garantiordningen i utgangspunktet kan forfølge legitime mål.
Faktum
Consip kunngjorde i 2015 en åpen konkurranse om levering av belysning og tilknyttede tjenester, fordelt på 12 delkontrakter. En planlagt midlertidig sammenslutning ledet av Luxone ga tilbud på fire delkontrakter. Anskaffelsesprosessen trakk ut i tid og tilbudenes gyldighet ble forlenget flere ganger. Ved den syvende og senere den åttende anmodningen om forlengelse opplyste enkelte medlemmer, blant dem Sofein og CSEL, at de ikke ønsket å bekrefte de opprinnelige tilbudene, mens Luxone og Iren Smart Solutions ønsket å opprettholde dem. Consip anså dette som ulovlig uttreden fra sammenslutningen, avviste hele sammenslutningen fra konkurransen og besluttet å utløse de midlertidige garantiene for et samlet betydelig beløp. Luxone og Sofein bestred både avvisningen og garantibeslutningen for italienske domstoler, og Consiglio di Stato forela tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen avgrenset først regelverket og la til grunn at kontrakten i hovedsak falt under direktiv 2004/18, ikke direktiv 2004/17. Deretter fremhevet den at artikkel 47 nr. 3 og artikkel 48 nr. 4 gir sammenslutninger av økonomiske aktører adgang til å bygge på deltakernes samlede økonomiske, finansielle, tekniske og faglige kapasitet. Disse bestemmelsene regulerer ikke uttrykkelig senere endringer i sammensetningen av sammenslutningen, slik at medlemsstatene i utgangspunktet kan fastsette regler om dette. Slike regler må imidlertid overholde likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.
Domstolen viste til tidligere praksis om at medlemmer i en sammenslutning kan tre ut uten å krenke likebehandling, forutsatt at de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller oppdragsgivers krav og at videre deltakelse ikke forringer andre tilbyderes konkurransemessige stilling. På den bakgrunn fant Domstolen at et nasjonalt absolutt forbud mot enhver reduksjon i sammensetningen, med automatisk avvisning som konsekvens, er uforholdsmessig. Dette gjaldt særlig når oppdragsgiver selv gjentatte ganger hadde forlenget prosedyren og bedt om bekreftelse av utløpte tilbud, noe som bandt ressurser og medførte forlengelse av garantier. Domstolen la også vekt på at uklare eller rettspraksisskapte vilkår om uttrykkelig tilbakekall og om at uttreden måtte skyldes særlige organisatoriske behov, kunne være problematiske sett i lys av gjennomsiktighetsprinsippet, særlig for aktører fra andre medlemsstater.
Når det gjaldt grunnlaget om mulig omgåelse av kvalifikasjonskontroll og fakultative avvisningsgrunner, understreket Domstolen at oppdragsgiver riktignok kan kontrollere påliteligheten til medlemmene i en sammenslutning. Men også da må forholdsmessighetsprinsippet respekteres. Oppdragsgiver må foreta en konkret og individualisert vurdering og kan ikke uten videre la hele sammenslutningen rammes for forhold som gjelder enkelte medlemmer.
For den midlertidige garantien uttalte Domstolen at forhåndsfastsettelse av garantibeløpet i konkurransegrunnlaget kan være forenlig med likebehandling, gjennomsiktighet og rettssikkerhet. Derimot er automatisk utløsning av garantien ved avvisning, uansett årsak og uten individuell vurdering, ikke forenlig med forholdsmessighetsprinsippet. Selv om ordningen kan ha legitime formål, som å ansvarliggjøre tilbydere og dekke oppdragsgivers kostnader, var en slik automatisk og full inndragning i en situasjon som den foreliggende åpenbart uforholdsmessig.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 2004/18 artikkel 47 nr. 3 og artikkel 48 nr. 4, sammenholdt med forholdsmessighetsprinsippet, er til hinder for nasjonale regler som kategorisk forbyr at enkelte opprinnelige medlemmer trer ut av en midlertidig sammenslutning når tilbudsfristen er utløpt og oppdragsgiver ber om forlengelse, dersom de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller kravene og konkurransen ikke forrykkes. Videre er artikkel 2 og direktivets grunnprinsipper til hinder for automatisk utløsning av midlertidig garanti som følge av avvisning av tilbyder, også når vedkommende ikke får kontrakten.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anskaffelser der tilbydergrupper, konsortier eller andre sammenslutninger deltar og prosessen trekker ut i tid. Den viser at oppdragsgiver ikke uten videre kan håndheve et absolutt krav om uendret sammensetning dersom tilbudets gyldighet er utløpt og det bes om ny bekreftelse. Vurderingen må knyttes til om de gjenværende deltakerne fortsatt oppfyller kvalifikasjonskravene og om likebehandling og konkurranse ivaretas. Dommen har også betydning for regler om tilbudsgaranti eller midlertidig garanti: automatiske og standardiserte sanksjoner ved avvisning må vurderes mot forholdsmessighetsprinsippet. For norske anskaffelser illustrerer avgjørelsen særlig betydningen av konkret vurdering, klar regulering i konkurransegrunnlaget og tilbakeholdenhet med automatiske avvisningsfølger som går lenger enn nødvendig.
Ofte stilte spørsmål
Kan en tilbydergruppe alltid endres etter tilbudsfristens utløp?
Nei. Dommen sier ikke at endringer alltid er tillatt. Den sier at et absolutt nasjonalt forbud mot uttreden er uforenlig med EU-retten når tilbudet er utløpt og oppdragsgiver ber om forlengelse, forutsatt at de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller kravene og at konkurransen ikke forrykkes.
Tillater dommen automatisk inndragning av midlertidig garanti ved avvisning?
Nei. Domstolen fastslår at automatisk utløsning av midlertidig garanti ved avvisning, uten individuell vurdering og også når tilbyderen ikke er tildelt kontrakten, strider mot forholdsmessighetsprinsippet samt likebehandling og gjennomsiktighet etter direktiv 2004/18.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (åttende avdeling) 26. september 2024 ( *1 ) ("Anmodning om prejudisiell
avgjørelse – offentlige anskaffelser – direktiv 2004/18/EF – artikkel 47 nr. 3 – artikkel 48 nr. 4 – utelukkelse av en tilbyder fra anbudskonkurransen – ingen mulighet til å redusere den opprinnelige sammensetningen av tilbydere") 4 – Utelukkelse av en tilbyder fra anbudsprosedyren – Ingen mulighet til å redusere den opprinnelige sammensetningen av en midlertidig sammenslutning av foretak som har inngitt et tilbud – Uforenlighet – Et tilbuds gyldighetsperiode – Et utløpt tilbud annulleres ikke – Rettslig forpliktelse til uttrykkelig å trekke tilbake dette tilbudet – Bortfall av den midlertidige garantien som fulgte med dette tilbudet – Automatisk anvendelse av dette tiltak – Artikkel 2 – Prinsipper for tildeling av offentlige kontrakter – Proporsjonalitetsprinsippet – Likebehandlingsprinsippet – Plikt til åpenhet – Overtredelse I forente saker C-403/23 og C-404/23, ANMODNINGER om prejudisiell
avgjørelse
etter TEUV artikkel 267 fra Consiglio di Stato (øverste forvaltningsdomstol, Italia), avgitt ved avgjørelser av 16. juni 2023, mottatt ved EFTA-domstolen 30. juni og 3. juli 2023, i sakene Luxone Srl som opptrer i eget navn som representant for den midlertidige sammenslutningen av foretak som skal opprettes med Iren Smart Solutions SpA (C-403/23), Sofein SpA tidligere Gi One SpA (C-404/23) mot Consip SpA, parter i saken: Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni SpA, Sofein SpA tidligere Gi One SpA (C-403/23), Iren Smart Solutions SpA, Consorzio Stabile Energie Locali Scarl, City Green Light Srl, Enel Sole Srl, Luxone Srl (C-404/23), har DOMSTOLENS DOM (åttende avdeling) sammensatt av avdelingsleder N. Piçarra, samt dommerne N. Jääskinen og M. Gavalec Jääskinen og M. Gavalec (referent), dommere Generaladvokat: Pikamäe Sorenskriver: A. Calot Escobar, dommere under henvisning til den skriftlige prosedyren etter å ha hørt innleggene fra – Luxone Srl, som opptrer på egne vegne som representant for den midlertidige sammenslutningen av foretak som skal dannes med Iren Smart Solutions SpA, og Sofein SpA, representert ved P. Leozappa, avvocato – Den italienske regjering, ved G. Palmieri, som partsrepresentant, bistått av Avvocati dello Stato A. De Curtis, L. Fiandaca og D.G. Pintus, advokater – Europakommisjonen, ved G. Gattinara og G. Wils, som partsrepresentanter Etter å ha hørt generaladvokaten, har Domstolen besluttet at det ikke er nødvendig å treffe
avgjørelse
i saken. har avsagt følgende dom Domstolen Anmodningene om prejudisiell
avgjørelse
gjelder tolkningen av europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter ( EUT 2004 L 134, s. 114 , beriktiget i EUT 2004 L 351, s. 44 ), EU-traktaten artikkel 6, TEUV artikkel 49, TEUV artikkel 50, TEUV artikkel 54 og TEUV artikkel 56, artikkel 16, 49, 50 og 52 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter ("pakten") og artikkel 4 i protokoll nr. 7 til Den europeiske konvensjon til beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, undertegnet i Strasbourg 22. november 1984. Disse begjæringene ble fremsatt i forbindelse med tvister mellom på den ene side Luxone Srl, som opptrådte i eget navn og som representant for den midlertidige sammenslutning av foretak som skulle dannes med Iren Smart Solutions SpA, i sak C-403/23, og Sofein SpA, tidligere Gi One SpA, i sak C-404/23, og på den annen side den samme oppdragsgiver, Consip SpA, om de beslutninger ved hvilke sistnevnte for det første utelukket den midlertidige sammenslutning av foretak som Luxone og Sofein var medlemmer av, fra en anbudskonkurranse, og for det andre frigjorde den midlertidige garanti som medlemmene av denne midlertidige sammenslutning hadde stilt med henblikk på deres deltakelse i denne konkurranse. Rettslige bestemmelser EU-retten Direktiv 2004/18/EF Betraktning 2 og 32 i direktiv 2004/18 lyder som følger "(2) Tildeling av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper, særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som følger av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å fastsette en fellesskapssamordning av nasjonale prosedyrer for tildeling av slike kontrakter basert på disse prinsippene for å sikre deres virkninger og garantere effektiv konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsreglene bør derfor tolkes i samsvar med både de regler og prinsipper som er nevnt ovenfor og de øvrige bestemmelsene i traktaten. [...] (32) For å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter [SMB-er] å delta i offentlige anskaffelser, bør det fastsettes bestemmelser om underleveranser." Under overskriften "Prinsipper for tildeling av kontrakter" fastsetter artikkel 2 i dette direktivet følgende "Oppdragsgivere skal respektere prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og skal opptre på en åpen måte." Artikkel 4 i direktivet, med overskriften "Økonomiske aktører", fastsetter i nr. 2 "Grupper av økonomiske aktører kan være tilbydere eller anbudssøkere. Når oppdragsgivere inngir et tilbud eller en anmodning om deltakelse, kan de ikke kreve at grupper av økonomiske aktører skal ha en bestemt organisasjonsform, men den valgte gruppen kan pålegges å ha en bestemt organisasjonsform når den er blitt tildelt kontrakten, i den utstrekning det er nødvendig for å sikre at kontrakten gjennomføres på en tilfredsstillende måte." Under overskriften "Anbudssøkerens eller tilbyderens personlige situasjon" lyder direktivets artikkel 45 nr. 2 som følger "Enhver økonomisk aktør kan utelukkes fra å delta i en anskaffelsesprosedyre: [...] c) er dømt for et straffbart forhold som angår hans yrkesmessige vandel ved en rettskraftig dom i samsvar med nasjonal rett d) har gjort seg skyldig i en alvorlig forsømmelse i yrkesutøvelsen, som kan bevises på en hvilken som helst måte som de offentlige oppdragsgiverne kan rettferdiggjøre [...] g) svikaktig har gitt uriktige opplysninger når de har gitt opplysninger som kan kreves i henhold til dette avsnitt, eller har unnlatt å gi slike opplysninger. Medlemsstatene skal på grunnlag av sin nasjonale lovgivning og i samsvar med fellesskapsretten fastsette nærmere regler for anvendelsen av dette ledd. Artikkel 47 i direktiv 2004/18, med overskriften "Økonomisk og finansiell stilling", fastsetter følgende i nr. 2 og 3 "
2En økonomisk aktør kan, dersom det er hensiktsmessig og for en bestemt kontrakt, basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene mellom seg selv og disse enhetene. I så fall skal den økonomiske aktøren godtgjøre overfor den offentlige oppdragsgiveren at den har de nødvendige ressursene til rådighet, for eksempel ved å fremlegge bevis for disse enhetenes forpliktelser i så henseende.
3En sammenslutning av økonomiske aktører som nevnt i artikkel 4 kan på samme vilkår basere seg på kapasiteten til deltakerne i sammenslutningen eller på kapasiteten til deltakerne i andre enheter. Artikkel 48 i dette direktiv, med overskriften "Teknisk og/eller yrkesmessig kapasitet", fastsetter følgende "
1De økonomiske aktørers tekniske og/eller faglige kapasitet skal vurderes og kontrolleres i samsvar med nr. 2 og 3. [...]
3En økonomisk aktør kan, der det er hensiktsmessig og for en bestemt kontrakt, basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene mellom seg selv og disse enhetene. Den økonomiske aktøren skal i så fall godtgjøre overfor den offentlige oppdragsgiveren at den råder over de ressurser som er nødvendige for å oppfylle kontrakten, for eksempel ved å fremlegge bevis for at disse enhetene har forpliktet seg til å stille de nødvendige ressursene til rådighet for den økonomiske aktøren.
4En sammenslutning av økonomiske aktører som nevnt i artikkel 4 kan på samme vilkår påberope seg sine medlemmers eller andre enheters kapasitet. Under overskriften "Opplysninger som skal gis i kunngjøringer" fastsetter vedlegg VII A til nevnte direktiv, i nr. 14 og 21 i avsnittet om "Kunngjøring av kontrakt", at en kunngjøring av en kontrakt skal nevne henholdsvis "der det er relevant, den sikkerhet og de garantier som kreves" og "den periode som tilbyderen er forpliktet til å opprettholde sitt tilbud (åpen anbudskonkurranse)". Direktiv 2004/17 Artikkel 3 til 9 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning av innkjøpsordningene for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester ( EUT 2004 L 134, s. 1 ), fikk nevnte direktiv anvendelse på offentlige kontrakter som gjelder en eller flere aktiviteter på følgende områder: gass, varme og elektrisitet, transport og posttjenester, samt leting etter og utvinning av olje, gass, kull og annet fast brensel. Artikkel 11 nr. 2 i direktiv 2004/17 hadde samme ordlyd som artikkel 4 nr. 2 i direktiv 2004/18, bare at begrepet "oppdragsgivere" var erstattet med en henvisning til "oppdragsgivere". Italiensk lovgivning Decreto legislativo n.°163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om kodeksen for offentlige bygge- og anleggskontrakter, tjenesteytelser og varekontrakter som gjennomfører direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (GURI nr. 100 av 2. mai 2006, generelt tillegg nr. 107) (heretter kalt "den gamle loven om offentlige anskaffelser") inneholdt en artikkel 11 med tittelen "Stadier i anbudsprosedyrene", som i paragraf 6 fastslo følgende "En tilbyder kan bare inngi ett tilbud. Tilbudet skal være bindende for tilbyderen i den perioden som er angitt i kunngjøringen eller i invitasjonen til å inngi tilbud, og i 180 dager fra utløpet av fristen for inngivelse av tilbud dersom ingen frist er angitt. Oppdragsgiveren kan anmode tilbyderne om å forlenge denne perioden." I den gamle anskaffelseslovens § 37, med overskriften "Midlertidige sammenslutninger og generelle konsortier av konkurrenter", heter det i paragrafene 8-10, 18 og 19 "
8De personer som er nevnt i artikkel 34 nr. 1 bokstav d) og e), kan inngi tilbud selv om de ennå ikke er etablert. I så fall må anbudet være undertegnet av alle de økonomiske aktørene som utgjør de midlertidige sammenslutningene eller de generelle konsortiene av konkurrenter, som, dersom de tildeles kontrakten, forplikter seg til å gi en særlig kollektiv fullmakt til et av sine medlemmer, utpekt i anbudet som deres representant, som vil inngå kontrakten i sitt eget navn og på egne og oppdragsgivernes vegne. 9. [Med forbehold for bestemmelsene i nr. 18 og 19 er det forbudt å endre sammensetningen av midlertidige sammenslutninger eller generelle konsortier av konkurrenter i forhold til det som følger av forpliktelsen gitt i anbudsinnbydelsen. 10. Manglende overholdelse av forbudene fastsatt i foregående ledd skal medføre at tildelingen av kontrakten avlyses eller kjennes ugyldig, og at konkurrenter som er samlet i en sammenslutning eller et generelt konsortium av konkurrenter på samme tid eller etter samme anskaffelsesprosedyre, utelukkes. [...]
18Dersom representanten går konkurs eller, når det gjelder en enkelt entreprenør, denne dør, forbys, blir arbeidsudyktig eller går konkurs, eller i de tilfeller som er fastsatt i lovgivningen mot organisert kriminalitet, kan den offentlige oppdragsgiveren videreføre anskaffelseskontrakten med en annen økonomisk aktør som er utpekt som "representant" i samsvar med reglene fastsatt i denne lov, forutsatt at denne aktøren oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene for bygge- og anleggsarbeidene, tjenestene eller varene som skal videreføres. Dersom disse vilkårene ikke er oppfylt, kan den offentlige oppdragsgiveren velge å heve den offentlige kontrakten.
19Dersom en av representantene går konkurs, eller, når det gjelder en enkelt entreprenør, ved dødsfall, forbud, arbeidsuførhet eller konkurs, eller i de tilfeller som er fastsatt i lovgivningen mot organisert kriminalitet, skal representanten sørge for utførelsen av kontrakten enten direkte eller gjennom andre representanter som oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene for bygge- og anleggsarbeidene, tjenestene eller varene som skal utføres, forutsatt at disse oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene." Under overskriften "Alminnelige kontraktsvilkår" inneholdt lovens artikkel 38 en paragraf 1(f) som lød som følger "Personer skal utelukkes fra å delta i prosedyrene for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, vare- og tjenestekontrakter, og kan ikke tildeles underleveranser eller inngå tilknyttede kontrakter dersom de: [...] f) etter oppdragsgiverens begrunnede vurdering har gjort seg skyldig i en alvorlig forsømmelse i forbindelse med yrkesutøvelsen eller har vist ond tro ved utførelsen av de tjenester som er tildelt av den oppdragsgiveren som kunngjorde konkurransen, eller har gjort seg skyldig i en alvorlig forsømmelse i forbindelse med yrkesutøvelsen som er bevist på en måte som oppdragsgiveren kan rettferdiggjøre [...]." Artikkel 48 i samme lov, med overskriften "Kontroll av oppfyllelse av vilkårene", fastsetter i nr. 1 "Før konvoluttene med de innkomne tilbudene åpnes, skal de offentlige oppdragsgiverne anmode et antall tilbydere som representerer minst 10 % av de innkomne tilbudene, avrundet oppover til nærmeste hele tall, og som er valgt ut ved offentlig trekning, om innen ti dager fra datoen for denne anmodningen å bevise at de oppfyller de økonomiske og finansielle kravene og kravene til teknisk/organisatorisk kapasitet som er fastsatt i kunngjøringen, ved å fremlegge de dokumentene som er angitt i kunngjøringen eller i anmodningen. Under kontrollene skal de offentlige oppdragsgiverne kontrollere om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravene for å utføre arbeidet ved hjelp av IT-registeret nevnt i artikkel 7 nr. 10, eller ved hjelp av siden som føres av Ministeriet for infrastruktur og transport om kontrakter som tildeles hovedentreprenører. For leverandører eller tjenesteytere skal verifisering av oppfyllelse av kravet fastsatt i artikkel 42(1)(a) i denne lov utføres ved hjelp av den nasjonale databasen for offentlige kontrakter som nevnt i artikkel 6a i denne lov. Dersom dette beviset ikke fremlegges, eller dersom det ikke bekrefter uttalelsene i forespørselen om å delta eller i tilbudet, skal den offentlige oppdragsgiveren utelukke søkeren eller tilbyderen fra konkurransen, frigjøre den tilhørende midlertidige garantien og underrette myndigheten om dette forholdet med hensyn til tiltakene nevnt i artikkel 6 nr. 11. Myndigheten skal også suspendere [retten til] å delta i anskaffelsesprosedyrer i 1-12 måneder." Artikkel 75 i samme lov, med overskriften "Garantier som ledsager tilbudet", hadde følgende ordlyd "1. Tilbudet skal ledsages av en garanti tilsvarende 2 % av grunnprisen som er angitt i kunngjøringen eller i invitasjonen, i form av et depositum eller en sikkerhetsstillelse etter anbudsgiverens valg [...] [...]. [...] 6. Garantien skal dekke manglende signering av kontrakten som kan tilskrives den som tildeles kontrakten, og skal frigjøres automatisk ved signering av kontrakten. [...]
9I den handling der den offentlige oppdragsgiveren underretter de forbigåtte tilbyderne om tildelingen av kontrakten, skal denne myndigheten også informere dem om at garantien nevnt i nr. 1 skal frigis umiddelbart og under alle omstendigheter senest 30 dager etter tildelingen av kontrakten, selv om garantien ennå ikke er utløpt. Tvistene i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene Ved kunngjøring av 21. desember 2015 innledet Consip en åpen anbudskonkurranse for tildeling av en kontrakt, bestående av 12 delkontrakter, for levering av belysning og tilhørende og valgfrie tjenester. Et midlertidig konsortium som skulle opprettes, der Luxone var hovedleverandør ("Luxone-konsortiet"), innga tilbud på 4 av de 12 delkontrakter. I dette konsortiet inngikk også Consorzio Stabile Energie Locali Scarl ("CSEL"), Iren Servizi e Innovazione SpA (nå Iren Smart Solutions), Gestione Integrata Srl og Exitone SpA. Ved brev av 28. september 2018 anmodet Gi One, nå Sofein, Consip om å ta til etterretning at selskapet etterfulgte Exitone og Gestione Integrata "i alle deres rettigheter og forpliktelser". Selv om Consip forbeholdt seg retten til, da den innledet prosedyren for kontroll av unormale forhold i tilbudene, å vurdere om Exitone uten avbrudd oppfylte de generelle kravene fastsatt i artikkel 38 i den gamle lov om offentlige anskaffelser, innledet denne myndighet ikke en etterfølgende prosedyre. Anskaffelsesprosedyren i hovedsaken, som skulle være avsluttet innen 18. april 2017, var gjenstand for åtte forlengelser "for å gi Consip den nødvendige tid til å fullføre prosedyren". Hver forlengelse medførte et behov for å bekrefte de mottatte tilbud, som i mellomtiden var utløpt, og for å forlenge de midlertidige garantier som fulgte med tilbudene. Etter at den syvende anmodningen om bekreftelse ble fremsatt 2. mars 2020, informerte medlemmene av Luxone-konsortiet Consip i brev av 30. mars 2020 om at Luxone og Iren Smart Solutions, i motsetning til Sofein og CSEL, bekreftet tilbudene de tidligere hadde inngitt. Sistnevnte opplyste i hovedsak at, gitt varigheten av forberedelsene til tildelingen av den kontrakt hovedsaken gjelder, ville tilbudene inngitt i 2016 "nå ikke lenger være levedyktige ut fra et kommersielt synspunkt eller ut fra hensynet til en forsvarlig og fornuftig forvaltning". Ved brev av 9. juni 2020 anmodet Consip for åttende gang alle medlemmene av Luxone-sammenslutningen om å bekrefte det tilbud som var utløpt, og om å forlenge gyldigheten av den midlertidige garantien for dem til 30. november 2020. Ved brev av 18. juni 2020, som Consip ikke besvarte, gjentok Luxone og Iren Smart Solutions sitt tilbud og opplyste at Sofein og CSEL på sin side ikke ønsket å bekrefte tilbudene. Ved brev 30. september 2020 innledet Consip en prosedyre for å undersøke om vilkåret i artikkel 38 nr. 1 i den gamle loven om offentlige anskaffelser var oppfylt, og for å vurdere om tilbaketrekkingen av Sofein og CSEL var lovlig. Consip fant at disse to selskapene hadde "trukket seg" fra Luxone-fusjonen på ulovlig vis, ettersom de ikke hadde bekreftet sine tilbud. Ved beslutning av 11. november 2020 ("beslutningen om utelukkelse av 11. november 2020") utelukket Consip Luxone-grupperingen fra anbudskonkurransen som hovedsaken gjelder. For det første gjorde Consip gjeldende at artikkel 11 nr. 6 i den gamle lov om offentlige anskaffelser bare ga tilbyderen, i dette tilfelle Luxone-gruppen som helhet, rett til å trekke sitt tilbud etter utløpet av en viss tidsperiode. Følgelig kunne denne rett ikke utøves av bare noen av medlemmene i gruppen. For det andre hevdet Consip særlig at Sofein hadde trukket seg ut av denne organisasjonen for å omgå artikkel 38 nr. 1 i nevnte lov. I henhold til denne bestemmelse skulle Sofein utelukkes fra den anbudskonkurranse hovedsaken gjelder, på grunn av atferden til de to selskaper det fulgte, som kunne påvirke dets pålitelighet, og som det var ansvarlig for. Consip beskyldte også Sofein for å ha opptrådt straffbart. For det tredje anførte Consip at Luxone angivelig hadde vist "manglende faglig integritet", noe som fremgår av dommen for hindring av offentlige anskaffelser og dommen av 14. juli 2020 fra Tribunale di Messina (domstolen i Messina, Italia) mot den person som frem til 22. juli 2019 hadde vært direktør i det selskap som Luxone etterfulgte. For det fjerde anførte Consip CSEL at dette selskap hadde trukket seg fra Luxone-fusjonen hovedsakelig for å skjule det faktum at det ikke oppfylte de fastsatte vilkår og at det ikke hadde de nødvendige ressurser til å oppfylle den omtvistede kontrakt i hovedsaken. Ved beslutning av 12. november 2020 beordret Consip frigivelse av de midlertidige garantier på til sammen 2950000 euro som var stilt for de fire delkontrakter Luxone-konsortiet hadde inngitt tilbud på. Som svar på Consips beslutninger av 11. og 12. november 2020 opplyste CSEL i brev av 20. november 2020 at selskapet fortsatt oppfylte alle vilkår som kreves for å delta i anbudskonkurransen som hovedsaken gjelder. CSELs manglende bekreftelse av tilbudet, som ikke kunne betegnes som en tilbaketrekning fra Luxone-fusjonen, var dessuten et ledd i en overordnet omorganisering av selskapet. Ved brev 10. desember 2020 bekreftet Consip beslutningen om utelukkelse av 11. november 2020. Luxone, som opptrådte i eget navn og som representant for Luxone-sammenslutningen, og Sofein påklaget utelukkelsesvedtaket av 11. november 2020 og vedtaket av 12. november 2020 for Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio, Italia) i to separate søksmål, uten å vinne frem. De har også anket dommene fra denne forvaltningsdomstol til Consiglio di Stato (den øverste forvaltningsdomstol, Italia), som er den anmodende domstol. Sistnevnte domstol anfører at den beordret utsettelse av aktiveringen av de midlertidige garantier, blant annet på grunn av deres betydelige totalbeløp. Før den anmodende domstol behandler søksmålene, i den utstrekning de er rettet mot beslutningen om utelukkelse av 11. november 2020, anser den anmodende domstol det hensiktsmessig å vurdere om artikkel 11 nr. 6 i den gamle lov om offentlige kontrakter, som av italienske forvaltningsdomstoler er tolket slik at det å unnlate å bekrefte et anbud, eller bare delvis bekrefte det, når anbudet er utløpt og ikke lenger er bindende for den berørte tilbyder, tilsvarer en tilbaketrekking fra den midlertidige sammenslutning av foretak som hadde inngitt anbudet, er forenlig med EU-retten. Når visse medlemmer av en sammenslutning har trukket seg, anser den anmodende domstol at artikkel 11 nr. 6, artikkel 37 nr. 8-10, 18 og 19 og artikkel 38 nr. 1 bokstav f) i nevnte lov påla den offentlige oppdragsgiver å utelukke de aktører som var samlet i sammenslutningen, siden det var forbudt å endre sammensetningen av denne. De eneste unntakene fra prinsippet om at en midlertidig sammenslutning av foretak er uforanderlig, var fastsatt i artikkel 37 nr. 18 og 19 i samme lov. Formålet med regelen i artikkel 11(6) i den gamle lov om offentlige anskaffelser var å sikre kontinuitet i det inngitte tilbud gjennom hele den forventede varighet av anskaffelsesprosedyren, og ikke å begrense dets tidsmessige virkninger. Ifølge Consiglio di Stato (den øverste forvaltningsdomstolen) innebar denne bestemmelsen ikke at anbudet bortfalt med alle rettsvirkninger ved utløpet av fristen, men bare at den berørte anbyder kunne frigjøre seg fra det, forutsatt at han uttrykkelig påberopte seg denne muligheten. Prinsippet om at en midlertidig sammenslutning av foretak er subjektivt uforanderlig, har også blitt anvendt i tilfeller der sammenslutningen ennå ikke var formelt etablert. I den foreliggende sak er utelukkelsen av Luxone-sammenslutningen fra anbudskonkurransen i hovedsaken også begrunnet i oppførselen til Sofein, som ved å trekke seg ut av sammenslutningen forsøkte å unndra seg den varslede kontroll av sin "moralske pålitelighet". I henhold til rettspraksis fra Consiglio di Stato (den øverste forvaltningsdomstol) må uttreden av et av medlemmene i en sammenslutning skyldes organisatoriske behov som er spesifikke for den midlertidige sammenslutning av foretak eller konsortium. Den anmodende domstol gjør gjeldende at de omtvistede bestemmelser i den gamle lov om offentlige anskaffelser er forenlige med direktiv 2004/18 artikkel 4 nr. 2 og direktiv 2004/17 artikkel 11 nr. 2, som har en lignende ordlyd. Luxone og Sofein har imidlertid kritisert praksis fra Consiglio di Stato (den øverste forvaltningsdomstol) i den utstrekning denne praksis i realiteten tvinger medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak til å forbli bundet av sitt tilbud i en ubegrenset periode, selv når det bindende tilbud har utløpt flere ganger. En slik tolkning er i strid med prinsippet om friheten til å drive næringsvirksomhet, som er garantert i artikkel 16 i pakten, forholdsmessighets- og konkurranseprinsippet, etableringsfriheten og friheten til å yte tjenester fastsatt i TEUV artikkel 49, 50, 54 og 56. Den anmodende domstol har erkjent at, særlig i tilfeller som er betydelig langvarige, synes forbudet for et medlem av en slik gruppe mot å trekke seg fra det inngitte tilbud, som deretter utløper, og dermed utelukke gruppen i sin helhet, å være uforholdsmessig for å sikre at dette tilbud er seriøst, i det minste når de økonomiske aktører som har bekreftet dette tilbud, fortsatt selv er i stand til å oppfylle alle vilkårene for å delta i anskaffelsesprosedyren. I samsvar med direktiv 2004/18 artikkel 2, sammenholdt med annet betraktningspunkt, må tiltakene vedtatt av medlemsstatene ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå dette mål. Luxone og Sofein gjør videre gjeldende at ulovligheten av vedtaket av 12. november 2020 som utløste de midlertidige garantier, følger av ulovligheten av utelukkelsesvedtaket av 11. november 2020 og dets spesifikke mangler. Faktisk kan disse garantier bare frigjøres i de to tilfeller som er fastsatt i henholdsvis artikkel 48 nr. 1 og artikkel 75 nr. 6 i den gamle lov om offentlige anskaffelser, det vil si i tilfeller der konkurrenten som var gjenstand for overprøving, ikke hadde godtgjort at han oppfylte kravene "til økonomisk, finansiell og teknisk/organisatorisk kapasitet", og i tilfeller der en kontrakt ikke ble undertegnet av en grunn "som kan tilskrives den person som ble tildelt kontrakten". Tvistene i hovedsaken faller ikke inn under noen av disse to situasjoner. Selv om Corte costituzionale (forfatningsdomstolen, Italia) i dom nr. 198 av 26. juli 2022 la til grunn at utløsning av en garanti ikke utgjorde en strafferettslig sanksjon, er den anmodende domstol, i likhet med Luxone og Sofein, av den oppfatning at den automatiske utløsning av de midlertidige garantier ville ha karakter av en slik sanksjon for disse selskaper, gitt omfanget av den "økonomiske byrde" som ble pålagt dem. I denne forbindelse fastsetter artikkel 49 nr. 3 i Charteret at "straffens omfang skal stå i forhold til lovbruddet". På samme måte har artikkel 1 i tilleggsprotokoll nr. 1 til Den europeiske menneskerettskonvensjon, undertegnet i Paris 20. mars 1952, og artikkel 17 i Charteret blitt tolket slik at disse bestemmelsene har til hensikt å sikre at atferden som er begått og straffen som ilegges, står i forhold til overtredelsen, ved å forby ubegrunnede restriksjoner på eiendomsretten, slik at man unngår en "overdreven og uforholdsmessig byrde" i forhold til det mål som forfølges. Forholdsmessighetsprinsippet er også uttrykt i generelle vendinger i den andre betraktning i direktiv 2004/
18Under disse omstendigheter besluttet Consiglio di Stato (den øverste forvaltningsdomstol) å utsette saken og å forelegge EFTA-domstolen følgende prejudisielle spørsmål "1) Er direktiv [2004/18], [pakten] artiklene 16 og 52, prinsippene om forholdsmessighet, konkurranse, etableringsfrihet og friheten til å yte tjenester fastsatt i artikkel 49 TEUV, 50 TEUV, 54 TEUV og 56 TEUV til hinder for nasjonale bestemmelser [artikkel 11 nr. 6, 37 nr. 8, 9, 10, 18 og 19 og 38 nr. 1 bokstav f) i direktiv 2004/18]? 1 bokstav f) i den tidligere lov om offentlige anskaffelser] som, i tilfelle utløpet av gyldighetsperioden for det opprinnelige anbud som er inngitt av en midlertidig sammenslutning av foretak som skal opprettes, ikke tillater en reduksjon av det opprinnelige antall medlemmer av sammenslutningen i forbindelse med forlengelsen av anbudets gyldighetsperiode[? Nærmere bestemt, er] disse nasjonale bestemmelser forenlige med de generelle prinsipper i unionsretten, særlig friheten til å drive næringsvirksomhet og effektiviteten av denne frihet, og med artikkel 16 i [pakten]? 2) Er direktiv [2004/18], [pakten] artiklene 16, 49, 50 og 52, protokoll nr. 7 artikkel 4 til Den europeiske menneskerettskonvensjon [...], TEU artikkel 6 og prinsippene om forholdsmessighet, konkurranse, etableringsfrihet og friheten til å yte tjenester i TEUV artikkel 49, 50, 54 og 56 til hinder for nasjonale bestemmelser [TEUV artikkel 38 nr. 1 bokstav f) og 56]? 1 bokstav f) og artikkel 48 og 75 i den gamle lov om offentlige kontrakter], som fastsetter anvendelse av en sanksjon i form av [frigjøring] av den midlertidige garanti som en automatisk konsekvens av at en økonomisk aktør utelukkes fra en anbudskonkurranse for tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, også uavhengig av om denne aktør har blitt tildelt kontrakten eller ikke?" De forelagte prejudisielle spørsmål Det første spørsmål Innledningsvis bemerkes at det følger av Domstolens faste rettspraksis at det tilkommer EFTA-domstolen, som ledd i prosedyren for samarbeid mellom nasjonale domstoler og EFTA-domstolen fastsatt i TEUV artikkel 267, å gi den nasjonale domstol et passende svar som gjør den i stand til å løse tvisten som verserer for den. I lys av dette kan EFTA-domstolen måtte ta hensyn til EU-rettslige regler som den nasjonale domstol ikke har vist til i sitt spørsmål. Den omstendighet at den nasjonale domstol formelt har utformet et prejudisielt spørsmål utelukkende med henvisning til visse unionsrettslige bestemmelser, er ikke til hinder for at EFTA-domstolen kan opplyse den nasjonale domstol om alle tolkningsspørsmål som kan være nyttige for avgjørelsen av den sak den har til behandling, selv om den nasjonale domstol har vist til dem i sine spørsmål. Det er derfor opp til EFTA-domstolen å utlede av alle de opplysninger som den nasjonale domstol har gitt, og særlig av begrunnelsen for foreleggelsesbeslutningen, de EU-rettslige elementer som det er nødvendig å tolke i lys av sakens gjenstand (se i denne retning dom av 12. desember 1990, SARPP, C-241/89 , EU:C:1990:459 , avsnitt , og av 5. desember 2023, Nordic Info, C-128/22 , EU:C:2023:951 , avsnitt og den rettspraksis som det vises til der). I den foreliggende sak gjelder den kontrakt hovedsaken gjelder, ikke en eller flere av de virksomheter som er oppført i direktiv 2004/17 artikkel 3 til 9, og som direktivet får anvendelse på. Det må derfor legges til grunn at denne avtale faller inn under virkeområdet til direktiv 2004/
18Under disse omstendigheter må det legges til grunn at den anmodende domstol med sitt første spørsmål i hovedsak spør om artikkel 47 nr. 3 og 48 nr. 4 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikkel 3 til 9 i direktiv 2004/17, kommer til anvendelse. 48 nr. 4 i direktiv 2004/18, sammenholdt med det generelle forholdsmessighetsprinsipp, må tolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som er til hinder for at de opprinnelige medlemmer av en midlertidig sammenslutning av foretak som er en tilbyder, kan trekke seg ut av sammenslutningen ved utløpet av fristen for sammenslutningens tilbud, og at den offentlige oppdragsgiver ønsker å forlenge gyldigheten av tilbudene som er inngitt til den. Innledningsvis bør det bemerkes at artikkel 47 nr. 2 og 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 tillater den økonomiske aktør å basere seg på den økonomiske og finansielle kapasitet på den ene side, og den tekniske og faglige kapasitet til medlemmene av sammenslutningen eller andre enheter på den annen side, forutsatt at han kan godtgjøre overfor den offentlige oppdragsgiver at sammenslutningen har de ressurser som er nødvendige for å oppfylle kontrakten. Dette direktiv åpner dermed for muligheten til å kumulere kapasiteten til flere økonomiske aktører for å oppfylle minstekravene til kapasitet som er fastsatt av den offentlige oppdragsgiveren, forutsatt at søkeren eller tilbyderen som baserer seg på kapasiteten til en eller flere andre enheter, kan bevise overfor den offentlige oppdragsgiveren at han faktisk har til rådighet de ressursene til disse enhetene som er nødvendige for å oppfylle kontrakten. En slik tolkning er i tråd med målet om å åpne offentlige kontrakter for størst mulig konkurranse, som forfølges i direktivene på dette området, ikke bare til fordel for de økonomiske aktørene, men også for oppdragsgiverne. En slik tolkning kan også gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å få tilgang til offentlige kontrakter, noe som også er formålet med direktiv 2004/18, slik det fremgår av dets 32. betraktning (se, i denne retning, dom av 10. oktober 2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12 , EU:C:2013:646 , avsnitt , og , og av 2. juni 2016, Pizzo, C-27/15 , EU:C:2016:404 , avsnitt – ). Artikkel 47 nr. 3 og 48 nr. 4 i direktivet fastsetter også at en sammenslutning av økonomiske aktører i henhold til artikkel 4 i direktivet, på samme vilkår, kan påberope seg kapasiteten til medlemmene av sammenslutningen eller kapasiteten til medlemmene av andre enheter. Når det er sagt, inneholder verken artikkel 47 nr. 3 eller artikkel 48 nr. 4 i direktiv 2004/18 regler som spesifikt gjelder endringer i sammensetningen av en sammenslutning av markedsdeltakere, og det er opp til medlemsstatene å regulere en slik situasjon (se, analogisk, dom av 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14 , EU:C:2016:347 , avsnitt ). I den foreliggende sak fastsetter artikkel 37 nr. 9, 10, 18 og 19 i den gamle lov om offentlige anskaffelser at med mindre lederen eller et medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak gikk konkurs, var enhver endring som påvirket den opprinnelige sammensetning av en slik sammenslutning forbudt, da det ellers ville føre til at alle medlemmer av sammenslutningen ble utelukket fra anskaffelsesprosedyren. Dette forbud mot å endre sammensetningen av en midlertidig sammenslutning av foretak må imidlertid vurderes i lys av de alminnelige EU-rettslige prinsipper, særlig prinsippet om likebehandling og den forpliktelse til gjennomsiktighet og forholdsmessighet som følger av dette (se, i denne retning, dom av 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14 , EU:C:2016:347 , avsnitt ). Det sistnevnte prinsipp, som er fastsatt i andre betraktning i fortalen til direktiv 2004/18, krever at de regler som vedtas av medlemsstatene eller de offentlige oppdragsgivere for å gjennomføre bestemmelsene i direktivet, ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å nå de mål som forfølges med direktivet (se, i denne retning, dom av 16. desember 2008, Michaniki, C-213/07 , EU:C:2008:731 , avsnitt , og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 , EU:C:2021:700 , avsnitt ). Likebehandlingsprinsippet gir tilbyderne like muligheter ved utarbeidelsen av tilbudene, noe som innebærer at de samme vilkårene må gjelde for alle tilbydere. Plikten til gjennomsiktighet, som er en logisk følge av dette, har til formål å sikre at det ikke er noen risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgiverens side. Denne forpliktelse innebærer at alle vilkår og klausuler knyttet til tildelingsprosedyren må formuleres klart, presist og utvetydig i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, for det første slik at alle rimelig velinformerte og rimelig aktsomme tilbydere kan forstå deres nøyaktige innhold og tolke dem på samme måte, og for det andre slik at den offentlige oppdragsgiver kan kontrollere om tilbydernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakt (se, i denne retning, dom av 6. november 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13 , EU:C:2014:2345 , avsnitt , og av 2. juni 2016, Pizzo, C-27/15 , EU:C:2016:404 , avsnitt ). Prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling, som gjelder for alle offentlige anskaffelser, krever at de materielle og prosessuelle vilkår for å delta i en anskaffelsesprosedyre må være klart definert på forhånd og offentliggjort, særlig de forpliktelser som påhviler tilbyderne, slik at de kan ha nøyaktig kjennskap til kravene i prosedyren og være sikre på at de samme krav gjelder for alle kandidater (se, i denne retning, dom av 9. februar 2006, La Cascina m.fl, C-226/04 og C-228/04 , EU:C:2006:94 , para. , og av 2. juni 2016, Pizzo, C-27/15 , EU:C:2016:404 , avsnitt ). I denne sammenheng fastsetter vedlegg VII A nr. 21 til direktiv 2004/18 at "[p]erioden som tilbyderen er forpliktet til å opprettholde sitt tilbud (åpen anbudskonkurranse)", er en integrert del av de opplysninger som må fremgå av kunngjøringen av konkurransen. For det første følger det av dom 24. mai 2016, MT Højgaard og Züblin ( C-396/14 , EU:C:2016:347 , avsnitt og ) at artikkel 47 nr. 3 og 48 nr. 4 i direktiv 2004/18 må tolkes slik at medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak, uten å krenke prinsippet om likebehandling, kan tre ut av sammenslutningen, forutsatt at det for det første er fastslått at de gjenværende medlemmer av sammenslutningen oppfyller de vilkår som er fastsatt av den offentlige oppdragsgiver for deltakelse i konkurransen, og for det andre at deres fortsatte deltakelse i konkurransen ikke påvirker de øvrige tilbyderes konkurransesituasjon i negativ retning. Ved å stille et klart krav om at en midlertidig sammenslutning av foretak må beholde sin rettslige og materielle identitet, utgjør artikkel 37 nr. 9, 10, 18 og 19 i den gamle lov om offentlige anskaffelser dermed et åpenbart brudd på forholdsmessighetsprinsippet. Dette gjelder så mye mer som det ikke er fastsatt noe unntak for tilfeller der den offentlige oppdragsgiver gjentatte ganger har søkt å forlenge tilbudenes gyldighet. En slik forlengelse krever at medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak må avsette visse ressurser, både menneskelige og materielle, med tanke på en eventuell tildeling av den aktuelle kontrakt, på den ene side, og for å forlenge den midlertidige garanti som er stilt, på den annen side, noe som kan utgjøre en betydelig byrde, særlig for små og mellomstore bedrifter. For det andre fremgår det av foreleggelsene at den anmodende domstol tolket artikkel 11 nr. 6 i den gamle lov om offentlige kontrakter slik at denne bestemmelse ikke hadde den virkning at anbudet ble annullert med alle rettsvirkninger etter utløpet av den frist som var angitt i anbudet. Tilbyderen måtte derfor uttrykkelig påberope seg muligheten til å trekke tilbake sitt tilbud. Det fremgår også av de forelagte foreleggelser at presiseringen om at uttreden av et medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak må være begrunnet i organisatoriske behov som er spesifikke for denne sammenslutning, utelukkende følger av den anmodende domstols rettspraksis. EFTA-domstolen har gjentatte ganger slått fast at en situasjon der vilkårene for deltakelse i en anskaffelsesprosedyre følger av en tolkning av nasjonal rett i rettspraksis, er særlig skadelig for tilbydere etablert i andre medlemsstater, siden deres kunnskap om nasjonal rett og tolkningen av denne ikke er sammenlignbar med den kunnskap tilbydere i den berørte medlemsstat har (dom av 2.6.2016, Pizzo, C-27/15 , EU:C:2016:404 , avsnitt , og kjennelse av 13. juli 2017, Saferoad Grawil og Saferoad Kabex, C-35/17 , EU:C:2017:557 , avsnitt ). Endelig, i den utstrekning de to selskaper som nektet å fornye sine tilbud, også ble kritisert for å ha forsøkt å omgå kontrollen av overholdelsen av utvelgelseskriteriene for å unngå å bli utelukket fra konkurransen i hovedsaken, må det tilføyes at selv om den offentlige oppdragsgiver når som helst kan kontrollere påliteligheten til medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak og i den forbindelse sikre at disse medlemmer ikke er omfattet av en av grunnene for utelukkelse fra en anbudskonkurranse, kan den offentlige oppdragsgiver når som helst kontrollere påliteligheten til medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak og, i denne sammenheng, forsikre seg om at disse medlemmer ikke er omfattet av en av grunnene til utelukkelse fra en anskaffelsesprosedyre som er oppført i direktiv 2004/18 artikkel 45, må denne oppdragsgiver, som en del av denne vurdering, overholde forholdsmessighetsprinsippet som definert i avsnitt 55 i denne dom. Følgelig må en oppdragsgiver som anvender de fakultative grunnlag for utelukkelse fra en anskaffelse, legge enda større vekt på dette prinsipp når utelukkelsen fastsatt i nasjonal rett ikke berører hele gruppen av økonomiske aktører for en overtredelse som kan tilskrives alle dens medlemmer, men for en overtredelse begått av en eller flere av dem alene, uten at lederen av denne gruppe har noen kontroll over den eller de økonomiske aktører som den ville utgjøre en slik gruppe sammen med (se, analogisk, dom 30. januar 2020, Tim, C-395/18 , EU:C:2020:58 , avsnitt , og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 , EU:C:2021:700 , avsnitt ). I henhold til forholdsmessighetsprinsippet må oppdragsgiver foreta en konkret og individualisert vurdering av den berørte enhets atferd (se, i denne retning, dom av 13. desember 2012, Forposta og ABC Direct Contact, C-465/11 , EU:C:2012:801 , avsnitt I denne sammenheng må oppdragsgiver ta hensyn til de midler som er tilgjengelige for tilbyderen for å kontrollere om det forelå et brudd fra den enhet hvis kapasitet tilbyderen hadde til hensikt å basere seg på (dom av 3. juni 2021, Rad Service m.fl, C-210/20 , EU:C:2021:445 , avsnitt , og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 , EU:C:2021:700 , avsnitt ). Under disse omstendigheter må artikkel 47 nr. 3 og 48 nr. 4 i direktiv 2004/18, sammenholdt med det generelle forholdsmessighetsprinsipp, tolkes slik at de er til hinder for nasjonal lovgivning som utelukker 4 i direktiv 2004/18, sammenholdt med det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp, må tolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som er til hinder for at de opprinnelige medlemmer av en midlertidig sammenslutning av foretak, som er tilbyderen, kan trekke seg ut av sammenslutningen ved utløpet av den frist som er fastsatt for sammenslutningens tilbud, og den offentlige oppdragsgiver ønsker å forlenge gyldighetsperioden for tilbudene som er inngitt til den, forutsatt at det for det første er fastslått at de gjenværende medlemmer av sammenslutningen oppfyller de vilkår som er fastsatt av den offentlige oppdragsgiver, og for det andre at deres fortsatte deltakelse i den aktuelle anskaffelsesprosedyre ikke fører til en forverring av konkurransesituasjonen for de øvrige tilbydere. Det andre spørsmålet Med sitt andre spørsmål ønsker den anmodende domstol særlig opplyst om prinsippene om forholdsmessighet og likebehandling og plikten til åpenhet, slik de er nedfelt i direktiv 2004/18 artikkel 2, må tolkes slik at disse prinsipper og denne forpliktelse er til hinder for en nasjonal lovgivning som fastsetter automatisk opphevelse av en midlertidig garanti stilt av en tilbyder etter at denne er blitt utelukket fra konkurransen om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, selv om tilbyderen ikke blir tildelt den aktuelle tjenesteytelse. I denne sammenheng er den forutgående fastsettelse av oppdragsgiveren av garantibeløpet som skal stilles i kunngjøringen, slik det fremgår av avsnitt 61 og 62 i dom 28. februar 2018, MA.T.I. SUD og Duemme SGR ( C-523/16 og C-536/16 , EU:C:2018:122 ), kravene som følger av prinsippene om likebehandling av tilbydere, gjennomsiktighet og rettssikkerhet, siden denne forhåndsavgjørelse gjør det mulig objektivt sett å unngå enhver forskjellsbehandling eller vilkårlig behandling av tilbydere fra den offentlige oppdragsgivers side. Den automatiske utløsning av garantien som dermed er forhåndsfastsatt, uavhengig av arten av eventuelle rettelser foretatt av den uaktsomme tilbyder, og dermed uten noen individuell begrunnelse, synes imidlertid ikke å være forenlig med kravene som følger av overholdelse av forholdsmessighetsprinsippet. Selv om frigivelsen av denne garanti utgjør et egnet middel for å oppnå de legitime mål som forfølges av den berørte medlemsstat, for det første behovet for å ansvarliggjøre tilbyderne når de inngir sine tilbud, og for det andre behovet for å kompensere for den økonomiske byrde som kontrollen av en eventuell retting kan utgjøre for den offentlige oppdragsgiver, er garantiens størrelse, i en situasjon som den hovedsaken gjelder, åpenbart uforholdsmessig i lys av gjennomføringen av den aktuelle anbudskonkurranse (se, i denne retning, dom av 28. februar 2018 i sak C-445/01, Kommisjonen mot Kongeriket Spania, Sml. 2007 s. I-0000, avsnitt 1, og dom av 28. februar 2018 i sak C-445/01 dom av 28. februar 2018, MA.T.I. SUD og Duemme SGR, C-523/16 og C-536/16 , EU:C:2018:122 , avsnitt og ). Det må derfor legges til grunn at prinsippene om forholdsmessighet og likebehandling og plikten til åpenhet, slik de er fastsatt i artikkel 2 og i andre betraktning i fortalen til direktiv 2004/18, må tolkes slik at disse prinsipper og denne forpliktelse er til hinder for en nasjonal lovgivning som fastsetter automatisk opphevelse av en midlertidig garanti stilt av en tilbyder etter at denne er blitt utelukket fra konkurransen om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, selv om tilbyderen ikke får tildelt den aktuelle tjeneste. Saksomkostninger Ettersom saken mot partene i hovedsaken er en del av saken som verserer for den anmodende domstol, er det opp til denne domstol å treffe
avgjørelse
om saksomkostninger. Bortsett fra de kostnader som er påløpt for disse parter, kan ikke kostnadene ved å inngi innlegg for EFTA-domstolen kreves dekket. På denne bakgrunn fastsetter EFTA-domstolen (åttende avdeling) følgende 1) Artikkel 47 nr. 3 og 48 nr. 4 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter, sammenholdt med det generelle forholdsmessighetsprinsipp må tolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for en nasjonal lovgivning som er til hinder for at de opprinnelige medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak, som er tilbyderen, kan tre ut av sammenslutningen ved utløpet av fristen for inngivelse av tilbud fra denne sammenslutningen, når den offentlige oppdragsgiveren ønsker å forlenge gyldighetsperioden for disse tilbudene som er inngitt til den, forutsatt at det er fastslått at de gjenværende medlemmene av sammenslutningen oppfyller vilkårene fastsatt av den offentlige oppdragsgiveren, og at deres fortsatte deltakelse i den aktuelle anskaffelsesprosedyren ikke svekker konkurransesituasjonen for de andre tilbyderne. 2) Prinsippene om forholdsmessighet, likebehandling og gjennomsiktighet, som fastsatt i artikkel 2 og i andre betraktning i fortalen til direktiv 2004/18, må tolkes slik at disse prinsipper og denne forpliktelse er til hinder for en nasjonal lovgivning som fastsetter automatisk opphevelse av den midlertidige garanti som er stilt av en tilbyder etter at denne er blitt utelukket fra konkurransen om tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, selv om tilbyderen ikke tildeles den aktuelle tjeneste. Underskrifter ( *1 ) – Sakens språk: italiensk. Øverst