C-454/06 pressetext: vesentlige endringer i offentlige kontrakter

DOMSTOLENS DOM (Tredje avdeling) 19. juni 2008 ( *1 ) «Offentlige avtaler — direktiv 92/50/EØF — fremgangsmåter ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter — begrepet «inngåelse»» I sak C-454/06, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 234 EF, inngitt av Bundesvergabeamt (Østerrike) ved

avgjørelse

av 10. november 2006, inngitt til Domstolen 13. november 2006, i saken: pressetext Nachrichtenagentur GmbH mot Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, har DOMSTOLEN (Tredje avdeling) sammensatt av avdelingsformann A. Rosas og dommerne U. Lõhmus, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), A. Ó Caoimh og A. Arabadjiev, generaladvokat: J. Kokott justitssekretær: fullmektig B. Fülöp, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet 24. januar 2008, etter at det er avgitt innlegg av: — pressetext Nachrichtenagentur GmbH ved Rechtsanwalt G. Estermann — Republik Österreich (Bund) ved A. Schittengruber og C. Mayr, som befullmektigede — APA-OTS Originaltext-Service GmbH og APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung ved Rechtsanwalt J. Schramm — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann og C. Mayr, som befullmektigede — den franske regjering ved J.-C. Gracia, som befullmektiget — den litauiske regjering ved D. Kriaučiūnas, som befullmektiget — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved D. Kukovec og R. Sauer, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

13. mars 2008, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT L 209, s. 1) og Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395, s. 33), som endret ved direktiv 92/50 (heretter «direktiv 89/665»). Denne anmodningen er blitt fremsatt i en sak anlagt av pressetext Nachrichtenagentur GmbH (heretter «PN») mot Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH (heretter «APA-OTS») og APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (heretter «APA»), vedrørende en kontrakt om nyhetsformidlingstjenester. Rettslige rammer Fellesskapsbestemmelser Artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 har følgende ordlyd: «Ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter eller avholdelse av plan- og designkonkurranser anvender oppdragsgiverne fremgangsmåter som er tilpasset etter dette direktivs bestemmelser.» Det følger av artikkel 8 i direktiv 92/50 at: «Kontrakter hvis gjenstand er de i vedlegg I A oppførte tjenesteytelsene, inngås i samsvar med bestemmelsene i avsnitt III til VI.» Direktivets artikkel 9 har følgende ordlyd: «Kontrakter hvis gjenstand er de i vedlegg I B oppførte tjenesteytelsene, inngås i samsvar med bestemmelsene i artikkel 14 og 16.» Direktivets artikkel 10 bestemmer følgende: «Kontrakter hvis gjenstand samtidig er de tjenesteytelsene som er oppført i vedlegg I A, og de tjenesteytelsene som er oppført i vedlegg I B, inngås i samsvar med bestemmelsene i avsnitt III til VI, dersom verdien av de i vedlegg I A oppførte tjenesteytelsene er større enn verdien av de i vedlegg I B oppførte tjenesteytelsene. I motsatt fall inngås de i samsvar med bestemmelsene i artikkel 14 og 16.» Følgende er bestemt i direktivets artikkel 11 nr. 3: «Oppdragsgiverne kan inngå offentlige tjenestekontrakter ved anskaffelse uten konkurranse i følgende tilfeller: […] e) når det er tale om tilleggstjenester som ikke var omfattet av det opprinnelige tilbudet eller den først inngåtte avtalen, men som på grunn av uforutsette omstendigheter er blitt nødvendige for utførelsen av den aktuelle tjenesten slik den er beskrevet der, forutsatt at ordren tildeles den tjenesteyteren som utfører denne tjenesten: — når disse tilleggstjenestene ikke teknisk eller økonomisk kan skilles fra den opprinnelige avtalen uten vesentlige ulemper for oppdragsgiverne, eller — når disse tjenestene, til tross for at de kan skilles fra den opprinnelige avtalen, er absolutt nødvendige av hensyn til dennes fullstendige gjennomføring. Den samlede anslåtte verdien av kontrakter som inngås om tilleggstjenester, må imidlertid ikke overstige 50 % av verdien av den opprinnelige avtalen. f) når det er tale om nye tjenester som er en gjentagelse av tilsvarende tjenester, og som overdras den tjenesteyteren som de samme oppdragsgiverne inngikk den første avtalen med, forutsatt at gjentagelsestjenestene svarer til det opprinnelige prosjektet, og at den første avtalen om dette ble inngått i henhold til de fremgangsmåtene som er omhandlet i nr. 4. Allerede når det første prosjektet lyses ut, skal det opplyses at anskaffelse uten konkurranse kan tenkes benyttet, og den samlede anslåtte verdien av de etterfølgende tjenestene skal tas i betraktning av oppdragsgiverne når de anvender artikkel

7Denne fremgangsmåten må bare benyttes i inntil tre år etter inngåelsen av den opprinnelige avtalen.» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene APA ble stiftet i Østerrike, i form av et registrert andelslag med begrenset heftelse, etter annen verdenskrig. Dets medlemmer omfatter i det vesentlige alle østerrikske dagsaviser samt Østerrikes Radio, ORF. Sammen med konsernselskaper er APA ledende på nyhetsbyråmarkedet i Østerrike og har tradisjonelt levert ulike nyhetsbyråtjenester til Republikken Østerrike. PN har drevet nyhetsbyråvirksomhet på det østerrikske markedet siden 1999, men har til nå bare i begrenset omfang stått for utsendelse av pressemeldinger for de østerrikske forbundsmyndighetene. PN har dessuten færre journalistiske medarbeidere enn APA og råder ikke over et like omfattende arkiv som APA. I 1994, det vil si før Østerrikes tiltredelse av Den europeiske union, inngikk Republikken Østerrike (Bund) en avtale (heretter «basisavtalen») med APA vedrørende utførelse av visse tjenester mot vederlag. Denne basisavtalen ga særlig de østerrikske forbundsmyndighetene rett til tilgang til og bruk av aktuelle opplysninger («basistjenesten»), til å søke i historiske opplysninger og pressemeldinger i APAs database «APADok», samt til å benytte APAs originalteksttjeneste «OTS» både til informasjonssøk og til utsendelse av forbundsmyndighetenes egne pressemeldinger. APADoks database inneholder opplysninger fra basistjenesten fra 1. januar 1988 og OTS-utsendelser fra 1. januar 1989. Basisavtalen ble inngått på ubestemt tid og inneholdt også et avkall på retten til oppsigelse, slik at avtalen tidligst kunne sies opp med virkning fra 31. desember 1999. Artikkel 2 bokstav c) i basisavtalen bestemte følgende: «For online-søk i APAs informasjonstjeneste, definert i artikkel 1, fakturerer APA som gebyr for bruken av edb-systemet for hvert CPU-minutt (nettotid), en pris som svarer til den laveste graderte forbrukerpris under den offisielle taksten (nå 67 ATS, eks. mva. pr. CPU-minutt) fratrukket 15 %.» Denne avtalen inneholdt dessuten bestemmelser om tidspunktet for den første prisøkningen, tak for de enkelte prisøkningene og en prisindeksering på grunnlag av forbrukerprisindekset for 1986, hvis referanseverdi var det for 1994 beregnede indekstallet. I denne forbindelsen ble det i avtalens artikkel 5 nr. 3 særlig fastsatt at «det […] uttrykkelig er avtalt at de i artikkel 2 bokstav a) og b) fastsatte vederlagsverdiene er beskyttet. Ved beregningen av indekset skal det tas utgangspunkt i forbrukerprisindekset 86 (VPI 86), som er offentliggjort av den sentrale østerrikske statistiske myndighet (ÖSTAT), eller det etterfølgende indekset til erstatning for dette». I september 2000 opprettet APA APA-OTS, et andelslag med begrenset heftelse, som et heleid datterselskap. Selskapene inngikk en avtale om overføring av inntekter og tap, hvorav det ifølge APA og APA-OTS fremgår at APA-OTS finansielt, organisatorisk og forretningsmessig utgjør en del av APA, og hva angår forretningsføring og forvaltning skal følge APAs anvisninger. APA-OTS er dessuten forpliktet til å overføre årets overskudd til APA, mens APA på sin side skal utligne eventuelle underskudd i APA-OTS. APA overførte i september 2000 originalteksttjenesten OTS til APA-OTS. Endringen ble meddelt Republik Österreich (Bund) i oktober 2000. En befullmektiget medarbeider i APA forsikret de østerrikske myndighetene om at APA og APA-OTS etter oppsplittingen heftet solidarisk, og at det ikke ville skje noen endringer i den eksisterende samlede ytelsen. De østerrikske myndighetene aksepterte deretter at OTS-tjenestene ble levert av APA-OTS, og at vederlaget for ytelsene som tidligere ble betalt direkte til APA-OTS. I tillegg ble bestemmelsene i basisavtalen endret i 2001 ved et første tillegg til kontrakten, som trådte i kraft 1. januar 2002. Ved overgangen til euro ble dette tillegget tilpasset den opprinnelige avtalen, slik det er angitt i denne dommens avsnitt 17–

20For det første ble den årlige avgiften for bruk av de redaksjonelle verktøyene og mediearkivene på 10 080 000 ATS erstattet med en avgift på 800 000 ATS. På grunn av indeksreguleringen burde prisen for 2002 ha vært på 11 043 172 ATS (avrundet som følge av overgangen til euro til 802 538,61 EUR). Det ble besluttet å legge til grunn ikke dette, men et rundt beløp på 800 000, noe som tilsvarer en nedsettelse på 0,3 %. For det andre ble prisen som var fastsatt for online-søk i APAs informasjonstjeneste på 67 ATS pr. minutt, erstattet med en pris på 4,87 EUR pr. minutt. Med forbehold for den avrundingen som er foretatt som følge av overgangen til euro, er dette beløpets egentlige størrelse forblitt uendret. For det tredje ble det for 1994 beregnede indekstallet på grunnlag av forbrukerprisindekset for 1986 erstattet av det for 2001 beregnede indekstallet på grunnlag av forbrukerprisindekset for 1996 som sammenligningsgrunnlag. I denne forbindelsen har det første tillegget særlig endret basisavtalens artikkel 5 nr. 3 på følgende måte: «Det er uttrykkelig avtalt at de i artikkel 2 bokstav a) og b) fastsatte vederlagsverdiene er beskyttet. Ved beregningen av indekset skal det tas utgangspunkt i forbrukerprisindekset 96 (VPI 96), som er offentliggjort av den sentrale østerrikske statistiske myndighet (ÖSTAT), eller det etterfølgende indekset til erstatning for dette.» For det fjerde ble visse priser, som et unntak fra denne ordningen, straks fastsatt for årene 2002, 2003 og 2004. Prisen på 8,50 ATS pr. linje for opptak av pressemeldinger i OTS ble således erstattet med faste priser på 0,66 EUR pr. linje for 2002, 0,67 EUR for 2003 og 0,68 EUR for 2004. Dersom indeksreguleringen hadde blitt anvendt, ville prisen for 2002 ha vært på 9,31 ATS pr. linje (avrundet til 0,68 EUR pr. linje). Prisen ble således satt ned med 2,94 % for 2002 og 1,47 % for 2003. I oktober 2005 ble det ved et ytterligere tillegg til kontrakten, som trådte i kraft 1. januar 2006, foretatt to ytterligere endringer av basisavtalen. Ved dette ytterligere tillegget ble basisavtalen endret slik det er angitt i denne dommens avsnitt 22 og

23På den ene siden ble avkallet på oppsigelsesretten, som det ifølge basisavtalen var enighet om skulle vare til 31. desember 1999, fornyet inntil 31. desember 2008. På den andre siden ble rabatten på vederlag for online-søk i APAs informasjonstjeneste, som i basisavtalen var fastsatt til 15 %, forhøyet til 25 %. I denne forbindelsen endret det ytterligere tillegget basisavtalens artikkel 2 bokstav c) med følgende ordlyd: «De følgende bestemmelsene [i basisavtalen som endret ved det første tillegget] endres som følger med virkning fra 1. januar 2006: 1. Prosentsatsen på 15 % i artikkel 2 bokstav c) erstattes med 25 %. […]» I 2004 fremsatte PN tilbud til Republikken Østerrike (Bund) om nyhetsbyråtjenester, men tilbudet førte ikke til inngåelse av kontrakt. Ved søksmål anlagt 4. og 19. juli 2006 har PN for Bundesvergabeamt nedlagt påstand om, prinsipalt, at det fastslås at delingen av kontrakten som skjedde ved omstruktureringen av APA i 2000, og tilleggene til basisavtalen av 2001 og 2005, som PN anfører utgjør «de facto-inngåelser», er rettstridige; subsidiært har PN nedlagt påstand om at det fastslås at valget av de omhandlede konkurranseprosedyrene var rettstridig. Hva angår søksmålsfrister har Bundesvergabeamt anført at de forholdene som kritiseres, ganske visst fant sted i 2000, 2001 og 2005, men at det i nasjonal rett først senere, med virkning fra 1. februar 2006, ble innført et rettsmiddel hvorved rettsstridig tildeling av kontrakter kan angripes (nemlig et anerkjennelsessøksmål med annullasjon av kontrakten til følge). Fristen for å benytte et slikt rettsmiddel er seks måneder fra datoen for den rettsstridige tildelingen av kontrakten. Den forelagte retten finner imidlertid at § 1496 i Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch får anvendelse, hvoretter foreldelsesfrister ikke begynner å løpe så lenge det ikke finnes en effektiv rettspleie, dersom dette er forenlig med fellesskapsretten. Det er på denne bakgrunn at Bundesvergabeamt har besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1) Skal begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 […] og begrepet «inngås» i artiklene 8 og 9 i samme direktiv fortolkes slik at de også omfatter de forhold der en oppdragsgiver har til hensikt fremover å motta tjenester fra en tjenesteyter som er et kapitalselskap, dersom disse ytelsene tidligere ble utført av en annen tjenesteyter som på den ene siden er eneste deltaker i det fremtidige tjenestytende selskapet og på den andre siden samtidig kontrollerer det fremtidige tjenestytende selskapet gjennom instrukser? Er det i et slikt tilfelle juridisk relevant dersom det i den sammenheng ikke er sikret oppdragsgiveren at andelene i det fremtidige tjenestytende selskapet i hele den opprinnelige kontraktens løpetid ikke helt eller delvis selges til tredjemann, og det heller ikke er sikret at sammensetningen av deltakerne i det opprinnelige tjenestytende selskapet, som var organisert som et andelslag, ikke endres i hele kontraktens løpetid? 2) Skal begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 […] og begrepet «inngås» i artiklene 8 og 9 i samme direktiv fortolkes slik at de også omfatter de forhold der en oppdragsgiver i løpetiden for en kontrakt som denne myndigheten har inngått med tjenesteyterne på ubestemt tid med sikte på felles utførelse av tjenester, med disse tjenesteyterne avtaler endringer i vederlaget for visse kontraktsmessige ytelser og omformulerer en verdisikringsklausul, dersom disse endringene medfører endrede vederlag og skjer på grunn av overgangen til euro? 3) Skal begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 […] og begrepet «inngås» i artiklene 8 og 9 i samme direktiv fortolkes slik at de også omfatter de forhold der en oppdragsgiver i løpetiden for en kontrakt som denne myndigheten har inngått med tjenesteyterne på ubestemt tid med sikte på felles utførelse av tjenester, med disse tjenesteyterne ved en endring i kontrakten på den ene siden på et tidspunkt der det ikke lenger foreligger et avkall på retten til å si opp kontrakten, på ny avtaler å gi avkall på oppsigelsesretten i tre år, og samtidig med denne endringen av kontrakten på den andre siden også avtaler større rabatter for visse mengdeavhengige vederlag for en bestemt type ytelser? 4) Dersom Domstolen svarer bekreftende på at det foreligger inngåelse i den forstand som fremgår av ett av de tre første spørsmålene: Skal artikkel 11 nr. 3 bokstav b) i direktiv 92/50 […] eller skal andre bestemmelser i fellesskapsretten, som for eksempel særlig gjennomsiktighetsprinsippet, fortolkes slik at de tillater en oppdragsgiver å gi en ordre på ytelser ved å inngå en enkelt tjenestekontrakt ved anskaffelse uten konkurranse, når deler av tjenestene er underlagt enerettigheter som nevnt i artikkel 11 nr. 3 bokstav b) i direktiv 92/50/EØF? Eller krever gjennomsiktighetsprinsippet eller andre bestemmelser i fellesskapsretten ved inngåelse av en avtale om tjenester av overveiende ikke-primær art, at det i et slikt tilfelle likevel skal offentliggjøres en konkurransekunngjøring før inngåelse av tjenestekontrakten for å gjøre det mulig for de interesserte virksomheter å kontrollere at det rent faktisk inngås avtale om tjenester som er underlagt en enerettighet? Eller krever bestemmelser i fellesskapsretten om inngåelse av offentlige avtaler at avtaler om tjenester i et slikt tilfelle — avhengig av om det er tale om enerettigheter eller ikke — bare kan inngås ved en særskilt anbudskonkurranse, for i det minste delvis å åpne mulighet for en anbudskonkurranse? 5) Dersom fjerde spørsmål besvares med at en oppdragsgiver ved en enkelt anbudskonkurranse kan inngå en tjenestekontrakt som både omfatter ytelser som ikke er underlagt enerettigheter, og ytelser som er underlagt enerettigheter: Kan en virksomhet som ikke selv har rådighet over data som en virksomhet med en dominerende stilling på markedet har enerettighet til, begrunne sin anskaffelsesrettslige evne til å levere den samlede ytelsen til en offentlig myndighet med en henvisning til artikkel 82 EF og til en plikt — som kan utledes av denne artikkelen — som den i Fellesskapet hjemmehørende virksomhet som har rådigheten over de aktuelle dataene og samtidig er dominerende på markedet, har til å gi dataene videre på rimelige betingelser? 6) Dersom første, andre og tredje spørsmål besvares med at det er tale om ny inngåelse av en tjenestekontrakt på grunn av den delvise overtakelsen av avtalen i år 2000 og/eller på grunn av én eller begge endringene i avtalen; og videre dersom fjerde spørsmål besvares med at en oppdragsgiver enten ved inngåelse av en tjenestekontrakt vedrørende ytelser som ikke er omfattet av enerettigheter, ved hjelp av en særskilt avtaleprosedyre, eller ved inngåelse av en tjenestekontrakt for samtlige ytelser (her utsendelse av pressemeldinger, basistjenesten og retten til å benytte APADok) på forhånd burde ha offentliggjort en konkurransekunngjøring av hensyn til gjennomsiktighet og kontrollmulighet i forbindelse med den planlagte avtaleinngåelsen: Skal begrepene «skade» i artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 […] og «skadelidte» i artikkel 2 nr. 1 bokstav c) i samme direktiv fortolkes slik at en virksomhet i et tilfelle som det foreliggende allerede har lidd skade/er skadelidte i den forstand som fremgår av disse bestemmelsene i direktiv 89/665/EØF, når den er blitt fratatt muligheten til å delta i en anbudskonkurranse, fordi oppdragsgiveren ikke før inngåelsen av avtalen har offentliggjort en konkurransekunngjøring, på grunnlag av hvilken virksomheten kunne ha anmodet om å delta i anbudskonkurransen eller ha avgitt et tilbud, eller ha latt påstanden om eventuelle enerettigheter kontrollere av den kompetente anskaffelseskontrollmyndigheten? 7) Skal ekvivalensprinsippet og retten til effektive rettsmidler/effektivitetsprinsippet i fellesskapsretten, under hensyntagen til fellesskapsrettens øvrige bestemmelser, fortolkes slik at en virksomhet får en subjektiv og ubetinget rett overfor en medlemsstat, idet denne virksomheten kan bringe saken inn for den kompetente nasjonale myndigheten med sikte på, etter at en avtale er blitt tildelt, å oppnå erstatning på grunn av tilsidesettelse av fellesskapsrettslige anbudsbestemmelser, dog slik at virksomheten minst skal gjøre denne retten gjeldende innen en periode på seks måneder etter at virksomheten hadde mulighet for å få kjennskap til den avtaleinngåelsen som er i strid med anbudsbestemmelsene, og at virksomheten i den forbindelsen bør ha ytterligere tid til rådighet svarende til den tiden der det på grunn av manglende nasjonalt lovgrunnlag ikke var mulig for den å gjøre sine krav gjeldende, når det i nasjonal lov for erstatningskrav begrunnet i tilsidesettelse av nasjonal lov normalt er foreldelsesfrister på tre år fra kjennskapet til den skadevoldende handling og til skaden å regne, og også når det i mangel av rettspleie på et bestemt juridisk område ikke er noen foreldelsesfrister som (fortsatt) løper?» Om de prejudisielle spørsmålene Det bemerkes for det første at selv om den i hovedsaken omhandlede avtalen ble inngått før Republikken Østerrike tiltrådte Den europeiske union, får fellesskapsreglene på dette området anvendelse på en slik avtale fra tiltredningstidspunktet for denne medlemsstaten (jf. i denne retning dom av 24.9.1998, sak C-76/97, Tögel, Sml. I, s. 5357, avsnitt 14). Den forelagte retten ønsker med de tre første spørsmålene nærmere bestemt opplyst under hvilke omstendigheter endringer av et eksisterende kontraktsforhold mellom en oppdragsgiver og en tjenesteyter kan anses for inngåelse av en ny offentlig tjenestekontrakt i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/

50Direktiv 92/50 inneholder ikke noe uttrykkelig svar på disse spørsmålene, men flere relevante opplysninger, som må ses i sammenheng med de generelle rammene som følger av fellesskapsbestemmelsene om offentlige avtaler. Det fremgår av rettspraksis at hovedformålet med fellesskapsbestemmelsene om offentlige avtaler er å sikre fri bevegelighet for tjenester og adgang til en ufordreiet konkurranse i samtlige medlemsstater (jf. dom av 11.1.2005, sak C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, avsnitt 44). Dette doble formålet bekreftes uttrykkelig i andre, sjette og tjuende betraktning til direktiv 92/

50For å forfølge dette doble formålet anvender fellesskapsretten særlig prinsippet om forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, likebehandlingsprinsippet for tilbudsgiver og den gjennomsiktighetsplikten som følger herav (jf. i denne retning dom av 18.11.1999, sak C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S, Sml. I, s. 8291, avsnitt 31, av 7.12.2000, sak C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, avsnitt 60 og 61, og av 29.4.2004, sak C-496/99 P, Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, avsnitt 108 og 109). Hva angår de av direktiv 92/50 omhandlede avtalene som utelukkende eller for størstedelens vedkommende vedrører de i vedlegg I A oppførte tjenestene, gjennomfører dette direktivet disse prinsippene og gjennomsiktighetsplikten ved særlig å innføre bestemte fremgangsmåter for inngåelse. Hva angår de i dette direktivet omhandlede avtalene som utelukkende eller for størstedelens vedkommende vedrører de i vedlegg I B oppførte tjenestene, innfører dette direktivet ikke de samme reglene for inngåelse, men denne kategorien av offentlige tjenestekontrakter er imidlertid fortsatt underlagt fellesskapsrettens grunnleggende prinsipper og den gjennomsiktighetsplikten som følger herav (jf. i denne retning dom av 13.11.2007, sak C-507/03, Kommisjonen mot Irland, Sml. I, s. 9777, avsnitt 26, 30 og 31). Med sikte på å sikre gjennomsiktighet i prosedyrene og likebehandling av tilbudsgiver utgjør endringer i bestemmelsene i en offentlig avtale innenfor den perioden den er gyldig, inngåelse av en ny avtale i direktiv 92/50s forstand, når de er avgjørende forskjellige fra bestemmelsene i den opprinnelige avtalen, og derfor viser at det var partenes vilje å reforhandle avtalens grunnleggende elementer (jf. i denne retning dom av 5.10.2000, sak C-337/98, Kommisjonen mot Frankrike, Sml. I, s. 8377, avsnitt 44 og 46). En endring i en offentlig avtale i dens løpetid kan betraktes som vesentlig dersom den innfører betingelser som, om de hadde fremgått av den opprinnelige prosedyren for inngåelse av en avtale, ville ha gjort det mulig for andre tilbudsgiver enn de opprinnelig antatte å delta, eller ville ha gjort det mulig å akseptere et annet tilbud enn det som opprinnelig ble antatt. Tilsvarende kan en endring i den opprinnelige avtalen betraktes som vesentlig dersom den i betydelig omfang utvider avtalen til å omfatte tjenester som opprinnelig ikke var fastsatt der. Sistnevnte fortolkning bekreftes av artikkel 11 nr. 3 bokstav e) og f) i direktiv 92/50, ifølge hvilken det for offentlige tjenestekontrakter som utelukkende eller for størstedelens vedkommende vedrører de i vedlegg I A oppførte tjenestene, pålegges begrensninger med hensyn til det omfanget oppdragsgiverne kan benytte forhandling med sikte på tildeling av tjenester som supplerer dem som var gjenstand for den opprinnelige avtalen. En endring kan også betraktes som vesentlig når den endrer avtalens økonomiske balanse til fordel for tildelingsvinneren i forbindelse med anbudskonkurransen på en måte som ikke var fastsatt i de opprinnelige konkurransebetingelsene. Det er i lys av de ovennevnte betraktningene at de prejudisielle spørsmålene som er forelagt Domstolen, skal besvares. Om det første spørsmålet Med det første spørsmålet henviser den forelagte retten til overføringen i år 2000 til APA-OTS av originalteksttjenesten OTS, som til da ble levert av APA. Den ønsker nærmere bestemt opplyst om en utskifting av medkontrahenten, under omstendigheter som de i hovedsaken foreliggende, utgjør en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i artikkel 3 nr. 1, artiklene 8 og 9 i direktiv 92/

50I alminnelighet skal utskiftingen med en ny medkontrahent av den som oppdragsgiveren opprinnelig hadde tildelt kontrakten, betraktes som en endring i de vesentlige bestemmelsene i den aktuelle offentlige kontrakten, med mindre det var truffet bestemmelse om dette i de opprinnelige kontraktsbestemmelsene, for eksempel som en underleveranse. Ifølge foreleggelsesavgjørelsen er APA-OTS — idet den er opprettet som et andelslag med begrenset heftelse — en selvstendig juridisk person, adskilt fra APA, som er tildelingsvinneren i forbindelse med det opprinnelige anbudet. Det er også ubestridt at oppdragsgiveren siden overføringen av originalteksttjenesten OTS fra APA til APA-OTS i 2000 foretar betalinger vedrørende disse tjenestene direkte til APA-OTS, og ikke lenger til APA. Overføringen av den aktuelle tjenesten har imidlertid visse særlige egenskaper som gjør det mulig å anta at slike endringer, innført i en situasjon som den i hovedsaken foreliggende, ikke utgjør en endring av en vesentlig kontraktsbestemmelse. Det fremgår av saken at APA-OTS er et 100 % eiet datterselskap av APA, at sistnevnte har en ledelsesmyndighet over APA-OTS, og at det mellom disse enhetene foreligger en avtale om overføring av inntekter og tap, påtatt av APA. Det fremgår dessuten av saken at en befullmektiget medarbeider i APA forsikret oppdragsgiveren om at APA og APA-OTS etter overføringen av originalteksttjenesten OTS heftet solidarisk, og at det ikke ville skje noen endringer i den eksisterende samlede ytelsen. En slik ordning er i det vesentlige uttrykk for en intern omstrukturering hos medkontrahenten, som ikke i vesentlig grad endrer de opprinnelige kontraktsbestemmelsene. Den forelagte retten er i denne sammenheng i tvil om hvorvidt den omstendigheten at oppdragsgiveren ikke har sikkerhet for at andelene i APA-OTS ikke vil bli solgt til tredjemann i hele kontraktens løpetid, er juridisk relevant. Selv om andelene i APA-OTS ble solgt til tredjemann under den i hovedsaken omhandlede kontraktsperioden, dreier det seg ikke om en intern omstrukturering hos den opprinnelige medkontrahenten, men om en faktisk endring av medkontrahenten, noe som i prinsippet utgjør en endring av en vesentlig kontraktsbestemmelse. En slik begivenhet vil kunne utgjøre en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/

50En tilsvarende argumentasjon vil få anvendelse dersom overdragelsen av andelene i datterselskapet til tredjemann allerede var bestemt på tidspunktet for overføringen av de aktuelle tjenestene (jf. i denne retning dom av 10.11.2005, sak C-29/04, Kommisjonen mot Østerrike, Sml. I, s. 9705, avsnitt 38–42). Så lenge en slik utvikling imidlertid ikke har funnet sted, forblir analysen foretatt i denne dommens avsnitt 45, hvoretter den beskrevne situasjonen utgjør en intern omstrukturering hos medkontrahenten, gyldig. At det ikke er sikkerhet for at andelene i datterselskapet ikke vil bli solgt til tredjemann under kontraktsperioden, påvirker ikke denne konklusjonen. Den forelagte retten har også reist problemet om det er juridisk relevant at oppdragsgiveren ikke er sikret at sammensetningen av deltakerne i det opprinnelige tjenestytende selskapet ikke vil bli endret i hele kontraktens løpetid. Offentlige kontrakter tildeles i alminnelighet juridiske personer. Dersom en juridisk person er stiftet som et børsnotert aksjeselskap, følger det av selve dens natur at samtlige aksjonærer kan endre seg til enhver tid. En slik situasjon skaper i prinsippet ikke tvil om gyldigheten av tildelingen av en offentlig avtale til et slikt selskap. Det ville kunne forholde seg annerledes i unntakstilfeller, som for eksempel ved atferd som tar sikte på å omgå fellesskapsbestemmelsene om offentlige kontrakter. De samme betraktningene gjør seg gjeldende innenfor rammene av offentlige avtaler som tildeles juridiske personer som i hovedsaken er stiftet ikke som et aksjeselskap, men et registrert andelslag med begrenset heftelse. Eventuelle endringer i sammensetningen av kretsen av deltakere i et slikt selskap medfører i prinsippet ikke noen vesentlig endring i den til selskapet tildelte kontrakten. Disse betraktningene endrer derfor heller ikke konklusjonen i denne dommens avsnitt 45. Følgelig skal det første spørsmålet besvares med at begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en situasjon som den i hovedsaken omhandlede, der tjenester som ble utført for oppdragsgiveren av den tidligere tjenesteyteren, overføres til en annen tjenesteyter som er et kapitalselskap, hvori den tidligere tjenesteyteren er eneste deltaker og kontrollerer den nye tjenesteyteren gjennom instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyteren fortsatt påtar seg ansvaret for de kontraktsmessige forpliktelsene. Om det andre spørsmålet Med det andre spørsmålet henviser den forelagte retten til endringene av basisavtalen ved det første tillegget i 2001, som trådte i kraft 1. januar 2002. Den forelagte retten ønsker nærmere bestemt opplyst om bestemte prisendringer utgjør en inngåelse av en ny avtale i direktiv 92/50s forstand. Dette prejudisielle spørsmålet vedrører for det første omregningen av prisene til euro uten endring av prisenes reelle verdi, for det andre omregningen av prisene til euro ledsaget av en nedsettelse av deres reelle verdi, og for det tredje omformuleringen av en prisindekseringsklausul. Det skal gis det svar at dersom en eksisterende kontrakt som følge av overgangen til euro endres slik at priser som tidligere var uttrykt i nasjonal valuta, omregnes til euro, er det ikke tale om en vesentlig kontraktsendring, men bare en tilpasning av kontrakten under hensyn til endrede ytre omstendigheter, for så vidt som det skjer en opp- eller nedrunding av eurobeløpene i samsvar med gjeldende rettsregler, blant annet Rådets forordning (EF) nr. 1103/97 av 17. juni 1997 om visse bestemmelser vedrørende innføringen av euroen (EFT L 162, s. 1). Dersom opp- eller nedrundignen av de omregnede eurobeløpene overstiger det beløpet som tillates ved de relevante bestemmelsene, dreier det seg om en endring av den reelle verdien av de prisene som er fastsatt i den opprinnelige avtalen. I det foreliggende tilfellet oppstår spørsmålet om en slik endring av prisene utgjør en ny inngåelse av en avtale. Det er klart at prisen utgjør en viktig betingelse i en offentlig avtale (jf. i denne retning dommen i saken Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, avsnitt 117). Å endre en slik betingelse innenfor den perioden avtalen er gyldig, når det ikke foreligger noen uttrykkelig bemyndigelse til dette i de opprinnelige konkurransebetingelsene, risikerer å medføre en tilsidesettelse av gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet for tilbudsgiver (jf. i denne retning dommen i saken Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, avsnitt 121). Omregningen til euro av prisene i en avtale i dens løpetid kan imidlertid ledsages av en tilpasning av deres reelle verdi, uten at det fører til en ny inngåelse av en avtale, på betingelse av at en slik tilpasning er ubetydelig og kan forklares på en objektiv måte, noe som er tilfellet dersom den har til formål å lette gjennomføringen av avtalen, for eksempel ved å forenkle faktureringen. På den ene siden ble den årlige avgiften for bruk av de redaksjonelle verktøyene og mediearkivene bare satt ned med 0,3 %, slik at den svarte til et rundt beløp som kunne lette beregningene. På den andre siden ble online-vederlaget for opptak av pressemeldinger i OTS satt ned med henholdsvis 2,94 % for 2002 og 1,47 % for 2003, slik at det kunne uttrykkes i runde tall som på samme måte kunne lette beregningene. Ut over den omstendigheten at de gjelder et ubetydelig beløp, skjer disse prisjusteringene ikke til fordel, men til skade for tildelingsvinneren i forbindelse med anbudskonkurransen, som aksepterer en prisnedsettelse som er resultatet av de alminnelige reglene for omregning og indeksering som normalt finner anvendelse. Under slike omstendigheter må det antas at en justering av prisene i en offentlig avtale i gyldighetsperioden ikke utgjør en endring i de vesentlige betingelsene i denne avtalen, slik at den utgjør en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/

50Hva angår omformuleringen av indekseringsklausulen, skal det bemerkes at det i basisavtalens artikkel 5 nr. 3 særlig var fastsatt at «[d]et ved beregningen av indekset [skulle] tas utgangspunkt i forbrukerprisindekset 86 (VPI 86), som er offentliggjort av den sentrale østerrikske statistiske myndighet (ÖSTAT), eller det etterfølgende indekset til erstatning for dette». Det fremgår herav at det i basisavtalen var fastsatt bestemmelser om en erstatning for den prisindekseringen som den nevnte i et etterfølgende indeks. Det første tillegget erstattet det prisindekset som er nevnt i basisavtalen, det vil si forbrukerprisindekset for 1986 (VPI 86), offentliggjort av ÖSTAT, med et nyere indeks, nemlig forbrukerprisindekset for 1996 (VPI 96), som er offentliggjort av den samme myndigheten. Som angitt i denne dommens avsnitt 19, ble det i dette tillegget som sammenligningsgrunnlag benyttet det indekset som var beregnet for 2001, det året tillegget ble avtalt, i stedet for indekset for 1994, det året basisavtalen ble inngått. Denne ajourføringen av sammenligningsgrunnlaget er i samsvar med ajourføringen av prisindekset. Det følger herav at det første tillegget bare anvendte bestemmelsene i basisavtalen med hensyn til ajourføringen av indekseringsklausulen. Under slike omstendigheter må det antas at henvisningen til et nytt prisindeks ikke utgjør en endring i de vesentlige betingelsene i den opprinnelige avtalen, slik at den utgjør en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/50. Følgelig skal det andre spørsmålet besvares med at begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en tilpasning av den opprinnelige avtalen under hensyn til endrede ytre omstendigheter, slik som en omregning til euro av priser som opprinnelig var uttrykt i nasjonal valuta, den ubetydelige nedsettelsen av disse prisene med sikte på opp- eller nedrunding, eller henvisningen til et nytt prisindeks som erstatning for det tidligere fastsatte indekset slik det var fastsatt i den opprinnelige avtalen. Om det tredje spørsmålet Med det tredje spørsmålet henviser den forelagte retten til endringene av basisavtalen ved det andre tillegget i oktober 2005, som trådte i kraft 1. januar 2006. Den forelagte retten ønsker nærmere bestemt opplyst om en ny inngåelse av en avtale følger dels av inngåelsen av en ny klausul om avkall på retten til å si opp avtalen, dels av en høyere rabatt på visse av de tjenestene som er gjenstand for avtalen. Hva for det første angår inngåelsen av en ny klausul om avkall på oppsigelsesretten innenfor den perioden en avtale inngått for ubestemt tid er gyldig, skal det bemerkes at den praksis som består i å inngå en offentlig tjenestekontrakt for ubestemt tid, som sådan ikke er en del av ordningen om og formålet med fellesskapsbestemmelsene om offentlige kontrakter. En slik praksis vil med tiden kunne hindre konkurransen mellom mulige tjenestytere og følgelig hindre anvendelsen av Fellesskapets direktiver om offentliggjøring av fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige tjenestekontrakter. Det er imidlertid ikke på fellesskapsrettens nåværende utviklingstrinn noe til hinder for inngåelsen av tidsubegrensede offentlige tjenestekontrakter. Tilsvarende kan en klausul hvorved partene forplikter seg til i en bestemt periode ikke å si opp en tidsubegrenset avtale, ikke på forhånd anses for å være ulovlig i forhold til fellesskapslovgivningen om offentlige kontrakter. Som det fremgår av denne dommens avsnitt 34, er det relevante kriteriet ved vurderingen av om inngåelsen av en slik klausul utgjør inngåelse av en ny avtale, hvorvidt den aktuelle klausulen skal betraktes som en vesentlig endring av den opprinnelige avtalen (jf. i denne retning dommen i saken Kommisjonen mot Frankrike, avsnitt 44–46). Den klausulen det er tale om i hovedsaken, formaliserer avkallet på retten til enhver oppsigelse i en periode svarende til 2005–2008. Det skal imidlertid bemerkes at den i hovedsaken omhandlede avtalen etter utløpet 31. desember 1999 av den i basisavtalen inneholdte klausulen om avkall på oppsigelsesretten ville kunne ha vært sagt opp til enhver tid med et varsel. Den var imidlertid forblitt i kraft i perioden fra 2000 til 2005, idet verken oppdragsgiveren eller tjenesteyteren benyttet seg av retten til å si opp avtalen. Det fremgår ikke av saken at oppdragsgiveren i perioden fra 2005 til 2008 — den av oppsigelsesavkallet omfattede perioden — i mangel av en slik klausul hadde konkret utsikt til å avslutte den gyldige kontrakten og foreta en ny anbudsutlysning. Selv om det antas at den hadde hatt til hensikt å gjøre det, medførte varigheten av denne klausulen — tre år — i dens daværende utforming ikke at den ville ha hindret myndigheten i dette i uvanlig lang tid i forhold til den tiden som krevdes for å tilrettelegge en slik handling. Under disse omstendighetene er det ikke påvist at en slik oppsigelsesklausul — forutsatt at den ikke systematisk gjeninnsettes i kontrakten — innebærer en risiko for å forvrenge konkurransevilkårene til skade for mulige nye tilbudsgivere. Klausulen kan følgelig ikke kvalifiseres som en vesentlig endring av den opprinnelige avtalen. Det følger herav at det under de i hovedsaken foreliggende omstendigheter ikke utgjør en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/50, at det fastsettes en klausul om avkall på i tre år under løpetiden å si opp en tjenestekontrakt inngått på ubestemt tid. Hva for det andre angår den i det andre tillegget fastsatte forhøyelsen av rabatten, skal det bemerkes at det i basisavtalen for de aktuelle tjenestene var fastsatt en pris svarende til «laveste offisielle forbrukerprisstrinn […] fratrukket 15 %». Ifølge det som er opplyst for Domstolen, henviser dette til den av APA benyttede degressive gradering av satsen, i henhold til hvilken prisen for de aktuelle tjenestene nedsettes dersom forbruket av disse ytelsene hos APAs avtalepartner stiger. Det fremgår også av det som er opplyst for Domstolen at forhøyelsen av rabattsatsen fra 15 % til 25 % i det andre tillegget svarer til anvendelsen av en lavere pris. Selv om den formelle fremstillingen er annerledes, kan den økonomiske virkningen av en prisnedsettelse sammenlignes med en forhøyelse av rabatten. Under disse omstendighetene kan forhøyelsen av rabatten ikke betraktes som klausuler som er fastsatt i basisavtalen. For det første endrer forhøyelsen av rabatten, som nedsetter det vederlaget tildelingsvinneren oppebærer i forhold til det opprinnelig fastsatte, for øvrig ikke avtalens økonomiske balanse til fordel for tildelingsvinneren. For det andre vil den blotte omstendigheten at oppdragsgiveren oppnår en høyere rabatt på en del av de ytelsene som er gjenstand for avtalen, ikke kunne forvrenge konkurransen til skade for mulige tilbudsgivere. Det følger herav at den omstendigheten at det i et tillegg i en situasjon som den i hovedsaken foreliggende fastsettes større rabatter enn de opprinnelig fastsatte for visse priser, bestemt på bakgrunn av mengdene på et gitt område, ikke skal betraktes som en vesentlig endring av avtalen, og derfor ikke kan medføre en ny inngåelse av en avtale i den forstand dette uttrykket er brukt i direktiv 92/50. Følgelig skal det tredje spørsmålet besvares med at begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en situasjon som den i hovedsaken omhandlede, der en oppdragsgiver gjennom et tillegg med tildelingsvinneren under den perioden en tjenestekontrakt inngått for ubestemt tid er gyldig, avtaler en fornyelse i tre år av en klausul om avkall på retten til å si opp avtalen, som er bortfalt på det tidspunktet det er inngått avtale om den nye klausulen, og der myndigheten inngår avtale med tildelingsvinneren om å fastsette større rabatter enn de opprinnelig fastsatte for visse priser, bestemt på bakgrunn av mengdene på et gitt område. Under hensyn til besvarelsen av det første, andre og tredje spørsmålet er det unødvendig å besvare det fjerde, femte, sjette og syvende spørsmålet.

Sakskostnader

Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelagte retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan ikke de utgifter som er pådratt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Tredje avdeling) for rett: 1) Begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en situasjon som den i hovedsaken omhandlede, der tjenester som ble utført for oppdragsgiveren av den tidligere tjenesteyteren, overføres til en annen tjenesteyter som er et kapitalselskap, hvori den tidligere tjenesteyteren er eneste deltaker og kontrollerer den nye tjenesteyteren gjennom instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyteren fortsatt påtar seg ansvaret for de kontraktsmessige forpliktelsene. 2) Begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en tilpasning av den opprinnelige avtalen under hensyn til endrede ytre omstendigheter, slik som en omregning til euro av priser som opprinnelig var uttrykt i nasjonal valuta, den ubetydelige nedsettelsen av disse prisene med sikte på opp- eller nedrunding, eller henvisningen til et nytt prisindeks som erstatning for det tidligere fastsatte indekset slik det var fastsatt i den opprinnelige avtalen. 3) Begrepet «inngåelse» i artikkel 3 nr. 1 i direktiv 92/50 og begrepet «inngås» i samme direktivs artiklene 8 og 9 skal fortolkes slik at det ikke omfatter en situasjon som den i hovedsaken omhandlede, der en oppdragsgiver gjennom et tillegg med tildelingsvinneren under den perioden en tjenestekontrakt inngått for ubestemt tid er gyldig, avtaler en fornyelse i tre år av en klausul om avkall på retten til å si opp avtalen, som er bortfalt på det tidspunktet det er inngått avtale om den nye klausulen, og der myndigheten inngår avtale med tildelingsvinneren om å fastsette større rabatter enn de opprinnelig fastsatte for visse priser, bestemt på bakgrunn av mengdene på et gitt område. Underskrifter ( *1 ) – Prosessspråk: tysk.