C-448/01 EVN og Wienstrom: miljø som tildelingskriterium

DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (Sjette avdeling) 4. desember 2003 * I sak C-448/01, ANMODNING til Domstolen i henhold til artikkel 234 EF fra Bundesvergabeamt (Østerrike) om en prejudisiell

avgjørelse

i den sak som er verserende for dette organet mellom EVN AG, Wienstrom GmbH og Republik Österreich, med tredjeparter: Stadtwerke Klagenfurt AG og Kärntner Elektrizitäts-AG, om tolkningen av artikkel 26 i Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige varekontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1) og av artikkel 1 og 2 nr. 1 bokstav b i Rådets direktiv 89/665/EOF av * Sakens språk: tysk. EVN OG WIENSTROM 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med tildeling av offentlige vare- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395, s. 33), som endret ved direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlig tjenesteytelse (EFT 1992 L 209, s. 1), DOMSTOLEN (Sjette avdeling), sammensatt av: V. Skouris (referent), fungerende president for Sjette avdeling, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen og N. Colneric, dommere, Generaladvokat: J. Mischo, Justitssekretær: H.A. Rühl (administrasjonssjef), etter å ha behandlet de skriftlige innlegg inngitt på vegne av: — EVN AG og Wienstrom GmbH, ved M. Öhler, Rechtsanwalt, — Republik Österreich, ved A. Gerscha, Rechtsanwalt, — den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, som prosessfullmektig, — den nederlandske regjering, ved S. Terstal, som prosessfullmektig, — den svenske regjering, ved K. Renman, som prosessfullmektig, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap, ved M. Nolin, som prosessfullmektig, og T. Eilmansberger, Rechtsanwalt, under hensyn til rettsmøterapporten, etter å ha hørt de muntlige innlegg fra EVN AG og Wienstrom GmbH, Republik Österreich, den østerrikske regjering og Kommisjonen i rettsmøtet den 23. januar 2003, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til

avgjørelse

i møtet den 27. februar 2003, EVN OG WIENSTROM avsagt følgende Dom

1Ved kjennelse av 13. november 2001, mottatt ved Domstolens justiskontor den 20. november 2001, fremla Bundesvergabeamt (den føderale anbudsklagenemnd) fire spørsmål for Domstolen om en prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 234 EF vedrørende tolkningen av artikkel 26 i Rådets direktiv 93/36/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige varekontrakter (EFT 1993 L 199, s. 1) og av artikkel 1 og 2 nr. 1 bokstav b i Rådets direktiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med tildeling av offentlige vare- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395, s. 33), som endret ved Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlig tjenesteytelse (EFT 1992 L 209, s. 1) («direktiv 89/665/EOF»).

2Disse spørsmålene ble reist i sak mellom en gruppe foretak bestående av EVN AG og Wienstrom GmbH på den ene side, og Republik Österreich i egenskap av oppdragsgiver på den annen side, angående tildeling av en offentlig varekontrakt som søkerne i hovedsaken hadde inngitt tilbud på. Rettslig bakgrunn Fellesskapslovgivningen 3 Artikkel 26 i direktiv 93/36, som fremkommer i kapittel 3 i avdeling IV i direktivet med overskriften «Kriterier for tildeling av kontrakter», bestemmer: «

1De kriterier som oppdragsgiver skal legge til grunn for tildeling av kontrakter, skal være: b) eller, dersom tildelingen skjer til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier avhengig av den aktuelle kontrakten, f.eks. pris, leveringstidspunkt, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiske og funksjonelle egenskaper, tekniske fordeler, service og teknisk bistand etter levering.

2I det tilfellet som er omhandlet i nr. 1 bokstav b, skal oppdragsgiver i kontraktsdokumentene eller i kunngjøringen av konkurransen angi alle kriterier vedkommende har til hensikt å anvende ved tildelingen, om mulig i fallende prioritetsrekkefølge.» EVN OG WIENSTROM 4 Fortalen til direktiv 89/665/EOF, betraktning 6, slår fast at det er nødvendig å sikre at det i alle medlemsstater finnes tilfredsstillende prosedyrer som gjør det mulig å omgjøre ulovlig trufne beslutninger og å yte erstatning til personer som er skadelidende som følge av en overtredelse. 5 Artikkel 1 i direktiv 89/665/EOF bestemmer: «1. Medlemsstatene skal treffe de nødvendige tiltak for å sikre at, med hensyn til kontraheringsprosedyrer som faller innenfor virkeområdet til direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF ..., beslutninger truffet av oppdragsgivere kan prøves effektivt og særlig så raskt som mulig i henhold til de vilkår som er fastsatt i de følgende artiklene og særlig artikkel 2 nr. 7, på grunnlag av at slike beslutninger har krenket fellesskapsretten på området for offentlige anskaffelser eller nasjonale regler som gjennomfører slik rett. 3. Medlemsstatene skal sikre at klageprosedyrene er tilgjengelige, i henhold til nærmere regler som medlemsstatene kan fastsette, i det minste for enhver person som har eller har hatt interesse av å få tildelt en bestemt offentlig vare- eller bygge- og anleggskontrakt, og som har lidd eller risikerer å lide skade som følge av en påstått overtredelse. Særlig kan medlemsstatene kreve at den som søker prøving, på forhånd har underrettet oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen og sin hensikt om å søke prøving.» 6 Artikkel 2 i direktiv 89/665/EOF bestemmer: «1. Medlemsstatene skal sikre at de tiltak som treffes vedrørende de prøvingsprosedyrer som er omhandlet i artikkel 1, inneholder bestemmelser om beføyelse til å: b) enten omgjøre eller sikre omgjøring av ulovlig trufne beslutninger, herunder fjerning av diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i innbydelsen til å inngi tilbud, i kontraktsdokumentene eller i ethvert annet dokument knyttet til kontraheringsprosedyren; 5. Medlemsstatene kan bestemme at når erstatning kreves på grunnlag av at en beslutning er truffet ulovlig, må den bestridte beslutningen først omgjøres av et organ med de nødvendige beføyelser. 6. Virkningene av utøvelsen av de beføyelser som er omhandlet i nr. 1, overfor en kontrakt som er inngått etter tildelingen, skal reguleres av nasjonal rett. Videre kan en medlemsstat, med unntak av tilfeller der en beslutning må omgjøres før erstatning kan tilkjennes, bestemme at etter inngåelsen av en kontrakt i kjølvannet av dens tildeling, skal beføyelsene til det organ som er ansvarlig for prøvingsprosedyrene, begrenses til å tilkjenne erstatning til enhver person som har lidd skade som følge av en overtredelse.» EVN OG WIENSTROM 7 Fortalen til europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/77/EF av 27. september 2001 om fremme av elektrisitet produsert fra fornybare energikilder i det indre elektrisitetsmarked (EFT 2001 L 283, s. 33), betraktning 2, slår fast: «Fremme av elektrisitet produsert fra fornybare energikilder er en høyt prioritert sak for Fellesskapet, slik det fremgår av hvitboken om fornybare energikilder ..., av hensyn til forsyningssikkerhet og diversifisering av energiforsyningen, miljøvern og sosial og økonomisk samhørighet ...». 8 Fortalen til direktiv 2001/77, betraktning 18, slår fast: «Det er viktig å utnytte markedskreftenes styrke og det indre marked og gjøre elektrisitet produsert fra fornybare energikilder konkurransedyktig og attraktiv for europeiske borgere.»

9Det fremgår av artikkel 1 i direktiv 2001/77 at formålet med dette direktivet er å fremme en økning i fornybare energikilders bidrag til elektrisitetsproduksjonen i det indre elektrisitetsmarked og å skape grunnlag for en fremtidig fellesskapsramme på dette området. Med dette formål krever artikkel 3 nr. 1 i direktivet at medlemsstatene treffer egnede tiltak for å oppmuntre til økt forbruk av elektrisitet produsert fra fornybare energikilder i samsvar med de nasjonale veiledende mål som er omhandlet i nr. 2 i denne artikkelen. Nasjonal lovgivning

10Direktiv 89/665/EOF og 93/36/EØF ble gjennomført i østerriksk rett ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (føderal lov om offentlige anskaffelser av 1997, BGBl. I, 1997/56; «BVergG»). 11 BVergG § 16 nr. 1 og 7 bestemmer: «1. Offentlige kontrakter om tjenesteyting skal tildeles, til rimelige priser, gjennom en prosedyre fastsatt i denne loven, i samsvar med prinsippene om fri og rettferdig konkurranse og likebehandling av alle søkere og tilbydere, til foretak som — senest på det tidspunkt tilbudene åpnes — er kvalifiserte, kompetente og pålitelige.

7I anskaffelsesprosedyren skal det tas tilbørlig hensyn til tjenestenes miljøvirkninger og til sysselsetting av personer under opplæringskontrakter.» EVN OG WIENSTROM 12 BVergG § 53 bestemmer: «Av de gjenværende tilbudene etter elimineringsprosessen skal det tilbudet som er mest fordelaktig i teknisk og økonomisk henseende, i samsvar med de kriteriene som er fastsatt i innbydelsen til å inngi tilbud, velges (prinsippet om det beste tilbudet).» 13 BVergG § 115 nr. 1 bestemmer: «Dersom et foretak hevder å ha interesse av å inngå en kontrakt som faller innenfor virkeområdet til denne føderale loven, kan det begjære prøving av oppdragsgivers beslutning i kontraheringsprosedyren på grunnlag av ulovlighet, forutsatt at det har lidd eller risikerer å lide skade som følge av den påståtte overtredelsen.» 14 BVergG § 117 nr. 1 og 3 bestemmer: «1. Bundesvergabeamt skal ved administrativ beslutning, under hensyntagen til Forlikskommisjonens uttalelse ..., omgjøre enhver beslutning truffet av oppdragsgiver i en anskaffelsesprosedyre dersom den aktuelle beslutningen: (1) er i strid med bestemmelsene i denne føderale loven eller dens gjennomføringsforskrifter, og (2) er vesentlig for utfallet av anskaffelsesprosedyren. 3. Etter at kontrakten er tildelt, skal Bundesvergabeamt, i samsvar med vilkårene i nr. 1, bare fastslå om den påståtte ulovligheten foreligger eller ikke.» Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmål 15 Saksøkte i hovedsaken innbød til å inngi tilbud gjennom åpen anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig kontrakt om levering av elektrisitet. Kontrakten som skulle tildeles, besto av en rammeavtale etterfulgt av individuelle kontrakter om levering av elektrisitet til samtlige av forbundsrepublikkens administrative kontorer i delstaten Kärnten (Carinthia). Kontraktsperioden løp fra 1. januar 2002 til 31. desember 2003. Innbydelsen til å inngi tilbud, som ble kunngjort i Den europeiske unions tidende den 27. mars 2001, inneholdt følgende bestemmelse under overskriften «Tildelingskriterier»: «Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til følgende kriterier: tjenestenes miljøpåvirkning i samsvar med kontraktsdokumentene.» 16 Tilbudet skulle angi prisen i ATS per kilowattime (kWh). Denne prisen skulle gjelde for hele kontraktsperioden og ikke være gjenstand for noen revisjon eller justering. Elektrisitetsleverandøren måtte forplikte seg til å forsyne de føderale kontorene EVN OG WIENSTROM med elektrisitet produsert fra fornybare energikilder, med forbehold for eventuelle tekniske begrensninger, og under ingen omstendigheter bevisst forsyne disse kontorene med elektrisitet produsert ved kjernefysisk fisjon. Leverandøren var imidlertid ikke pålagt å fremlegge bevis for sine elektrisitetskilder. Oppdragsgiver skulle ha rett til å heve kontrakten og rett til erstatning ved mislighold av en av disse forpliktelsene.

17Det fremgikk av kontraktsdokumentene at oppdragsgiver var klar over at ingen leverandør av tekniske grunner kunne garantere at den elektrisiteten som ble levert til en bestemt forbruker, faktisk var produsert fra fornybare energikilder, men at myndigheten likevel hadde besluttet å inngå kontrakt med tilbydere som kunne levere minst 22,5 gigawattimer (GWh) per år med elektrisitet produsert fra fornybare energikilder, ettersom de føderale kontorenes årsforbruk ble anslått til å ligge på rundt 22,5 GWh.

18Det ble dessuten spesifisert at tilbud ville bli avvist dersom de ikke inneholdt noe bevis på at «tilbyderen i løpet av de siste to år og/eller i løpet av de neste to år har produsert eller kjøpt, og/eller vil produsere eller kjøpe, og har levert og/eller vil levere til sluttforbrukere, minst 22,5 GWh elektrisitet per år fra fornybare energikilder». De fastsatte tildelingskriteriene var nettopris per kWh med en vekting på 55 %, og «elektrisitet produsert fra fornybare energikilder» med en vekting på 45 %. Vedrørende sistnevnte tildelingskriterium ble det slått fast at «kun den energimengden som kan leveres fra fornybare energikilder i overskudd av 22,5 GWh per år vil bli tatt i betraktning».

19De fire innleverte tilbudene ble åpnet den 10. mai 2001. Tilbudet inngitt av gruppen av tilbydere bestående av Kärntner Elektrizitäts-AG og Stadtwerke Klagenfurt AG («KELAG») oppga en pris på 0,44 ATS/kWh og bekreftet, under henvisning til en tabell som viste mengder og opprinnelse for elektrisitet produsert eller levert av disse selskapene, at de var i stand til å levere en samlet mengde fornybar elektrisitet på 3 406,2 GWh. Energie Oberösterreich AG innga også et tilbud, der det ble foreslått en pris på 0,4191 ATS/kWh for årsforbruk over 1 million GWh og, i en tabell for perioden 1999 til 2002, ble de ulike mengdene elektrisitet fra fornybare energikilder som selskapet var i stand til å levere for hvert av årene i denne perioden, vist. Den høyeste mengden oppgitt i den forbindelse var 5 280 GWh per år. BEWAG innga likeledes et tilbud der det ble oppgitt en pris på 0,465 ATS/kWh. Tabellen vedlagt tilbudet viste andelen av den elektrisiteten som BEWAG produserte eller leverte, som stammet fra fornybare energikilder, og på grunnlag av dette utledet oppdragsgiver at den oppgitte mengden i den forbindelse var 449,2 GWh. 20 Tilbudet inngitt av søkerne i hovedsaken oppga en pris på 0,52 ATS/kWh. Disse søkerne oppga ingen konkrete tall for den mengden elektrisitet de kunne levere fra slike kilder, men anga kun at de hadde egne elektrisitetsproduksjonsanlegg der de produserte elektrisitet fra slike kilder. I tillegg hadde de kjøpsopsjoner på elektrisitet produsert av vannkraftverk tilhørende Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft og andre østerrikske vannkraftverk, og annen elektrisitet de kjøpte, stammet overveiende fra langsiktige koordineringskontrakter med den største leverandøren av elektrisitet sertifisert som produsert fra fornybare energikilder. I 1999 og 2000 hadde de kjøpt utelukkende vannkraft fra Sveits, og dette ville fortsette å være tilfelle. Den samlede mengden elektrisitet fra fornybare energikilder var flere ganger den mengden elektrisitet som var omhandlet i innbydelsen til å inngi tilbud. 21 Saksøkte i hovedsaken anså KELAGs tilbud som det beste av de fire innleverte tilbudene, og denne gruppen mottok flest poeng for hvert av de to tildelingskriteriene. Søkerne i hovedsaken mottok færrest poeng med hensyn til begge kriteriene. EVN OG WIENSTROM 22 Etter å ha underrettet oppdragsgiver allerede den 9. og 30. mai 2001 om at de anså ulike bestemmelser i innbydelsen til å inngi tilbud, herunder tildelingskriteriet vedrørende «elektrisitet produsert fra fornybare energikilder», for å være ulovlige, begjærte søkerne i hovedsaken den 12. juni 2001 innledning av forliksprosedyre for Bundes-Vergabekontrollkommission (den føderale anskaffelseskontrollkommisjon), som avviste begjæringen med den begrunnelse at en slik prosedyre ikke hadde utsikter til å føre frem. 23 Søkerne i hovedsaken anla deretter prøvingssak for Bundesvergabeamt og begjærte blant annet omgjøring av innbydelsen til å inngi tilbud i sin helhet, av en rekke enkeltbestemmelser i kontraktsdokumentene og av en rekke av oppdragsgivers beslutninger. Disse beslutningene omfattet særlig beslutningen om å gjøre fravær av bevis for produksjon og kjøp av elektrisitet fra fornybare energikilder i en definert periode eller fravær av bevis for fremtidig kjøp av slik elektrisitet til avvisningsgrunner, beslutningen om å gjøre bevis for produksjon eller kjøp av en definert mengde elektrisitet fra slike kilder over en definert periode til et kvalifikasjonskrav, beslutningen om å gjøre tilgjengelighet av elektrisitet fra fornybare energikilder i overskudd av 22,5 GWh per år til et tildelingskriterium, og beslutningen om å nekte å avlyse innbydelsen til å inngi tilbud. I tillegg begjærte søkerne en midlertidig forføyning som forbød oppdragsgiver å tildele kontrakten.

24Ved beslutning av 16. juli 2001 imøtekom Bundesvergabeamt søkernes begjæring og forbød innledningsvis tildeling av kontrakten frem til 10. september 2001. På ytterligere begjæring fra søkerne utstedte Bundesvergabeamt en midlertidig forføyning ved beslutning av 17. september 2001, der oppdragsgiver ble tillatt å tildele kontrakten på den betingelse at tildelingen ville bli omgjort og kontrakten hevet dersom selv bare én av de begjæringene som søkerne i hovedsaken hadde inngitt for dette organet, ble tatt til følge, eller dersom beslutningen om å tildele den aktuelle kontrakten til en av søkernes medtilbydere viste seg å være ulovlig på grunnlag av ethvert annet funn fra Bundesvergabeamt. 25 Den 24. oktober 2001 ble rammeavtalen tildelt KELAG, med forbehold for de løsende betingelsene fastsatt i den ovenfor omtalte beslutningen. 26 Idet Bundesvergabeamt fant at tolkningen av en rekke bestemmelser i fellesskapsretten var nødvendig for å avgjøre tvisten for det, besluttet dette organet å utsette saken og å forelegge Domstolen følgende spørsmål for en prejudisiell

avgjørelse

: «1. Er fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter, særlig artikkel 26 i direktiv 93/36/EØF, til hinder for at en oppdragsgiver fastsetter et tildelingskriterium vedrørende levering av elektrisitet, som er gitt en vekting på 45 %, og som krever at en tilbyder uten å være bundet til en definert leveringsperiode angir hvor mye elektrisitet han kan levere fra fornybare energikilder til en ikke nærmere definert gruppe forbrukere, der det tilbudet med det høyeste oppgitte beløpet gis maksimalt antall poeng, og der et leveringsvolum bare tas i betraktning i den utstrekning det overstiger det forbruksvolumet som kan forventes i forbindelse med den kontrakten innbydelsen til å inngi tilbud gjelder? 2. Er fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter, særlig artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF, til hinder for at omgjøring av en ulovlig beslutning i prøvingssak etter artikkel 1 i direktiv 89/665/EOF gjøres betinget av bevis for at den ulovlige beslutningen var vesentlig for utfallet av anskaffelsesprosedyren? 3. Er fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter, særlig artikkel 26 i direktiv 93/36/EØF, til hinder for at omgjøring av en ulovlig beslutning i prøvingssak etter artikkel 1 i direktiv 89/665/EOF gjøres betinget av bevis for at den ulovlige beslutningen var EVN OG WIENSTROM vesentlig for utfallet av anskaffelsesprosedyren, der dette beviset må tilveiebringes ved at prøvingsorganet undersøker om rangeringen av de faktisk innleverte tilbudene ville ha vært annerledes dersom de hadde blitt evaluert på nytt uten å ta hensyn til det ulovlige tildelingskriteriet? 4. Krever fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter, særlig artikkel 26 i direktiv 93/36/EØF, at oppdragsgiver avlyser innbydelsen til å inngi tilbud dersom det i prøvingssak etter artikkel 1 i direktiv 89/665/EØF viser seg at ett av de fastsatte tildelingskriteriene er ulovlig?» Det første spørsmålet

27Det fremgår av de forklaringene Bundesvergabeamt har gitt at det første spørsmålet må forstås som bestående av to deler. For det første søkes det klarlagt om fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser, særlig artikkel 26 i direktiv 93/36, er til hinder for at en oppdragsgiver ved vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for en kontrakt om levering av elektrisitet anvender et kriterium som krever at den leverte elektrisiteten er produsert fra fornybare energikilder.

28For det annet, dersom første del av spørsmålet besvares bekreftende, ber Bundesvergabeamt om klargjøring av fellesskapsrettens krav med hensyn til den konkrete anvendelsen av et slikt kriterium, gitt den spesifikke ordlyden av det aktuelle kriteriet i saken for dette organet, og følgelig kan andre del av spørsmålet brytes ned i flere delspørsmål. 29 Nærmere bestemt er dette organet usikker på om et slikt kriterium er forenlig med fellesskapsretten under de omstendighetene som fremgår av punktene a til d nedenfor, det vil si under hensyn til at kriteriet a) er gitt en vekting på 45 %; b) ikke er ledsaget av krav som gjør det mulig effektivt å kontrollere nøyaktigheten av opplysningene i tilbudene, og ikke nødvendigvis tjener til å oppnå det forfulgte formålet; c) ikke fastsetter noen definert leveringsperiode, og d) krever at tilbyderne angir hvor mye elektrisitet de kan levere fra fornybare energikilder til en ikke definert gruppe forbrukere, og gir det høyeste antallet poeng til den tilbyderen som oppgir det høyeste beløpet, der leveringsvolumet bare tas i betraktning i den utstrekning det overstiger det forbruksvolumet som kan forventes i forbindelse med den kontrakten innbydelsen til å inngi tilbud gjelder. Første del av det første spørsmålet

30Under henvisning til uklarheten i uttrykket «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» brukt i artikkel 26 i direktiv 93/36, stiller Bundesvergabeamt først som et prinsipielt spørsmål om fellesskapsretten tillater at EVN OG WIENSTROM oppdragsgiver fastsetter kriterier som forfølger fordeler som ikke objektivt sett kan tillegges en direkte økonomisk verdi, slik som fordeler knyttet til miljøvern.

31I den forbindelse skal det bemerkes at i en dom avsagt etter at anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

i denne saken ble inngitt, og som gjaldt tolkningen av artikkel 36 nr. 1 bokstav a i direktiv 92/50, hvis ordlyd er mer eller mindre identisk med artikkel 26 nr. 1 bokstav b i direktiv 93/36, fikk Domstolen anledning til å ta stilling til spørsmålet om og under hvilke omstendigheter en oppdragsgiver kan ta hensyn til økologiske kriterier ved vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 32 Nærmere bestemt slo Domstolen i sak C-513/99 deres faktiske leveringsforpliktelser eller eksisterende strømleveringskontrakter. 45 Den foreleggende instans spør i det vesentlige om fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter er til hinder for at en oppdragsgiver anvender et tildelingskriterium som ikke er ledsaget av krav som gjør det mulig å kontrollere nøyaktigheten av opplysningene i tilbudene på en effektiv måte.

46I denne sammenheng er Bundesvergabeamt også usikker på i hvilken grad et slikt tildelingskriterium er egnet til å oppnå det formålet det forfølger. Ettersom det ikke er planlagt å kontrollere i hvilken grad vinneren av anbudet faktisk bidrar gjennom sin produksjonsstruktur til å øke mengden elektrisitet produsert fra fornybare energikilder, er det mulig at anvendelsen av kriteriet ikke vil ha noen virkning på den samlede mengden elektrisitet produsert på denne måten.

47Det skal bemerkes at likebehandlingsprinsippet for tilbydere, som Domstolen gjentatte ganger har fastslått ligger til grunn for direktivene om prosedyrene for tildeling av offentlige kontrakter (se særlig sak C-470/99 Universale-Bau og andre [2002] Sml. I-11617, avsnitt 91, og sak C-315/01 GAT [2003] Sml. I-6351, avsnitt 73), innebærer at tilbyderne for det første må befinne seg i en likestilt posisjon både når de utformer sine tilbud og når disse tilbudene vurderes av oppdragsgiver (SIAC Construction, avsnitt 34). 48 Mer konkret innebærer dette at tildelingskriteriene ved vurderingen av tilbudene må anvendes objektivt og ensartet overfor alle tilbydere (SIAC Construction, nevnt ovenfor, avsnitt 44).

49For det annet innebærer likebehandlingsprinsippet en forpliktelse til gjennomsiktighet for å gjøre det mulig å kontrollere at prinsippet er overholdt, og denne forpliktelsen består blant annet i å sikre etterprøvbarhet av innkjøpsprosedyrenes upartiskhet (se i denne retning Universale-Bau og andre, avsnittene 91 og 92).

50En objektiv og gjennomsiktig vurdering av de ulike tilbudene forutsetter at oppdragsgiver, basert på opplysningene og dokumentasjonen som tilbyderne har fremlagt, effektivt kan kontrollere om de innleverte tilbudene oppfyller tildelingskriteriene.

51Det er således klart at dersom en oppdragsgiver fastsetter et tildelingskriterium og samtidig angir at den verken har til hensikt eller er i stand til å kontrollere nøyaktigheten av opplysningene som tilbyderne oppgir, krenker den likebehandlingsprinsippet, fordi et slikt kriterium ikke sikrer gjennomsiktighet og objektivitet i anbudskonkurransen.

52Et tildelingskriterium som ikke er ledsaget av krav som gjør det mulig å kontrollere opplysningene tilbyderne gir på en effektiv måte, er følgelig i strid med fellesskapsrettens prinsipper på området for offentlige anskaffelser. 53 Når det gjelder Bundesvergabeamts spørsmål om det aktuelle tildelingskriteriet i hovedsaken er i strid med fellesskapsretten i den utstrekning det ikke nødvendigvis er egnet til å bidra til å øke mengden elektrisitet produsert fra fornybare energikilder, er det tilstrekkelig å bemerke at selv om dette faktisk skulle være EVN OG WIENSTROM tilfelle, kan et slikt kriterium ikke anses som uforenlig med fellesskapsrettens bestemmelser på området for offentlige anskaffelser utelukkende fordi det ikke nødvendigvis tjener til å oppnå det forfulgte formålet. Andre del, punkt (c) 54 Bundesvergabeamt er av den oppfatning at siden oppdragsgiver unnlot å fastsette den konkrete leveringsperioden som den oppgitte leverbare mengden skulle relatere seg til, er det anvendte kriteriet uforenlig med prinsippet om sammenlignbarhet av tilbud, som følger av gjennomsiktighetskravet. Når det gjaldt dokumentasjonen som krevdes ved vurderingen av tilbydernes egnethet, var det perioden som dekket de to årene forut for utlysningen av anbudskonkurransen og perioden som dekket de to påfølgende årene som ble angitt som relevante med hensyn til den mengden elektrisitet som faktisk ville bli krevd. Ifølge Bundesvergabeamt ville det, selv om denne bestemmelsen også ble anvendt i forbindelse med tildelingskriteriet, ikke foreligge noen bestemt leveringsperiode som muliggjorde en nøyaktig beregning av den mengden som faktisk måtte tas i betraktning. Tvert imot, i en periode på fire år, kunne det tenkes at det ville være mulig å levere ulike mengder elektrisitet. Det ville til og med være tenkelig at tilbydere ville oppgi mengder basert på forutsetninger om bygging av kraftverk eller andre kun potensielle produksjonsmidler for elektrisitet fra fornybare energikilder. 55 Saksøkte i hovedsaken forklarer at det østerrikske elektrisitetsmarkedet ble fullt liberalisert 1. oktober 2001, og at det siden den datoen har vært mulig å etablere handelsselskaper med det formål å kjøpe og selge elektrisitet. Ettersom anbudskonkurransen ble kunngjort omtrent seks måneder før den datoen, var saksøkte forpliktet til å utforme tildelingskriteriet på en måte som gjorde det mulig for både selskaper som allerede var på markedet med egne produksjonsmidler for elektrisitet og elektrisitetshandelsselskaper som bare var autorisert til å drive virksomhet fra 1. oktober 2001 å levere tilbud. Saksøkte søkte derfor å gi foretak muligheten til å oppgi den mengden elektrisitet fra fornybare energikilder som de hadde produsert eller kjøpt i løpet av de to årene forut for utlysningen av anbudskonkurransen, eller til å gi slike opplysninger for de to kommende årene. Endelig oppga alle foretak faktisk bare opplysninger knyttet til de to årene forut for utlysningen av anbudskonkurransen, og der de årlige mengdene var ulike, ble det beste tilbudet bestemt på grunnlag av gjennomsnittet.

56Det fremgår av Domstolens rettspraksis at prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt på ethvert trinn må overholde både prinsippet om likebehandling av potensielle tilbydere og gjennomsiktighetsprinsippet, slik at alle parter gis like muligheter ved utformingen av vilkårene for sine tilbud (se i denne retning Universale-Bau, avsnitt 93). 57 Mer konkret innebærer dette at tildelingskriteriene må formuleres i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen av konkurransen på en slik måte at alle rimelig velinformerte og normalt aktsomme tilbydere kan tolke dem på samme måte (SIAC Construction, avsnitt 41). 58 Følgelig kan det faktum at oppdragsgiver i anbudskonkurransen i den foreliggende saken unnlot å fastsette perioden tilbyderne måtte oppgi den leverbare mengden elektrisitet fra fornybare energikilder for i sine tilbud, utgjøre en krenkelse av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, dersom det viser seg at denne unnlatelsen gjorde det vanskelig eller til og med umulig for tilbyderne å kjenne det nøyaktige omfanget av det aktuelle kriteriet og dermed å tolke det på samme måte. EVN OG WIENSTROM

59Ettersom dette krever en faktisk vurdering, er det opp til den nasjonale domstolen å avgjøre, under hensyntagen til alle sakens omstendigheter, om tildelingskriteriet i hovedsaken, til tross for denne unnlatelsen, var tilstrekkelig klart formulert til å oppfylle kravene om likebehandling og gjennomsiktighet i prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter. Andre del, punkt (d) 60 Bundesvergabeamt forklarer at tildelingskriteriet i hovedsaken består i å tildele poeng for den mengden elektrisitet fra fornybare energikilder som tilbyderne vil kunne levere til en ikke nærmere definert gruppe forbrukere, der leveringsvolum bare tas i betraktning i den grad det overstiger forbruksvolum forventet i forbindelse med anbudskonkurransen. I den utstrekning kriteriet dermed utelukkende gjelder den totale mengden tilbyderen generelt vil kunne levere, og ikke den mengden tilbyderen konkret vil kunne levere til oppdragsgiver, er Bundesvergabeamt usikker på om det er knyttet til noen direkte økonomiske fordeler for oppdragsgiver. — Innlegg for Domstolen

61Saksøkerne i hovedsaken, den nederlandske regjering og Kommisjonen anfører at i den utstrekning det aktuelle kriteriet gjelder en mengde elektrisitet som overstiger det forventede forbruket i forbindelse med anbudskonkurransen, er kravet om direkte tilknytning til den kontrakten som skal tildeles, ikke oppfylt i den foreliggende saken. Etter deres syn er den eneste relevante faktoren den mengden elektrisitet fra fornybare energikilder som kan leveres til oppdragsgiver. 62 Ifølge Kommisjonen ville det ha vært tilstrekkelig at oppdragsgiver hadde krevd at tilbyderen hadde tilgang til en viss mengde elektrisitet produsert fra fornybare energikilder, eller ganske enkelt at tilbyderen kunne godtgjøre at vedkommende var i stand til å levere en viss mengde elektrisitet utover det årlige forbruket, for eksempel ved å beregne en reserve på 10 %.

63Saksøkerne i hovedsaken anfører i tillegg at det aktuelle tildelingskriteriet i realiteten er et skjult kvalifikasjonskrav, i den forstand at det faktisk gjelder tilbydernes kapasitet til å levere så mye elektrisitet som mulig fra fornybare energikilder og på den måten i siste instans knytter seg til tilbyderne selv.

64På den annen side er saksøkte i hovedsaken og den østerrikske regjering av den oppfatning at ved å ta i betraktning den mengden elektrisitet produsert fra fornybare energikilder som hver enkelt tilbyder var i stand til å levere utover de 22,5 GWh som uansett måtte leveres, ga oppdragsgiver leveringssikkerhet for elektrisitet — som er en funksjon av den totale mengde elektrisitet et foretak har tilgang til — status som tildelingskriterium. De forklarer at ettersom elektrisitet ikke kan lagres, er dette kriteriet på ingen måte uten relevans for den ytelsen som leveres, siden jo mer produktiv en tilbyder er, desto mindre er risikoen for at oppdragsgivers etterspørsel etter elektrisitet ikke vil bli dekket, og at denne på kort sikt må finne et kostbart alternativ. 65 Mer konkret anfører den østerrikske regjering at selv om produksjonen av elektrisitet fra fornybare energikilder, slik som vind- og solenergi, er sesongavhengig, er etterspørselen størst om vinteren. Formålet med det aktuelle tildelingskriteriet er således å sikre at tilbyderen kan levere en sammenhengende strømforsyning til tross for at tilbud og etterspørsel ikke er lineær gjennom hele året, et hensyn som også rettferdiggjør den høye vektingen på 45 % som er tildelt dette kriteriet. EVN OG WIENSTROM — Domstolens vurdering

66Som nevnt i denne dommens avsnitt 33, må økologiske kriterier som en oppdragsgiver benytter som tildelingskriterier for å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, blant annet være knyttet til kontraktens gjenstand.

67I den foreliggende saken knytter ikke det anvendte tildelingskriteriet seg til den ytelsen som er kontraktens gjenstand, nemlig levering av en mengde elektrisitet til oppdragsgiver tilsvarende dennes forventede årlige forbruk som fastsatt i anbudskonkurransen, men til den mengden elektrisitet tilbyderne har levert, eller vil levere, til andre kunder.

68Et tildelingskriterium som utelukkende gjelder mengden elektrisitet produsert fra fornybare energikilder utover det forventede årlige forbruket, slik dette er fastsatt i anbudskonkurransen, kan ikke anses som knyttet til kontraktens gjenstand. 69 Dessuten er det faktum at det i henhold til det anvendte tildelingskriteriet er mengden elektrisitet utover det forventede årlige forbruket slik dette er fastsatt i anbudskonkurransen som er avgjørende, egnet til å gi en fordel til tilbydere som på grunn av sin større produksjons- eller leveringskapasitet er i stand til å levere større volumer elektrisitet enn andre tilbydere. Dette kriteriet er dermed egnet til å medføre uberettiget forskjellsbehandling av tilbydere hvis tilbud fullt ut er i stand til å oppfylle kravene knyttet til kontraktens gjenstand. En slik begrensning av kretsen av næringsdrivende som er i posisjon til å levere tilbud, ville ha den virkning at det formålet om å åpne markedet for konkurranse som forfølges gjennom direktivene om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av kontrakter om offentlige vareinnkjøp, ble motvirket.

70Endelig, selv under den forutsetning at dette kriteriet var en respons på behovet for å sikre leveringspålitelighet — en forutsetning som det er opp til den nasjonale domstolen å kontrollere — skal det bemerkes at selv om leveringspålitelighet i prinsippet kan inngå blant tildelingskriteriene som benyttes for å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan tilbydernes kapasitet til å levere den størst mulige mengden elektrisitet utover den mengden som er fastsatt i anbudskonkurransen, ikke legitimt gis status som tildelingskriterium.

71Det følger av dette at i den utstrekning det aktuelle tildelingskriteriet krever at tilbyderne oppgir hvor mye elektrisitet de kan levere fra fornybare energikilder til en ikke nærmere definert gruppe forbrukere, og tildeler det høyeste antall poeng til den tilbyderen som oppgir det høyeste beløpet, der leveringsvolum bare tas i betraktning i den grad det overstiger forbruksvolum forventet i forbindelse med innkjøpet, er det anvendte tildelingskriteriet i den foreliggende saken ikke forenlig med fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser.

72I lys av det foregående må svaret på det første spørsmålet som er forelagt Domstolen, være at fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser ikke er til hinder for at en oppdragsgiver, ved vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for en kontrakt om levering av elektrisitet, anvender et tildelingskriterium med en vekting på 45 % som krever at den leverte elektrisiteten er produsert fra fornybare energikilder. Det faktum at dette kriteriet ikke nødvendigvis tjener til å oppnå det forfulgte formålet, er i denne forbindelse uten betydning. EVN OG WIENSTROM Derimot er denne lovgivningen til hinder for et slikt kriterium dersom — det ikke er ledsaget av krav som gjør det mulig å kontrollere nøyaktigheten av opplysningene i tilbudene på en effektiv måte, — det krever at tilbyderne oppgir hvor mye elektrisitet de kan levere fra fornybare energikilder til en ikke nærmere definert gruppe forbrukere, og tildeler det høyeste antall poeng til den tilbyderen som oppgir det høyeste beløpet, der leveringsvolum bare tas i betraktning i den grad det overstiger forbruksvolum forventet i forbindelse med innkjøpet. Det er opp til den nasjonale domstolen å avgjøre om tildelingskriteriet, til tross for at oppdragsgiver unnlot å fastsette en bestemt leveringsperiode, var tilstrekkelig klart formulert til å oppfylle kravene om likebehandling og gjennomsiktighet i prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter. Det andre og det tredje spørsmålet

73Med disse to spørsmålene, som kan behandles samlet, spør Bundesvergabeamt i det vesentlige om artikkel 2 nr. 1 bokstav b) i direktiv 89/665/EØF er til hinder for en bestemmelse i nasjonal rett som punkt 2 i paragraf 117 nr. 1 i BVergG, som gjør annullering i klagebehandlingen av en ulovlig beslutning fra en oppdragsgiver avhengig av bevis for at den ulovlige beslutningen vesentlig har påvirket utfallet av innkjøpsprosedyren, og om — særlig under hensyn til artikkel 26 i direktiv 93/36 — svaret på dette spørsmålet må bli annerledes dersom beviset for denne innflytelsen stammer fra klageorganets undersøkelse av om rangeringen av de faktisk innleverte tilbudene ville ha vært annerledes dersom de hadde blitt omvurdert uten hensyn til det ulovlige tildelingskriteriet.

74Det skal innledningsvis bemerkes at det i henhold til fast rettspraksis, innenfor rammen av samarbeidet mellom Domstolen og de nasjonale domstolene som er fastsatt i artikkel 234 EF, utelukkende er den nasjonale domstolen som har fått forelagt tvisten, og som selv må ta ansvar for den etterfølgende rettslige avgjørelsen, som skal avgjøre, i lys av sakens konkrete omstendigheter, både om det er nødvendig å innhente en prejudisiell

avgjørelse

og om spørsmålene den forelegger Domstolen er relevante. Følgelig er Domstolen i prinsippet bundet til å avsi dom der de forelagte spørsmålene gjelder tolkningen av fellesskapsretten (se blant annet sak C-415/93 Bosman [1995] Sml. I-4921, avsnitt 59; PreussenElektra, avsnitt 38; sak C-390/99 Canal Satelite Digital [2002] Sml. I-607, avsnitt 18; sak C-153/00 Der Weduwe [2002] Sml. I-11319, avsnitt 31, og sak C-318/00 Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins [2003] Sml. I-905, avsnitt 40).

75Domstolen har imidlertid også fastslått at den i unntakstilfeller kan undersøke de betingelsene under hvilke saken er blitt forelagt den av den nasjonale domstolen, for å vurdere om den har kompetanse (se PreussenElektra, avsnitt 39, og Canal Satelite Digital, avsnitt 19). Den samarbeidsånd som må prege prosedyren for prejudisielle avgjørelser, krever at den nasjonale domstolen på sin side tar hensyn til den funksjonen som er betrodd Domstolen, som er å bidra til rettshåndhevelsen i medlemsstatene og ikke å avgi uttalelser om generelle eller hypotetiske spørsmål (Der Weduwe, avsnitt 32, og Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins, avsnitt 41).

76Domstolen må således avvise å avsi prejudisiell dom om et spørsmål forelagt av en nasjonal domstol der det er åpenbart at tolkningen eller vurderingen av gyldigheten av en bestemmelse i fellesskapsretten som den nasjonale domstolen søker, EVN OG WIENSTROM ikke har noen forbindelse med de faktiske forholdene eller gjenstanden for søksmålet i hovedsaken, eller der problemet er hypotetisk, eller der Domstolen ikke har de faktiske eller rettslige elementene den trenger for å gi et nyttig svar på de forelagte spørsmålene (se særlig Bosman, avsnitt 61; sak C-437/97 EKW og Wein & Co. [2000] Sml. I-1157, avsnitt 52; sak C-36/99 Idéal Tourisme [2000] Sml. I-6049, avsnitt 20, og Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins, avsnitt 42). 77 Mer konkret må det holdes for øye at artikkel 234 EF er et instrument for rettslig samarbeid, ved hjelp av hvilket Domstolen gir de nasjonale domstolene de tolkningspunktene fra fellesskapsretten som kan være nyttige for dem ved vurderingen av virkningene av en nasjonal rettsregel som er omtvistet i de sakene de behandler (se særlig sak C-300/01 Salzmann [2003] Sml. I-4899, avsnitt 28).

78Det følger av dette at for at Domstolen skal kunne utføre sin oppgave i samsvar med traktaten, er det nødvendig at nasjonale domstoler redegjør for, der begrunnelsen ikke er klar ut fra saksdokumentene, hvorfor de anser at et svar på spørsmålene er nødvendig for at de skal kunne avsi dom (se særlig Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins, avsnitt 43).

79I den foreliggende saken foreligger ingen slike opplysninger for Domstolen.

80På den ene side, som bemerket i denne dommens avsnitt 23, er gjenstanden for klagebehandlingen i den foreliggende saken blant annet annullering av hele anbudskonkurransen og annullering av en rekke individuelle vilkår i konkurransegrunnlaget og av en rekke beslutninger fra oppdragsgiver knyttet til kravene fastsatt gjennom tildelings- og kvalifikasjonskravene som ble benyttet i denne anbudskonkurransen. 81 Derfor er det, i lys av opplysningene i forelggelsesbeslutningen, åpenbart at alle de beslutningene hvis annullering det søkes om i hovedsaken, har en avgjørende innvirkning på utfallet av anbudskonkurransen.

82På den annen side har Bundesvergabeamt ikke gitt noen forklaring på de nøyaktige grunnene til at den anser at den trenger et svar på spørsmålet om foreneligheten med fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser av vilkåret fastsatt i paragraf 117 nr. 1 annet ledd i BVergG, for å kunne avsi dom i saken som er til behandling.

83Ettersom det ikke foreligger opplysninger for Domstolen som viser at et svar på det andre og tredje spørsmålet er nødvendig for å løse tvisten i hovedsaken, må disse spørsmålene anses som hypotetiske og følgelig avvises. Det fjerde spørsmålet

84Med sitt fjerde spørsmål spør Bundesvergabeamt i det vesentlige om fellesskapsrettens bestemmelser om tildeling av offentlige kontrakter, særlig artikkel 26 i direktiv 93/36, krever at oppdragsgiver avlyser anbudskonkurransen dersom det fremkommer i klagebehandlingen i henhold til artikkel 1 i direktiv 89/665/EØF at en beslutning knyttet til ett av tildelingskriteriene fastsatt av denne myndigheten er ulovlig. 85 Ifølge Bundesvergabeamt, dersom det legges til grunn at overprøving av virkningene av ulovlige beslutninger knyttet til tildelingskriterier er i strid med fellesskapsretten, synes det eneste alternativet der en slik beslutning er ulovlig å være avlysning av EVN OG WIENSTROM anbudskonkurransen, da anbudskonkurransen ellers ville bli gjennomført på grunnlag av en vekting av kriterier som verken var fastsatt av myndigheten eller kjent for tilbyderne. Innlegg for Domstolen 86 Den østerrikske regjering anfører at fellesskapsretten ikke anerkjenner en uttrykkelig forpliktelse til å avlyse anbudskonkurranser, på samme måte som direktivene om offentlige anskaffelser ikke fastsetter noen anbudsplikt, og konkluderer med at det er opp til medlemsstatene, i samsvar med fellesskapsrettens prinsipper, å fastsette regler som bestemmer om oppdragsgiver er forpliktet til å avlyse anbudskonkurransen der en beslutning knyttet til et tildelingskriterium anerkjennes å være ulovlig. 87 Saksøkte i hovedsaken anfører at i henhold til artikkel 2 nr. 6 i direktiv 89/665/EØF skal følgene av en overtredelse av reglene om tildeling av offentlige kontrakter som konstateres etter at kontrakten er inngått, fastlegges i samsvar med nasjonal rett. Etter saksøktes syn er klageorganet der kontrakten er inngått, i henhold til paragraf 117 nr. 3 i BVergG, begrenset til å fastslå at den påståtte ulovligheten foreligger. Saksøkte konkluderer dermed med at dette spørsmålet må besvares benektende.

88På den annen side er saksøkerne i hovedsaken og Kommisjonen av den oppfatning at dersom klageorganet, etter at tilbudene er innlevert eller åpnet, erklærer en beslutning knyttet til et tildelingskriterium ulovlig, kan kontrakten ikke tildeles på grunnlag av anbudskonkurransen, og det eneste alternativet er å avlyse anbudskonkurransen. Enhver endring av kriteriene ville ha innvirkning på vurderingen av tilbudene, mens tilbyderne ikke lenger ville ha muligheten til å tilpasse sine tilbud, som ble utarbeidet på et helt annet tidspunkt og under andre omstendigheter og på grunnlag av andre kriterier. Det eneste alternativet ville derfor være å starte hele anbudsprosessen på nytt. Domstolens vurdering

89Det skal bemerkes at en konstatering av at en beslutning knyttet til et tildelingskriterium er ulovlig, ikke alltid fører til at denne beslutningen annulleres.

90Som følge av den muligheten som er gitt medlemsstatene i henhold til artikkel 2 nr. 6 i direktiv 89/665/EØF til å bestemme at kompetansen til klageorganet etter kontraktsinngåelsen begrenses til å tilkjenne erstatning til enhver person som er skadet av en overtredelse, der klagebehandlingen igangsettes etter kontraktsinngåelsen og den berørte medlemsstaten har benyttet seg av denne muligheten, kan klageorganet, dersom det finner at en beslutning knyttet til et tildelingskriterium er ulovlig, ikke annullere denne beslutningen, men bare tilkjenne erstatning.

91Det fremgår av forklaringene som Bundesvergabeamt har gitt at det fjerde spørsmålet gjelder den situasjonen der konsekvensen av en konstatering av at en beslutning knyttet til et tildelingskriterium er ulovlig, er at beslutningen annulleres. Spørsmålet må dermed forstås som et spørsmål om fellesskapslovgivningen om offentlige anskaffelser krever at oppdragsgiver avlyser en anbudskonkurranse der det fremkommer i klagebehandlingen i henhold til artikkel 1 i direktiv 89/665/EØF at en beslutning knyttet til ett av tildelingskriteriene fastsatt av denne myndigheten er ulovlig og følgelig annulleres av klageorganet.

92For å besvare spørsmålet slik det er omformulert, skal det bemerkes at Domstolen allerede har fastslått at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i anbudsprosedyrer innebærer en forpliktelse for oppdragsgivere til å tolke tildelingskriteriene på samme måte gjennom hele prosedyren EVN OG WIENSTROM (se i denne retning særlig SIAC Construction, avsnitt 43). 93 Når det gjelder selve tildelingskriteriene, er det a fortiori klart at de ikke på noen måte må endres i løpet