Rettslig kjerne
Dommen trekker grensen mellom anskaffelsespliktig bygge- og anleggskontrakt og tilfeller der offentlige myndigheter bare utøver planmyndighet eller selger fast eiendom. Etter direktiv 2004/18 krever en offentlig bygge- og anleggskontrakt en gjensidig bebyrdende, skriftlig avtale der det foreligger en rettslig bindende forpliktelse til å utføre arbeidene. Det er ikke tilstrekkelig at et prosjekt fremmer et offentlig formål, som byutvikling, eller at kommunen kan kontrollere og godkjenne planer innenfor sin planmyndighet. For at arbeidene skal svare til «behov presisert av oppdragsgiveren», må oppdragsgiveren ha definert arbeidets karakter eller i det minste hatt avgjørende innflytelse over prosjekteringen. Et salg av grunn er i seg selv ikke en offentlig bygge- og anleggskontrakt, fordi det offentlige da opptrer som selger, ikke som kjøper. Dommen avklarer også at bygge- og anleggskonsesjon forutsetter at oppdragsgiveren kan overføre en reell utnyttelsesrett, og at operatøren bærer driftsrisikoen knyttet til utnyttelsen.
Faktum
Bundesanstalt für Immobilienaufgaben eide den tidligere militæreiendommen «Wittekind kaserne» i Wildeshausen. Eiendommen skulle selges, og flere eiendomsselskaper ga bud, blant dem Helmut Müller GmbH og Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (GSSI). Samtidig vurderte Stadt Wildeshausen mulig sivil ombruk og byutvikling for området. De ulike prosjektene ble presentert for kommunen, og Bundesanstalt foretrakk GSSIs prosjekt av byplanmessige grunner. Bystyret besluttet å undersøke GSSIs prosjekt og innlede en planprosess, men understreket at det ikke forelå noen rett til å få vedtatt regulering, og at kommunen ikke kunne binde sin planmyndighet på forhånd. Deretter solgte Bundesanstalt eiendommen til GSSI. Helmut Müller anførte at transaksjonen reelt sett innebar tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt eller en bygge- og anleggskonsesjon uten lovlig anbudsprosedyre.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av offentlige kontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter i direktiv 2004/18 artikkel 1. Domstolen presiserte først at et offentlig salg av fast eiendom med eller uten bygninger ikke i seg selv utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt. I en slik transaksjon opptrer det offentlige som selger, mens en bygge- og anleggskontrakt forutsetter at oppdragsgiveren anskaffer arbeider. Dette støttes også av unntaket for erverv eller leie av fast eiendom i artikkel 16 bokstav a).
Videre vurderte domstolen om forholdet mellom kommunen og kjøperen kunne utgjøre en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Den slo fast at direktivet krever en gjensidig bebyrdende, skriftlig avtale og at entreprenøren er direkte eller indirekte rettslig bindende forpliktet til å utføre arbeidene. Rene intensjoner, forventninger eller fremtidige muligheter er ikke nok. I hovedsaken fantes det ingen slike bindende forpliktelser: kommunen og GSSI hadde ikke inngått noen skriftlig kontrakt om utførelse, GSSI hadde ikke påtatt seg en bindende plikt til å realisere prosjektet, og salgsdokumentene inneholdt ingen forpliktelse om senere tildeling av bygge- og anleggsarbeider.
Når det gjaldt tredje alternativ i artikkel 1 nr. 2 bokstav b), om utførelse av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren, uttalte domstolen at dette forutsetter at oppdragsgiveren har truffet tiltak for å definere arbeidets karakter, eller i det minste hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen. At en kommune undersøker prosjekter som er forelagt den, eller treffer beslutninger i kraft av sin plan- og reguleringsmyndighet, er ikke tilstrekkelig. Utøvelse av planmyndighet er altså ikke i seg selv et anskaffelsesrettslig «behov».
Domstolen avviste også at det forelå en bygge- og anleggskonsesjon. For en slik konsesjon må oppdragsgiveren kunne overføre retten til å utnytte arbeidet. Når operatøren eier grunnen, springer rådigheten normalt av eiendomsretten, ikke av en overført konsesjonsrett fra oppdragsgiveren. Risiko knyttet til om planmyndigheten senere godkjenner prosjektet, er dessuten ikke driftsrisiko ved utnyttelsen av arbeidet i konsesjonsrettslig forstand. Domstolen bemerket også at konsesjoner uten tidsbegrensning reiser alvorlige betenkeligheter av hensyn til konkurransen.
Til slutt åpnet domstolen prinsipielt for at en totrinnstransaksjon med grunnsalg og senere bygge- og anleggskontrakt kan vurderes samlet. Men i den foreliggende saken var det ikke grunnlag for dette, fordi det ikke forelå bindende kontraktsmessige forpliktelser som knyttet transaksjonene sammen.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at den aktuelle transaksjonen ikke var en offentlig bygge- og anleggskontrakt og heller ikke en bygge- og anleggskonsesjon etter direktiv 2004/18. Et offentlig eiendomssalg faller ikke i seg selv inn under definisjonen av offentlig bygge- og anleggskontrakt. Kommunens utøvelse av planmyndighet og vurdering av innsendte prosjekter var ikke tilstrekkelig til å vise at oppdragsgiverens behov var presisert. Det avgjørende var også at det manglet en skriftlig, gjensidig bebyrdende og rettslig bindende forpliktelse til å utføre arbeidene.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen mellom offentlig regulering av arealbruk og anskaffelsespliktig innkjøp av bygge- og anleggsarbeider. Den viser at offentlige myndigheter ikke uten videre gjennomfører en anskaffelse bare fordi de selger grunn, vurderer utbyggingsforslag eller bruker planmyndighet for å fremme byutvikling. Samtidig markerer dommen at dersom oppdragsgiver faktisk definerer ytelsen, utøver avgjørende innflytelse over prosjekteringen og sikrer en rettslig bindende gjennomføringsforpliktelse, kan forholdet falle inn under anskaffelsesreglene. For praksis er dommen særlig viktig ved eiendomsutvikling, transformasjonsprosjekter og grensedragningen mellom eiendomstransaksjoner, utbyggingsavtaler og bygge- og anleggskontrakter.
Ofte stilte spørsmål
Er et offentlig salg av fast eiendom en offentlig bygge- og anleggskontrakt?
Nei. Dommen slår fast at et offentlig salg av fast eiendom i seg selv ikke er en offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 2004/18.
Er kommunal planbehandling nok til at oppdragsgiverens behov anses presisert?
Nei. At kommunen vurderer, kontrollerer eller godkjenner prosjekter som ledd i planmyndigheten, er ikke alene tilstrekkelig. Oppdragsgiveren må ha definert arbeidets karakter eller hatt avgjørende innflytelse over prosjekteringen.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Det femte og det sjette spørsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om «behov præciseret af den ordregivende myndighed» i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i tredje tilfælde i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, kan bestå enten i den omstændighed, at den ordregivende myndighed udøver sin kompetence til at sikre, at det bygge- og anlægsarbejde, der skal udføres, svarer til en offentlig interesse, dvs. i udøvelsen af den ordregivende --- HELMUT MÜLLER DOMSTOLENS DOM (Tredje avdeling) 25. mars 2010* I sak C-451/08, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 234 EF, inngitt av Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland) ved
avgjørelse
av 2. oktober 2008, inngått til Domstolen den 16. oktober 2008, i saken: Helmut Müller GmbH mot Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, prosessdeltakere: Gut Spascher Sand Immobilien GmbH, * Prosessspråk: tysk. Stadt Wildeshausen, har DOMSTOLEN (Tredje avdeling) sammensatt av formanden for Annen avdeling, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), som fungerende leder av Tredje avdeling, og dommerne P. Lindh, A. Rosas, A.Ó Caoimh og A. Arabadjiev, generaladvokat: P. Mengozzi justissekretær: fullmektig B. Fülöp, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 23. september 2009, etter at det er avgitt innlegg av: — Helmut Müller GmbH ved Rechtsanwalt O. Grübbel — Bundesanstalt für Immobilienaufgaben ved Rechtsanwalt S. Hertwig HELMUT MÜLLER — Stadt Wildeshausen ved Rechtsanwalt J. Lauenroth — den tyske regjering ved M. Lumma og J. Möller, som befullmektigede — den franske regjering ved G. de Bergues og J.-S. Pilczer, som befullmektigede — den italienske regjering ved avvocato dello Stato G. Fiengo — den nederlandske regjering ved C. Wissels og Y. de Vries, som befullmektigede — den østerrikske regjering ved E. Riedl og M. Fruhmann, som befullmektigede — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved G. Wilms og C. Zadra, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 17. november 2009, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av begrepet «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i den forstand uttrykket er benyttet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114). 2 Anmodningen er inngitt i forbindelse med en sak mellom Helmut Müller GmbH (heretter «Helmut Müller») og Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (heretter «Bundesanstalt») vedrørende sistnevntes salg av en eiendom som kjøperen etterfølgende skulle utføre bygge- og anleggsarbeider på, i samsvar med byplanleggingsformål fastsatt av en regional myndighet, i det foreliggende tilfellet Stadt Wildeshausen. HELMUT MÜLLER Rettsregler EU-rettslige regler 3 Andre betraktning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd: «Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt [EF-]traktatens prinsipper og særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, fri etableringsrett og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å utarbeide bestemmelser om fellesskapssamordning av nasjonale prosedyrer for inngåelse av slike kontrakter, som bygger på disse prinsippene, for å sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor fortolkes i samsvar med såvel de ovennevnte regler og prinsipper som traktatens øvrige bestemmelser.» 4 Direktivets artikkel 1 nr. 2 og 3 bestemmer: «2. a) Med «offentlige kontrakter» forstås gjensidig bebyrdende avtaler som inngås skriftlig mellom en eller flere økonomiske aktører og en eller flere oppdragsgivere, og som gjelder utførelse av arbeider, levering av varer eller tjenesteyting som er omfattet av dette direktiv. b) Med «offentlige bygge- og anleggskontrakter» forstås offentlige kontrakter om enten utførelse eller både prosjektering og utførelse av arbeider vedrørende en av de aktiviteter som er omhandlet i vedlegg I, eller av bygge- og anleggsarbeid, eller om utførelse ved et hvilket som helst middel av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren. Med «bygge- og anleggsarbeid» forstås resultatet av et sett bygge- og anleggsaktiviteter bestemt til i seg selv å fylle en økonomisk eller teknisk funksjon. […]
3Med «konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider» forstås en kontrakt med de samme kjennetegn som offentlige bygge- og anleggskontrakter, bortsett fra at vederlaget for det arbeidet som skal presteres, enten utelukkende består i retten til å utnytte bygge- og anleggsarbeidet eller i denne retten sammen med betaling av en pris.» 5 Artikkel 16 bokstav a) i direktiv 2004/18 har følgende ordlyd: «Dette direktiv får ikke anvendelse på offentlige tjenestekontrakter: a) om erverv eller leie — uavhengig av finansieringsform — av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom eller vedrørende rettigheter hertil; […]» HELMUT MÜLLER Nasjonale rettsregler 6 § 10 nr. 1 i byggeloven (Baugesetzbuch) av 23. september 2004 (BGBl. 2004, s. 2414, heretter «BauGB») bestemmer: «Kommunen treffer
avgjørelse
om byplanleggingen for området.» 7 § 12 i BauGB har følgende ordlyd: «1) Kommunen kan ved byplanleggingen i forbindelse med bygge- og anleggsarbeider bestemme at et prosjekt skal imøtekommes, når byggherren på grunnlag av en gjennomføringsplan for prosjektet, som er avtalt med kommunen, og utviklingstiltak (prosjekt- og utviklingsplaner) er rede til å forplikte seg og forplikter seg til å gjennomføre prosjektet innen en viss frist og til å bære alle eller en del av prosjekterings- og utviklingskostnadene, før det treffes
avgjørelse
i henhold til § 10 nr. 1 (gjennomføringskontrakten). […] […] 3 a) Når byplanleggingen i forbindelse med bygge- og anleggsarbeider gjennom utpekingen av en byggezone […] eller på annen måte fastsetter bygge- og anleggsarbeidets anvendelse, […] skal […] det fastsettes at innenfor rammen av den fastlagte anvendelsen kan alene prosjekter som byggherren har forpliktet seg til å gjennomføre i gjennomføringskontrakten, godkjennes. […] […]» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene 8 Bundesanstalt var eier av en eiendom betegnet «Wittekind kaserne», med et areal på nærmere 24 ha, beliggende i Wildeshausen (Tyskland).
9I oktober 2005 besluttet bystyret i Stadt Wildeshausen, med henblikk på gjenbruk til sivile formål av den omhandlede eiendommen, som utgjorde ca. 3 % av byens bebygde og ubebygde areal, å igangsette undersøkelser med sikte på et byutviklingsprosjekt.
10I oktober 2006 kunngjorde Bundesanstalt gjennom internett og annonser i dagsaviser sin hensikt om å selge Wittekind kaserne. 11 Den 2. november 2006 fremsatte Helmut Müller, et selskap i eiendomsbransjen, et tilbud om å kjøpe eiendommen for 4 millioner EUR, som imidlertid var betinget av at det forelå en byggeplan basert på selskapets utnyttelseskonsept for eiendommen. 12 Wittekind kaserne ble forlatt i begynnelsen av 2007. HELMUT MÜLLER
13I januar 2007 innledet Bundesanstalt en anbudsprosedyre med sikte på å selge eiendommen så snart som mulig. 14 Den 9. januar 2007 innga Helmut Müller et bud på 400 000 EUR, som ble forhøyet til 1 million EUR den 15. januar 2007.
15Et annet eiendomsselskap, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (heretter «GSSI»), som på daværende tidspunkt var under stiftelse, innga et bud på 2,5 millioner EUR.
16Det ble inngitt to andre bud. 17 Ifølge en sakkyndig erklæring fremlagt for den foreleggende rett av Bundesanstalt utgjorde eiendommens verdi den 1. mai 2007 2,33 millioner EUR. 18 Ifølge foreleggelsesavgjørelsen ble tilbudsgivernes prosjekter presentert for Stadt Wildeshausen med deltakelse av Bundesanstalt, og prosjektene ble drøftet med tilbudsgiverne. 19 Bundesanstalt hadde i mellomtiden vurdert Helmut Müllers og GSSIs prosjekter og foretrakk sistnevntes prosjekt av byplanleggingshensyn, ettersom prosjektet ville gi Stadt Wildeshausen ytterligere attraktivitet, og myndigheten underrettet GSSI om dette.
20Det ble derfor besluttet å avvente salget av eiendommen inntil bystyret i Stadt Wildeshausen hadde godkjent prosjektet. Bundesanstalt bekreftet at myndigheten ville avvente Stadt Wildeshausens
avgjørelse
. 21 Ifølge foreleggelsesavgjørelsen traff bystyret i Stadt Wildeshausen
avgjørelse
til fordel for GSSIs prosjekt, og den 24. mai 2007 fastslo det særlig: «Bystyret i Stadt Wildeshausen har bemyndigelse til å undersøke det prosjektet som er fremlagt av M.R. [direktøren for GSSI] og til å innlede en prosedyre med sikte på etablering av en byplanlegging for området som svarer til dette […] Det eksisterer ikke i henhold til loven noen rett til å oppnå utarbeidelse av en byplanlegging for området (eventuelt forbundet med et prosjekt). Loven forbyr [Stadt Wildeshausen] å treffe bindende tiltak vedrørende mulighetene for bebyggelse eller å binde sin skjønnsutøvelse (som for øvrig har rettslige rammer) før avslutningen av en alminnelig byplanleggingsprosedyre. Tidligere beslutninger binder således på ingen måte [Stadt Wildeshausens] byplanlegging. Byggherren og andre parter som er berørt av prosjektet, bærer risikoer forbundet med planleggingskostnader mv.» HELMUT MÜLLER 22 Straks etter denne avgjørelsen av 24. mai 2007 opphevet bystyret i Stadt Wildeshausen beslutningen fra oktober 2005 om påbegynnelse av innledende byplanleggingsundersøkelser.
23Ved notarialakt av 6. juni 2007 solgte Bundesanstalt etter avtale med Stadt Wildeshausen Wittekind kaserne til GSSI. Myndigheten underrettet Helmut Müller om dette den 7. juni 2007. I januar 2008 ble GSSI tinglyst som eier av den aktuelle eiendommen. Ved notarialakt av 15. mai 2008 bekreftet Bundesanstalt og GSSI salgskontrakten av 6. juni 2007. 24 Helmut Müller anla sak for Vergabekammer (førsteinstansmyndighet i anskaffelsessaker), idet han anførte at det ikke hadde funnet sted noen forskriftsmessig anbudsprosedyre til tross for at salget av den aktuelle kaserne var omfattet av bestemmelsene om tildeling av offentlige kontrakter. Helmut Müller anførte at salgskontrakten var ugyldig fordi han ikke i rett tid var blitt informert i egenskap av kjøpskandidat til den aktuelle eiendommen. 25 Vergabekammer avviste saken, ettersom det reelt sett ikke var tildelt noen kontrakt om bygge- og anleggsarbeid til GSSI. 26 Helmut Müller anket denne avgjørelsen til Oberlandesgericht Düsseldorf, idet han anførte at henset til omstendighetene måtte GSSI anses for å ha oppnådd en offentlig bygge- og anleggskontrakt i form av en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider. Helmut Müller er av den oppfatning at de relevante avgjørelsene er truffet etter felles overenskomst mellom Bundesanstalt og Stadt Wildeshausen. 27 Oberlandesgericht Düsseldorf er tilbøyelig til å legge denne argumentasjonen til grunn. Retten er av den oppfatning at Stadt Wildeshausen i en ikke altfor fjern fremtid — som ennå ikke kan presiseres — vil utøve sin skjønnsutøvelse ved fastleggingen av en byplanlegging for området i forbindelse med bygge- og anleggsarbeider i den forstand uttrykket er benyttet i § 12 i BauGB, og inngå en gjennomføringskontrakt med GSSI i samme bestemmelses forstand, idet myndigheten således tildeler GSSI en offentlig bygge- og anleggskontrakt.
28Da Stadt Wildeshausen ikke skulle foreta noen betaling, fant retten at den aktuelle offentlige bygge- og anleggskontrakten måtte inngås i den rettslige formen av en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider, og at GSSI måtte bære de økonomiske risikoene forbundet med denne transaksjonen. Retten mente videre at overføringen av eiendomsretten til eiendommen og tildelingen av en offentlig bygge- og anleggskontrakt måtte betraktes som en helhet i forbindelse med anskaffelsesbestemmelsene. Bundesanstalts og Stadt Wildeshausens tiltak er alene tidsforskjøvet. 29 Oberlandesgericht Düsseldorf har tilføyd at den har vært av samme oppfatning i andre saker og særlig i
avgjørelse
av 13. juni 2007 vedrørende flyplassen Ahlhorn (Tyskland). Denne vurderingen var det imidlertid ikke fullstendig enighet om, ettersom den dominerende oppfatningen blant de tyske domstolene gikk i en annen retning. Ifølge den foreleggende retten var den tyske forbundsregjeringen for øvrig i ferd med å endre den tyske lovgivningen på anskaffelsesområdet i en retning som gikk imot rettens oppfatning.
30De lovforarbeidene som den foreleggende retten har henvist til, tok sikte på å gi visse presiseringer vedrørende definisjonen av begrepet «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i § 99 nr. 3 i loven mot konkurransebegrensning (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) av 15. juli 2005 (BGBl. 2005 I, s. 2114) med følgende formuleringer, der de påtenkte endringene er fremhevet med kursiv: «Offentlige bygge- og anleggskontrakter er kontrakter vedrørende enten utførelse eller både prosjektering og utførelse, for oppdragsgiveren, av arbeider eller bygge- og anleggsarbeid, som er resultatet av et sett bygge- og anleggsaktiviteter HELMUT MÜLLER bestemt til i seg selv å fylle en økonomisk eller teknisk funksjon, eller av bygge- og anleggsarbeid som gir oppdragsgiveren en økonomisk fordel, og som gjennomføres av tredjemenn i samsvar med de behov denne har presisert.» 31 Forarbeidene planla videre en supplering av lovens § 99 med et nytt nr. 6, som skulle inneholde følgende definisjon på konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider: «Som konsesjonskontrakt om bygge- og anleggsarbeider forstås en kontrakt vedrørende utførelse av en bygge- og anleggskontrakt, der vederlaget for arbeidet ikke består av en godtgjørelse, men av retten til å utnytte anlegget i en fastsatt periode eller eventuelt i denne retten sammen med betaling av en pris.» 32 Kort etter inngiften av den foreliggende prejudisielle anmodningen ble disse endringene vedtatt innenfor rammen av loven om modernisering av anskaffelsesbestemmelsene (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) av 20. april 2009 (BGBl. 2009 I, s. 790).
33Under disse omstendighetene har Oberlandesgericht Düsseldorf besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Er det en betingelse for at det foreligger en offentlig bygge- og anleggskontrakt i henhold til artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i [direktiv 2004/18], at det i faktisk eller fysisk forstand utføres bygge- og anleggsarbeid for oppdragsgiveren, og at dette arbeidet umiddelbart gir sistnevnte en økonomisk fordel? 2) For så vidt som det ved definisjonen av en offentlig bygge- og anleggskontrakt i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv [2004/18] ikke kan ses bort fra innkjøpselementet: Foreligger det et innkjøp i samsvar med bestemmelsens annet alternativ, dersom de påtenkte arbeidene for oppdragsgiveren oppfyller et bestemt offentlig formål (f.eks. den bymessige utviklingen av et kommunalt område), og oppdragsgiveren i henhold til kontrakten er i besittelse av rettslig beføyelse til å sikre at det offentlige formålet blir oppfylt, og at det dertil nødvendige bygge- og anleggsarbeidet fremover vil være tilgjengelig? 3) Krever begrepet offentlig kontrakt i samsvar med første og annet alternativ i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv [2004/18], at entreprenøren er direkte eller indirekte forpliktet til å levere arbeidene? Skal det i bekreftende fall foreligge en rettslig bindende forpliktelse? 4) Krever begrepet en offentlig bygge- og anleggskontrakt i henhold til tredje alternativ i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv [2004/18], at entreprenøren er forpliktet til å utføre arbeidene, eller at arbeidene utgjør kontraktens gjenstand? 5) Henhører kontrakter, hvormed det ved oppfyllelsen av de behov oppdragsgiveren har presisert er hensikten å sikre at de arbeider som skal utføres for et bestemt offentlig formål, skal være tilgjengelige, og hvorved oppdragsgiveren (ved kontraktsbestemmelse) tillegges rettslig beføyelse til å HELMUT MÜLLER sikre (i sin egen indirekte interesse) at arbeidet er tilgjengelig for det offentlige formålet, under det tredje alternativet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv [2004/18]? 6) Er begrepet «behov presisert av oppdragsgiveren» i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv [2004/18] oppfylt dersom bygge- og anleggsarbeidet skal utføres i samsvar med planer som er kontrollert og godkjent av oppdragsgiveren? 7) Skal det antas at det ikke foreligger noen konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv [2004/18], dersom innehaveren av konsesjonskontrakten er eller blir eier av den eiendommen som arbeidene skal utføres på, eller konsesjonen er tildelt for en ubegrenset periode? 8) Skal direktiv [2004/18] — med den rettsvirkning at oppdragsgiveren er forpliktet til å gjennomføre en anbudsprosedyre — også anvendes dersom en tredjemanns grunnsalg og tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt finner sted tidsforskjøvet, og når den offentlige bygge- og anleggskontrakten ennå ikke var tildelt på tidspunktet for inngåelsen av avtalen om grunnsalget, men oppdragsgiveren på sistnevnte tidspunkt hadde til hensikt å tildele en slik kontrakt? 9) Skal særskilte, men forbundne, transaksjoner vedrørende et grunnsalg og [tildeling av] en offentlig bygge- og anleggskontrakt antas å utgjøre en enhet i forhold til bestemmelsene om tildeling av offentlige kontrakter, når det forelå en hensikt om å foreta tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt på tidspunktet for inngåelsen av avtalen om grunnsalget, og partene bevisst hadde skapt en snever materiell — og muligens også tidsmessig — forbindelse mellom kontraktene (jf. dom av 10.11.2005, sak C-29/04, Kommisjonen mot Østerrike, Sml. I, s. 9705)?» Om de prejudisielle spørsmålene Innledende bemerkninger
34I de fleste språkversjoner av direktiv 2004/18 omfatter begrepet «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i direktivets artikkel 1 nr. 2 bokstav b) tre tilfeller. Det første består i utførelse, eventuelt med prosjektering, av arbeider vedrørende en av de aktiviteter som er omhandlet i vedlegg I til direktivet. Det annet tilfelle gjelder utførelse, eventuelt med prosjektering, av et bygge- og anleggsarbeid. Det tredje tilfelle er utførelse på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren.
35Et «bygge- og anleggsarbeid» i samme bestemmelses forstand er definert som «resultatet av et sett bygge- og anleggsaktiviteter bestemt til i seg selv å fylle en økonomisk eller teknisk funksjon». 36 Mens de fleste språkversjoner benytter uttrykket «bygge- og anleggsarbeid» for såvel annet som tredje tilfelle, benytter den tyske versjonen ulike uttrykk, nemlig «Bauwerk» for det annet tilfelle og «Bauleistung» for det tredje.
37Endelig er den tyske versjonen den eneste som i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) bestemmer at den aktivitet som er omfattet av det tredje tilfellet, skal gjennomføres ikke bare «på en hvilken som helst måte», men også «av tredjemenn» («durch Dritte»). HELMUT MÜLLER 38 Ifølge fast rettspraksis kan formuleringen i én språklig versjon av en EU-rettslig bestemmelse ikke alene tjene som grunnlag for bestemmelsens fortolkning eller tillegges større vekt enn de øvrige språklige versjonene. Dette ville være i strid med kravet om ensartet anvendelse av EU-retten. Ved uoverensstemmelse mellom de ulike språklige versjonene skal den aktuelle bestemmelsen fortolkes på bakgrunn av den alminnelige oppbygningen av og formålet med den ordning den er ledd i (jf. dom av 27.3.1990, sak C-372/88, Cricket St Thomas, Sml. I, s. 1345, avsnitt 18 og 19, av 12.11.1998, sak C-149/97, Institute of the Motor Industry, Sml. I, s. 7053, avsnitt 16, og av 9.10.2008, sak C-239/07, Sabatauskas m.fl., Sml. I, s. 7523, avsnitt 38 og 39).
39Det er i lyset av disse betraktningene at den foreleggende rettens spørsmål skal besvares. Det første og det annet spørsmål
40Med de to første spørsmålene, som behandles samlet, ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om begrepet «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i den forstand uttrykket er benyttet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, krever at det i faktisk eller fysisk forstand utføres bygge- og anleggsarbeid for oppdragsgiveren, og at dette arbeidet umiddelbart gir sistnevnte en økonomisk fordel, eller om det er tilstrekkelig at de aktuelle arbeidene oppfyller et offentlig formål, slik som den bymessige utviklingen av et kommunalt område.
41Det skal først presiseres at en offentlig myndighets salg til en virksomhet av en eiendom med eller uten bygninger ikke utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand uttrykket er benyttet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18. Innenfor rammen av en slik kontrakt skal den offentlige myndigheten for det første ha rollen som kjøper og ikke selger. For det annet skal gjenstanden for en slik kontrakt bestå i utførelse av arbeid.
42Denne analysen støttes av ordlyden i direktivets artikkel 16 bokstav a).
43Det er således utelukket at et salg slik som Bundesanstalts salg i hovedsaken av Wittekind kaserne til GSSI i seg selv kan utgjøre en offentlig bygge- og anleggskontrakt i den forstand uttrykket er benyttet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18. 44 Den foreleggende rettens spørsmål gjelder imidlertid ikke dette selger-kjøper-forholdet, men snarere forholdet mellom Stadt Wildeshausen og GSSI, dvs. mellom den offentlige myndigheten som er kompetent på området for byplanlegging, og kjøperen av Wittekind kaserne. Retten ønsker opplyst om forholdet mellom dem kan utgjøre en offentlig bygge- og anleggskontrakt i bestemmelsens forstand.
45Det be myndighetens kompetanse til å kontrollere og godkjenne byggeplaner.
65Disse spørsmålene springer ut av at oppdragsgiveren i hovedsaken, nemlig Stadt Wildeshausen, ikke har opprettet et behovsregister i forbindelse med bygge- og anleggsarbeider som skal gjennomføres på Wittekind-kasernens grunn. I henhold til forelggelsesavgjørelsen har bystyret kun besluttet at det var villig til å undersøke det prosjektet som GSSI hadde fremlagt, og til å innlede en prosedyre med sikte på utarbeidelse av en byplanlegging for det tilsvarende området.
66I det tredje tilfellet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18 fremgår det at offentlige bygge- og anleggskontrakter har til formål å gjennomføre «et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren». HELMUT MÜLLER
67For at det skal kunne antas at en oppdragsgiver har presisert sine behov i denne bestemmelsens forstand, må sistnevnte ha truffet tiltak med sikte på å definere karakteren av bygge- og anleggsarbeidet, eller i det minste ha hatt avgjørende innflytelse på arbeidets prosjektering. 68 Den omstendighet alene at oppdragsgiveren ved utøvelsen av sin regulerte virksomhet på området for byplanlegging har undersøkt visse byggeprosjekter som er forelagt den, eller har truffet
avgjørelse
i henhold til sine beføyelser på dette området, oppfyller ikke kravet om «behov presisert av oppdragsgiveren» i bestemmelsens forstand.
69Det femte og det sjette spørsmålet skal derfor besvares med at «behov presisert av oppdragsgiveren» i den forstand uttrykket er benyttet i det tredje tilfellet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, ikke kan bestå i den omstendighet alene at oppdragsgiveren undersøker visse byggeprosjekter som er forelagt den, eller treffer en
avgjørelse
under utøvelse av sine beføyelser på området for byplanlegging. **Det syvende spørsmålet**
70Med det syvende spørsmålet ønsker den forelggende rett nærmere bestemt opplyst om det er utelukket at det foreligger en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 2004/18, når den eneste operatøren som konsesjonskontrakter kan tildeles, allerede er eier av den grunnen hvor bygge- og anleggsarbeidet skal utføres, eller når konsesjonen er tildelt for en ubegrenset periode.
71I henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 2004/18 forstås med konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider «en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anleggskontrakter, med unntak av at vederlaget for det arbeidet som skal presteres, enten utelukkende består i retten til å utnytte bygge- og anleggsarbeidet, eller i denne retten kombinert med betaling av en pris».
72For at en oppdragsgiver skal kunne overføre retten til å utnytte et arbeid til sin medkontrahent i denne bestemmelsens forstand, må denne oppdragsgiveren kunne råde over utnyttelsen av arbeidet. 73 Dette er normalt ikke tilfelle når rådigheten utelukkende springer ut av den aktuelle operatørens eiendomsrett. 74 Eieren av en grunn har således råderett over grunnen under overholdelse av gjeldende rettsregler. Så lenge en operatør har råderett over den grunnen han eier, er oppdragsgiverens mulighet for å tildele en konsesjonskontrakt vedrørende denne utnyttelsen i prinsippet utelukket.
75Det skal videre bemerkes at kjernen i en konsesjon ligger i den omstendighet at konsesjonshaveren selv bærer den vesentligste økonomiske risikoen — eller i hvert fall en vesentlig del av den — forbundet med driften (jf. i denne retning vedrørende offentlige tjenestekonsesjoner dom av 10.9.2009, sak C-206/08, Eurawasser, Sml. I, s. 8377, avsnitt 59 og 77).
76Kommisjonen for De europeiske fellesskap har anført at denne risikoen kan ligge i entreprenørens usikkerhet med hensyn til om byplanleggingstjenesten i bystyret godkjenner hans planer eller ikke. HELMUT MÜLLER 77 Dette argumentet kan ikke legges til grunn.
78I et tilfelle som det Kommisjonen har anført, er risikoen forbundet med oppdragsgiverens regulerte virksomhet på området for byplanlegging og ikke med det kontraktsforholdet som følger av konsesjonen. Følgelig er risikoen ikke forbundet med driften.
79For så vidt angår varigheten av konsesjonskontraktene, foreligger det uansett tungtveiende grunner, herunder særlig opprettholdelsen av konkurransen, som taler for å betrakte tildeling av en konsesjonskontrakt uten tidsbegrensning som stridende mot Unionens rettsorden, slik generaladvokaten har anført i punkt 96 og 97 i forslaget til
avgjørelse
(jf. i samme retning dom av 19.6.2008, sak C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401, avsnitt 73).
80Det syvende spørsmålet skal derfor besvares med at det under omstendigheter som de som er omhandlet i hovedsaken, er utelukket at det foreligger en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 2004/18. **Det åttende og det niende spørsmålet** 81 Den forelggende rettens åttende og niende spørsmål behandles samlet. Med det åttende spørsmålet ønsker retten nærmere bestemt opplyst om bestemmelsene i direktiv 2004/18 får anvendelse på en situasjon der en offentlig myndighet selger en grunn til et foretak, mens en annen offentlig myndighet har til hensikt å inngå en bygge- og anleggskontrakt vedrørende grunnen, selv om denne ennå ikke formelt har besluttet å tildele kontrakten. Det niende spørsmålet gjelder muligheten for ut fra en rettslig betraktning å anse salget av grunnen og den etterfølgende tildelingen av en bygge- og anleggskontrakt som en helhet.
82I denne forbindelse er det berettiget ikke straks å utelukke anvendelsen av direktiv 2004/18 på en prosedyre for tildeling av en kontrakt i to faser, som kjennetegnes ved salg av en grunn som senere gjøres til gjenstand for en bygge- og anleggskontrakt, idet disse to transaksjonene betraktes som en helhet. 83 Imidlertid bekrefter omstendighetene i hovedsaken ikke at en slik anvendelse av direktivet forutsettes.
84Som den franske regjering har anført i sine skriftlige innlegg, har partene i hovedsaken ikke inngått rettslig bindende kontraktsmessige forpliktelser. 85 Stadt Wildeshausen og GSSI har for det første ikke undertegnet slike forpliktelser. 86 GSSI har for det andre ikke påtatt seg noen forpliktelse til å gjennomføre prosjektet for utnyttelse av den kjøpte grunnen.
87Endelig inneholder notarialaktene vedrørende salget ingen indikasjoner på etterfølgende tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt.
88De intensjonene det er henvist til i sakens dokumenter, utgjør ikke bindende forpliktelser og kan på ingen måte oppfylle betingelsen om en skriftlig avtale, som kreves i henhold til selve begrepet offentlige kontrakter i artikkel 1 nr. 2 bokstav a) i direktiv 2004/18. HELMUT MÜLLER
89Det åttende og det niende spørsmålet skal derfor besvares med at bestemmelsene i direktiv 2004/18 under omstendigheter som de som er omhandlet i hovedsaken, ikke får anvendelse på en situasjon der en offentlig myndighet selger en grunn til et foretak, mens en annen offentlig myndighet har til hensikt å inngå en bygge- og anleggskontrakt vedrørende grunnen, selv om denne ennå ikke formelt har besluttet å tildele kontrakten. **
Sakskostnader
**
90Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelggende retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er påløpt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premissene avsier Domstolen (Tredje avdeling) følgende dom: 1) Begrepet «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i den forstand uttrykket er benyttet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter, krever ikke at det i faktisk eller fysisk forstand utføres bygge- og anleggsarbeid for oppdragsgiveren, når dette arbeidet umiddelbart bibringer sistnevnte en økonomisk fordel. Sistnevntes utøvelse av sin regulerte virksomhet på området for byplanlegging er ikke tilstrekkelig til å oppfylle denne betingelsen. 2) Begrepet «offentlig bygge- og anleggskontrakt» i den forstand uttrykket er benyttet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, krever at oppdragsgiveren er direkte eller indirekte forpliktet til å gjennomføre de arbeidene som er gjenstand for kontrakten, og at denne forpliktelsen er rettslig bindende i henhold til bestemmelsene i nasjonal rett. 3) «Behov presisert av oppdragsgiveren» i den forstand uttrykket er benyttet i det tredje tilfellet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, kan ikke bestå i den omstendighet alene at oppdragsgiveren undersøker visse byggeprosjekter som er forelagt den, eller treffer en
avgjørelse
under utøvelse av sine beføyelser på området for byplanlegging. 4) Under omstendigheter som de som er omhandlet i hovedsaken, er det utelukket at det foreligger en konsesjonskontrakt om offentlige bygge- og anleggsarbeider i henhold til artikkel 1 nr. 3 i direktiv 2004/18. 5) Under omstendigheter som de som er omhandlet i hovedsaken, får bestemmelsene i direktiv 2004/18 ikke anvendelse på en situasjon der en offentlig myndighet selger en grunn til et foretak, mens en annen offentlig myndighet har til hensikt å inngå en bygge- og anleggskontrakt vedrørende grunnen, selv om denne ennå ikke formelt har besluttet å tildele kontrakten. Underskrifter