Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige avklaringen er at en beslutning om å avlyse en konkurranse er noe annet enn en beslutning om å avvise en leverandør etter direktiv 2004/18 artikkel 45. Bestemmelsen regulerer avvisningsgrunner knyttet til leverandørens personlige forhold, men uttømmer ikke oppdragsgiverens adgang til å unnlate å fullføre en konkurranse. Etter direktivet kan oppdragsgiver avlyse også der ingen av avvisningsgrunnene i artikkel 45 kommer til anvendelse, forutsatt at beslutningen er begrunnet og overholder de grunnleggende prinsippene, særlig gjennomsiktighet og likebehandling. Domstolen bygger på tidligere praksis om at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å føre konkurransen til ende eller inngå kontrakt, heller ikke med eneste gjenværende tilbyder. Samtidig må beslutningen kunne undergis effektiv domstolskontroll etter direktiv 89/665. Denne kontrollen må minst være en reell lovlighetskontroll opp mot EU-rettens anskaffelsesregler og nasjonale gjennomføringsregler, og kan ikke reduseres til bare å prøve om beslutningen er vilkårlig.
Faktum
AREU kunngjorde en konkurranse om transport av organer, vev, biologiske prøver, operasjonsteam og pasienter i transplantasjonssammenheng. Av fire tilbydere ble tre forkastet under den tekniske evalueringen, og Croce Amica One sto igjen som eneste tilbyder og fikk kontrakten foreløpig tildelt. Oppdragsgiveren gjennomførte deretter kontroll av om tilbudet var unormalt lavt og kom til at det var unormalt lavt. Parallelt ble det foretatt beslag av dokumenter i forbindelse med strafferettslig etterforskning, blant annet mot selskapets juridiske representant, knyttet til bedrageri og falsk sertifisering. AREU varslet at den vurderte å annullere konkurransen og besluttet senere ikke å foreta endelig tildeling til Croce Amica One og å avlyse hele konkurransen. Tjenesten ble i stedet videreført ved forlengelse av eksisterende ordninger. Selskapet angrep beslutningen og krevde også erstatning.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den omtvistede beslutningen i hovedsaken ikke var en avvisningsbeslutning etter artikkel 45, men en beslutning om å avlyse konkurransen og annullere tildelingsprosedyren. Dette skillet var avgjørende. Selv om den nasjonale domstolen hadde knyttet saken til artikkel 45 og til spørsmålet om endelig straffedom, presiserte Domstolen at artikkel 45 ikke regulerer alle situasjoner hvor oppdragsgiver velger å ikke inngå kontrakt.
Domstolen viste til at artikkel 41 nr. 1 og artikkel 43 i direktiv 2004/18 pålegger oppdragsgiver å underrette tilbydere snarest mulig om beslutningen om ikke å tildele kontrakt og å angi begrunnelsen, samt å dokumentere begrunnelsen i anskaffelsesrapporten. Direktiv 2004/18 inneholder derimot ingen bestemmelse som uttømmende fastsetter innholdet i eller formen for en avlysningsbeslutning, og ingen regel som begrenser slik beslutning til unntakstilfeller eller krever særlig tungtveiende grunner.
Med henvisning til tidligere praksis, særlig Fracasso og Leitschutz og HI, fremhevet Domstolen at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å føre konkurransen til ende. En avlysning kan bygge på hensyn til allmenn interesse og hensiktsmessighet, for eksempel endrede økonomiske eller faktiske forhold, endrede behov hos oppdragsgiver eller utilstrekkelig konkurranse. Domstolen nevnte uttrykkelig at også det forhold at bare én tilbyder står igjen etter prosessen, kan være et relevant moment.
Denne adgangen er likevel ikke ubegrenset. Beslutningen må overholde de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, særlig gjennomsiktighet og likebehandling. Begrunnelseskravet tjener nettopp til å sikre et minimum av gjennomsiktighet og dermed respekt for likebehandling.
Når det gjaldt domstolskontroll, fastslo Domstolen at direktiv 89/665 krever at en avlysningsbeslutning må kunne prøves rettslig og eventuelt annulleres dersom den strider mot EU-retten eller nasjonale gjennomføringsregler. Denne kontrollen må være en lovlighetskontroll av om beslutningen samsvarer med relevante anskaffelsesregler. Den kan ikke begrenses til bare å undersøke om beslutningen er vilkårlig. Samtidig utelukker ikke EU-retten at nasjonal rett gir domstolene videre kompetanse, herunder kontroll av hensiktsmessighet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for at en oppdragsgiver beslutter å ikke inngå en utlyst offentlig kontrakt og å unnlate endelig tildeling til en tilbyder som bare hadde fått foreløpig tildeling, selv om vilkårene for avvisning etter artikkel 45 ikke er oppfylt. En slik beslutning må imidlertid begrunnes og overholde prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling. Videre må den kunne undergis effektiv rettslig prøving etter direktiv 89/665, minst som lovlighetskontroll.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig fordi den tydelig skiller mellom avvisning av leverandør og avlysning av konkurranse. Oppdragsgivere kan ikke omgå vilkårene for avvisning i artikkel 45 ved å kalle en avvisning for avlysning, men dommen bekrefter samtidig at de heller ikke er tvunget til å inngå kontrakt bare fordi en tilbyder gjenstår. For anskaffelsespraksis betyr dette at avlysningsbeslutninger må forankres i en reell og dokumentert begrunnelse, og at begrunnelsen må være etterprøvbar i lys av likebehandling og gjennomsiktighet. For domstolskontroll og klagebehandling understreker avgjørelsen at kontrollen må være reell lovlighetskontroll, ikke bare en snever vilkårlighetskontroll.
Ofte stilte spørsmål
Sier dommen at oppdragsgiver kan avvise en leverandør bare fordi det pågår strafferettslig etterforskning?
Nei. Dommen gjelder først og fremst avlysning av konkurransen, ikke en avvisning etter artikkel 45. Domstolen understreker at dette er to ulike typer beslutninger.
Må oppdragsgiver tildele kontrakten når bare én tilbyder står igjen?
Nei. Dommen fastslår at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å fullføre prosedyren eller inngå kontrakt, heller ikke med den eneste gjenværende tilbyderen, så lenge avlysningen er begrunnet og forenlig med gjennomsiktighet og likebehandling.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Femte avdeling) 11. desember 2014 * «Prejudisiell forespørsel — offentlige tjenestekontrakter — direktiv 2004/18/EF — direktiv 89/665/EØF — ansøkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold — foreløpig tildeling av kontrakten — strafferettslig etterforskning mot den valgte tilbyderens juridiske representant — oppdragsgiverens beslutning om ikke å tildele en kontrakt endelig og om å avlyse anbudskonkurransen — domstolskontroll» I sak C-440/13, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia) ved
avgjørelse
av 10. juli 2013, innkommet til Domstolen den 2. august 2013, i saken: Croce Amica One Italia Srl mot Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), med: Consorzio Lombardia Sanità som prosessdeltaker, har DOMSTOLEN (Femte avdeling) sammensatt av avdelingsformann T. von Danwitz og dommerne C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (refererende dommer) og D. Šváby, generaladvokat: P. Cruz Villalón justitssekretær: førstekonsulent L. Carrasco Marco, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet den 4. september 2014, etter at det er avgitt innlegg av: — Croce Amica One Italia Srl ved avvocati M. Sica og M. Protto — Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU) ved avvocati V. Avolio og V. Luciano * Prosessspråk: italiensk. DA ECLI:EU:C:2014:2435 1 CROCE AMICA ONE ITALIA — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato C. Colelli og L. D'Ascia — den norske regjering ved M. Emberland, H. Røstum og I. Jansen, som befullmektigede — Europakommisjonen ved G. Conte og A. Tokár, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal avgjøres uten forslag til
avgjørelse
, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 41 nr. 1, artikkel 43 og 45 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114). 2 Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Croce Amica One Italia Srl (heretter «Croce Amica One») og Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU) (regional innsatstjeneste ved helsemessige krisesituasjoner) vedrørende lovligheten av sistnevnte enhets beslutning, i sin egenskap av oppdragsgiver, om ikke å tildele den omhandlede kontrakten endelig til Croce Amica One, som foreløpig hadde fått tildelt kontrakten, og om å avlyse anbudskonkurransen. Rettsregler EU-retten 3 Artikkel 41 i direktiv 2004/18 med overskriften «Underretning av søkere og tilbydere» bestemmer i nr. 1: «De ordregivende myndigheter underretter snarest mulig søkere og tilbydere om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til [...] tildeling av en kontrakt [...] herunder blant annet begrunnelsen for at de har besluttet ikke å [...] tildele en kontrakt som har vært utlyst [...]. Underretningen skjer skriftlig dersom de ordregivende myndigheter mottar anmodning om dette.» 4 Samme direktivs artikkel 43 med overskriften «Rapportenes innhold» har følgende ordlyd: «For hver kontrakt [...] utarbeider de ordregivende myndigheter en rapport som minst skal omfatte følgende opplysninger: [...] h) i tilfelle begrunnelsen for at den ordregivende myndighet har besluttet ikke å inngå en kontrakt [...] [...]» 5 Nevnte direktivs artikkel 45 med overskriften «Ansøkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold» bestemmer: «1. Fra deltagelse i en anbudskonkurranse utelukkes enhver søker eller tilbyder som det er avsagt endelig dom mot, og som den ordregivende myndighet har kjennskap til, av en eller flere av følgende grunner: a) deltakelse i en kriminell organisasjon som definert i artikkel 2 nr. 1 i Rådets felles aksjon 98/773/JHA [(EFT 1998 L 351, s. 1)] b) bestikkelse som definert i henholdsvis artikkel 3 i Rådets rettsakt av 26. mai 1997 [(EFT C 195, s. 1)] og artikkel 3 nr. 1 i Rådets felles aksjon 98/742/JHA [(EFT 1998 L 358, s. 2)] c) svindel som omhandlet i artikkel 1 i konvensjonen om beskyttelse av De europeiske fellesskapers finansielle interesser [(EFT 1995 C 316, s. 48)] d) hvitvasking av penger som definert i artikkel 1 i Rådets direktiv 91/308/EØF av 10. juni 1991 om forebyggende tiltak mot bruk av det finansielle system til hvitvasking av penger [(EFT L 166, s. 77), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2001/97/EF av 4. desember 2001 [EFT L 344, s. 76]]. Medlemsstatene fastsetter på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av fellesskapsretten gjennomføringsbestemmelsene til dette nummer. [...] 2. Fra deltagelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes enhver økonomisk aktør: [...] c) som ved en rettskraftig dom i henhold til landets rettsregler er dømt for en straffbar handling som reiser tvil om vedkommendes faglige hederlighet d) som i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke har begått en alvorlig feil, som de ordregivende myndigheter beviselig har konstatert [...] g) som svikaktig har gitt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysningene som kan kreves i henhold til denne avdelingen, eller som har unnlatt å gi disse opplysningene. Medlemsstatene fastsetter på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av fellesskapsretten gjennomføringsbestemmelsene til dette nummer. [...]» 6 Artikkel 1 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395, s. 33), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 (EUT L 335, s. 31, heretter «direktiv 89/665») med overskriften «Klageprosedyrenes virkeområde og adgang til disse prosedyrene» bestemmer i nr. 1 tredje ledd: «Medlemsstatene treffer, for så vidt angår kontrakter som faller inn under virkeområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige tiltak for å sikre at det effektivt og særlig så raskt som mulig kan inngis klage over oppdragsgivernes beslutninger på de vilkårene som er angitt i artikkel 2–2f i dette direktiv, med den begrunnelse at beslutningene er i strid med fellesskapsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nasjonale reglene til gjennomføring av denne.» Italiensk rett
7Direktiv 2004/18 ble gjennomført i den italienske rettsorden ved lovdekret nr. 163/2006 av 12. april 2006 (alminnelig tillegg til GURI nr. 100 av 2.5.2006), som kodifiserer bestemmelsene om offentlige kontrakter. 8 Dette lovdekretets artikkel 38 bestemmer: «1. Følgende personer er utelukket fra deltagelse i prosedyrer for tildeling [...] av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter [...] og kan ikke inngå hertil relaterte kontrakter: [...] c) personer som er blitt dømt ved en rettskraftig dom eller et endelig bøteforelegg [...] som følge av alvorlige straffbare handlinger begått til skade for staten eller Fellesskapet, som reiser tvil om deres faglige hederlighet [...] [...] f) personer som etter oppdragsgiverens begrunnede vurdering har gjort seg skyldig i grov forsømmelse eller har utvist ond tro ved utførelsen av tjenester som de er blitt tildelt av den oppdragsgiveren som har offentliggjort konkurransekunngjøringen, eller som har begått en grov feil ved utøvelsen av sin yrkesmessige beskjeftigelse, som på grunnlag av ethvert bevis er blitt konstatert av oppdragsgiveren. […]» 9 Lovdekretets artikkel 78 nr. 1 bestemmer: «For hver kontrakt [...] utarbeider de ordregivende myndigheter en rapport som minst skal omfatte følgende opplysninger: [...] h) i tilfelle begrunnelsen for at administrasjonen har besluttet ikke å tildele en kontrakt [...]» 10 Lovdekretets artikkel 79 nr. 1 bestemmer: «De ordregivende myndigheter underretter søkere og tilbydere om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til [...] tildeling av en kontrakt [...] herunder blant annet begrunnelsen for [...] at de har besluttet ikke å [...] tildele en kontrakt som har vært utlyst [...]»
11I lovdekret nr. 163/2006 er det i artikkel 11 nr. 9 spesifikt henvist til administrasjonens myndighet til å tilbakekalle, utsette eller endre egne rettsakter på følgende måte: «Når den endelige tildelingen har fått virkning, inngås den offentlige kontrakten [...] innen en frist på 60 dager, med forbehold for administrasjonens myndighet til å tilbakekalle, utsette eller endre egne rettsakter i de tilfellene hvor dette er tillatt i henhold til de gjeldende bestemmelsene.» 12 Administrasjonens myndighet til å tilbakekalle egne rettsakter som et generelt prinsipp som finner anvendelse i alle administrative prosedyrer, er fastsatt i artikkel 21d i lov nr. 241 om nye bestemmelser vedrørende forvaltningsprosedyrer og retten til innsyn i forvaltningsakter (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) av 7. august 1990 (GURI nr. 192 av 18.8.1990, s. 7). Denne artikkelen er utformet slik: «Med henvisning til allmenne hensyn eller i tilfelle av endring i den faktiske situasjonen eller en ny vurdering av den opprinnelige offentlige interessen, kan det administrative tiltaket med virkning for fremtiden tilbakekalles av det organet som har utstedt det, eller av et annet organ utpekt i henhold til lovgivningen; som følge av tilbakekallet frembringer tiltaket ingen andre virkninger.» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene 13 AREU innledet ved
avgjørelse
av 28. desember 2010 en offentlig prosedyre om tildeling av en kontrakt som omhandlet «tjeneste vedrørende vegtransport av organer, vev og biologiske prøver samt transport av operasjonsteam og pasienter med henblikk på transplantasjoner». Denne kontrakten skulle inngås med en varighet på to år, med mulig forlengelse med 12 måneder, og den skulle tildeles etter kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 14 Blant de fire selskapene som hadde deltatt i anbudskonkurransen vedrørende denne kontrakten, ble tre forkastet av utvelgelseskomiteen under den tekniske evalueringen av tilbudene. Det eneste gjenværende selskapet, dvs. Croce Amica One, fikk ved
avgjørelse
inntatt i rapporten av 10. mai 2011 foreløpig tildelt kontrakten. Ettersom de vilkårene som er fastsatt i den nasjonale lovgivningen med henblikk på den «såkalte obligatoriske etterprøvingen av om det foreligger et unormalt lavt tilbud», var oppfylt i det foreliggende tilfellet, idet de tildelte poengene for prisen og de tildelte poengene for de øvrige elementene som tas i betraktning, var lik eller større enn fire femtedeler av de tilsvarende maksimale tersklene fastsatt i anbudskonkurransen, anmodet oppdragsgiveren imidlertid om dokumentasjon vedrørende det tekniske tilbudet som Croce Amica One hadde fremlagt. Utvelgelseskomiteen konkluderte etter å ha foretatt denne etterprøvingen ved
avgjørelse
inntatt i rapporten av 23. juni 2011 med at tilbudet var unormalt lavt. 15 Samtidig beslagla de kompetente tjenestene dokumenter vedrørende Croce Amica One i forbindelse med innledende strafferettslige undersøkelser blant annet mot selskapets juridiske representant for bedrageri og falsk sertifisering. 16 AREU informerte ved note av 21. juli 2011 Croce Amica One samt et annet selskap som hadde deltatt i tildelingsprosedyren som omhandles i hovedsaken, om at tjenesten i medhold av den myndigheten administrasjonen har til å tilbakekalle, utsette eller endre egne rettsakter, hadde innledet en prosedyre med henblikk på å annullere anbudskonkurransen. 17 Generaldirektøren for AREU besluttet ved
avgjørelse
av 8. september 2011 ikke å tildele kontrakten endelig til Croce Amica One og samtidig å annullere den samlede anbudskonkurransen. Oppdragsgiveren vurderte med dette tiltaket at «ut over at tilbudet er unormalt lavt, konstateres det i denne sammenhengen at AREU under ingen omstendigheter, som følge av innlysende hensyn om hensiktsmessighet og grunner forbundet med prinsippet om god forvaltningsskikk, kunne tildele tilbyderen Croce Amica One Italia [...] tjenestekontrakten, og AREU [kunne], sett hen til tjenestens nødvendighet, heller ikke vente med å tildele den til utfallet av straffesaken forelå, eller bare avslutningen av den pågående etterforskningen». 18 Oppdragsgiveren innledet ikke en ny prosedyre med henblikk på å tildele den offentlige kontrakten som omhandles i hovedsaken, og overdro ved forlengelse den tjenesten som denne kontrakten gjaldt, til to sammenslutninger. 19 Croce Amica One bestred ved søksmål anlagt for den foreléggende retten den 2. november 2011 oppdragsgiverens
avgjørelse
av 8. september 2011 som omhandlet i denne dommens premiss 17, idet selskapet nedla påstand om annullasjon og foreløpig utsettelse av denne avgjørelsen. Croce Amica One anla videre et søksmål med påstand om erstatning for tap som ifølge selskapet følger av denne avgjørelsen. 20 Tribunale di Milano (retten i Milano) reiste ved
avgjørelse
av 14. mai 2013 tiltale mot Croce Amica Ones juridiske representant, sammen med en annen tiltalt person, for å ha vanskeliggjort offentlige anbudskonkurranser, idet vedkommende med henblikk på å få tildelt kontrakten hadde fremlagt 15 falske attester for deltagelse på kurs vedrørende sikker ambulansekjøring. 21 Den foreléggende retten finner generelt, med forbehold for den myndigheten administrasjonen har til å tilbakekalle, utsette eller endre egne rettsakter i forbindelse med offentlige kontrakter, at den omhandlede oppdragsgiveren, som tilsynelatende forfulgte administrative hensyn om hensiktsmessighet med tilknytning til en pågående strafferettslig etterforskning mot den juridiske representanten for det tilbudsgivende selskapet som foreløpig hadde fått tildelt kontrakten, har tilsidesatt artikkel 45 i direktiv 2004/18, særlig med hensyn til «ansøkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold» som fremgår av denne bestemmelsen.
22Det er således den foreléggende rettens oppfatning at en tilbyder bare kan utelukkes i medhold av denne bestemmelsen dersom vedkommende er blitt dømt ved en rettskraftig dom. 23 Den foreléggende retten har videre i forbindelse med EU-retten reist spørsmålet om omfanget av sin egen kompetanse i denne henseende, idet den er av den oppfatning at denne kompetansen ikke kan være begrenset til kontroll av prosedyrefeil som utøvelsen av administrative fullmakter er beheftet med. Den finner at den omstendigheten at en administrativ domstol ikke er innrømmet en fullmakt som omfatter kontroll av de faktiske omstendighetene eller de juridiske begrepene, slik som i det foreliggende tilfellet den omstendigheten at det ikke endelig er fastslått et strafferettslig ansvar for den juridiske representanten for det tilbudsgivende selskapet som foreløpig hadde fått tildelt kontrakten, er åpenbart i strid med ordlyden av og formålet med artikkel 45 i direktiv 2004/18. 24 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regional administrativ domstol for Lombardia) har, sett hen til disse betraktningene, besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Er det forenlig med fellesskapsretten at oppdragsgiveren som ledd i utøvelse av myndigheten til å tilbakekalle rettsakter på området for offentlige kontrakter i henhold til artikkel 21d i lov nr. 241/1990 [av 7. august 1990] kan beslutte ikke endelig å tildele en kontrakt utelukkende som følge av en pågående strafferettslig etterforskning mot den juridiske representanten for det tilbudsgivende selskapet som foreløpig har fått tildelt kontrakten? 2) Er et unntak fra prinsippet i artikkel 45 i direktiv [2004/18] om at det strafferettslige ansvaret skal være endelig fastslått, som følge av administrative hensyn som kan vedrøre et område forbeholdt forvaltningen, forenlig med fellesskapsretten? 3) Er et unntak fra prinsippet i artikkel 45 i direktiv [2004/18] om at det strafferettslige ansvaret skal være endelig fastslått i det tilfellet hvor den pågående strafferettslige etterforskningen gjelder overtredelser begått i forbindelse med den anbudskonkurransen som er gjenstand for tiltaket som er iverksatt som ledd i utøvelse av myndigheten til å tilbakekalle, [utsette eller endre egne] rettsakter, forenlig med fellesskapsretten? 4) Er det forenlig med fellesskapsretten at de nasjonale forvaltningsdomstolene – under utøvelse av en prøvingsrett som er blitt tillagt rettsinstansene på området for offentlige kontrakter – har full prøvingsrett hva angår de tiltak som er truffet av en oppdragsgiver i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter, og således kan vurdere tilbudets pålitelighet og rimelighet uten dermed å begrense seg til tilfellene av åpenbar mangel på logikk, irrationalitet, manglende begrunnelse eller faktiske feil?» Om de prejudisielle spørsmålene Om det første til det tredje spørsmålet
25Med disse spørsmålene, som skal undersøkes samlet, ønskes det nærmere bestemt klarlagt om artikkel 45 i direktiv 2004/18, i de tilfellene hvor vilkårene for å anvende de avvisningsgrunner som er fastsatt i denne artikkelen, ikke er oppfylt, er til hinder for at en oppdragsgiver beslutter ikke å inngå en offentlig kontrakt som har vært utlyst, og ikke å tildele denne kontrakten endelig til en tilbyder som var den eneste gjenværende tilbyderen, og som hadde fått tildelt kontrakten foreløpig. 26 Utformingen av disse spørsmålene og henvisningen til artikkel 45 i direktiv 2004/18 skyldes den omstendigheten at generaldirektøren for AREU den 8. september 2011 besluttet dels ikke å tildele kontrakten som omhandles i hovedsaken endelig til Croce Amica One, dels å annullere den tilhørende anbudskonkurransen.
27Det skal innledningsvis bemerkes at uavhengig av henvisningen til artikkel 45 i direktiv 2004/18 i anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
, fremgår det av de saksdokumentene som Domstolen har til rådighet, at den i hovedsaken omtvistede avgjørelsen utgjør en
avgjørelse
fra oppdragsgiveren vedrørende avlysning av en anbudskonkurranse og annullering av en tildelingsprosedyre. Denne avgjørelsen er forskjellig fra avgjørelsen om å utelukke en tilbyder i medhold av dette direktivets artikkel 45.
28Det skal i denne sammenhengen bemerkes at selv om de presise grunnene til avlysningen av anbudskonkurransen som omhandles i hovedsaken ikke er Domstolen bekjent, synes den foreléggende retten utelukkende å forbinde den atferden som den juridiske representanten for Croce Amica One har utvist, med de avvisningsgrunner som vedrører strafferetten, og som forutsetter en domfellelse som er blitt endelig, dvs. de avvisningsgrunner som er fastsatt i artikkel 45 nr. 1 og nr. 2 bokstav c) i direktiv 2004/
18Det er i denne henseende hensiktsmessig å presisere at de avvisningsgrunner som er fastsatt i dette direktivets artikkel 45 nr. 2 bokstav d) og g), likeledes gir oppdragsgiverne fullmakt til å utelukke enhver næringsdrivende som har begått en alvorlig feil som oppdragsgiverne beviselig har konstatert, eller som svikaktig har gitt uriktige opplysninger eller unnlatt å meddele de opplysningene som kan kreves for den kvalitative utvelgelsen av tilbud, uten at det kreves at den næringsdrivende er blitt dømt ved en endelig dom.
29En
avgjørelse
om å avlyse en anbudskonkurranse vedrørende en offentlig kontrakt skal overholde artikkel 41 nr. 1 og artikkel 43 i direktiv 2004/18. 30 Artikkel 41 nr. 1 i direktiv 2004/18 fastsetter en plikt til snarest mulig å underrette søkere og tilbydere om en slik
avgjørelse
samt til å angi en begrunnelse, og dette direktivets artikkel 43 fastsetter en plikt til å anføre denne begrunnelsen i den rapporten som skal utarbeides for alle offentlige kontrakter. Direktiv 2004/18 inneholder imidlertid ingen bestemmelse vedrørende en slik avgjørelses innhold eller form.
31Det skal i denne henseende vises til Domstolens praksis, hvoretter artikkel 8 nr. 2 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54), hvilken bestemmelse svarer til bestemmelsen i artikkel 41 nr. 1 i direktiv 2004/18, ikke fastsetter at oppdragsgiverens
avgjørelse
om ikke å inngå en offentlig kontrakt er begrenset til unntakstilfeller eller nødvendigvis skal bero på tungtveiende grunner (dom Fracasso og Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, premiss 23 og 25).
32Domstolen har likeledes uttalt at artikkel 12 nr. 2 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT L 209, s. 1), hvilken bestemmelse likeledes svarer til bestemmelsen i artikkel 41 nr. 1 i direktiv 2004/18, inneholder en forpliktelse for oppdragsgiveren til å begrunne sin
avgjørelse
overfor søkere og tilbydere dersom den velger å avlyse anbudskonkurransen vedrørende en offentlig kontrakt, men at dette ikke er ensbetydende med at oppdragsgiveren er forpliktet til å føre anbudskonkurransen til ende (jf. dom HI, C-92/00, EU:C:2002:379, premiss 41).
33Domstolen har imidlertid omhyggelig fremhevet at kravet om at det gis en begrunnelse for en
avgjørelse
om å avlyse en anbudskonkurranse, er begrunnet i ønsket om å sikre et visst minimum av gjennomsiktighet i prosedyrene om tildeling av offentlige kontrakter som EU-rettens bestemmelser finner anvendelse på, og dermed å sikre overholdelse av likebehandlingsprinsippet som ligger til grunn for disse bestemmelsene (jf. i denne retning dom HI, EU:C:2002:379, premiss 45 og 46 og den der nevnte rettspraksis).
34Domstolen har likeledes fastslått at det er et vilkår etter artikkel 1 nr. 1 i direktiv 89/665 at oppdragsgiverens
avgjørelse
om å avlyse en anbudskonkurranse vedrørende en offentlig kontrakt kan gjøres til gjenstand for en klageprosedyre og om nødvendig kan annulleres med den begrunnelse at den tilsidesetter EU-rettens bestemmelser om offentlige kontrakter eller de nasjonale gjennomføringsbestemmelsene til disse. Domstolen har videre uttalt at de nasjonale domstolene selv i tilfeller hvor oppdragsgiverne råder over et vidt skjønn med hensyn til å avlyse en anbudskonkurranse, i medhold av direktiv 89/665 bør ha mulighet til å etterprøve om en
avgjørelse
om avlysning er forenlig med de aktuelle bestemmelsene i EU-retten (jf. dom HI, EU:C:2002:379, premiss 55 og 62). 35 EU-retten er således ikke til hinder for at medlemsstatene i sin lovgivning fastsetter muligheten for å treffe en
avgjørelse
om avlysning av en anbudskonkurranse. Begrunnelsen for en slik
avgjørelse
om avlysning kan således være basert på grunner som har forbindelse til spørsmålet om det av hensyn til den offentlige interessen er hensiktsmessig å avslutte en tildelingsprosedyre, tatt i betraktning blant annet en eventuell endring av den økonomiske sammenhengen eller de faktiske omstendighetene, eller endog den berørte oppdragsgiverens behov. En slik
avgjørelse
kan videre være begrunnet av utilstrekkelig konkurranse som følge av den omstendigheten at det etter avslutningen av prosedyren for tildeling av den omhandlede kontrakten bare gjensto én tilbyder som var i stand til å gjennomføre denne kontrakten.
36Det følger herav at med forbehold for overholdelse av prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling er en oppdragsgiver ikke forpliktet til å avslutte en påbegynt tildelingsprosedyre og inngå en offentlig kontrakt, heller ikke med den eneste gjenværende tilbyderen bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at i de tilfeller der vilkårene for å anvende avvisningsgrunnene som er fastsatt i denne artikkel 45, ikke er oppfylt, er denne artikkelen ikke til hinder for at en oppdragsgiver beslutter ikke å inngå en offentlig kontrakt som har vært utlyst, og ikke å tildele denne kontrakten endelig til en tilbyder som var den eneste gjenværende tilbyderen, og som hadde fått tildelt kontrakten foreløpig. 2) EU-retten på området for offentlige kontrakter, herunder artikkel 1 nr. 1 tredje avsnitt i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageordningene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007, skal fortolkes slik at den kontroll som er fastsatt i denne bestemmelsen, utgjør en kontroll av at de beslutninger som treffes av oppdragsgiverne, og som har til formål å sikre overholdelse av de relevante bestemmelsene i EU-retten eller de tilhørende nasjonale gjennomføringsbestemmelsene, er lovlige, uten at denne kontrollen kan begrenses til kun en undersøkelse av om oppdragsgiverens beslutninger er vilkårlige. Dette utelukker imidlertid ikke at den nasjonale lovgiver har mulighet for å tildele de kompetente nasjonale rettsinstansene myndighet til å utøve kontroll av om slike beslutninger er hensiktsmessige. Underskrifter 10 ECLI:EU:C:2014:2435