Rettslig kjerne
Dommen klargjør for det første skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon: Når leverandørens vederlag består i retten til å utnytte tjenesten overfor tredjepersoner og leverandøren bærer driftsrisikoen, foreligger det en tjenestekonsesjon og ikke en tjenestekontrakt etter direktiv 92/50. For det andre fastslår dommen at tjenestekonsesjoner, selv om de faller utenfor det daværende anskaffelsesdirektivet, fortsatt er underlagt traktatens grunnleggende regler, særlig artikkel 43 EF og 49 EF samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dommen overfører også egenregi-læren til tjenestekonsesjoner: Unntak fra kravene til konkurranse forutsetter at oppdragsgiver utøver kontroll over enheten tilsvarende kontrollen over egne avdelinger, og at enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for den kontrollerende myndigheten. Disse vilkårene skal tolkes strengt.
Faktum
Gemeinde Brixen hadde tidligere latt et kommunalt særforetak, Stadtwerke Brixen, forvalte ulike lokale offentlige tjenester. Foretaket ble senere omdannet til aksjeselskapet Stadtwerke Brixen AG, som på tildelingstidspunktet var 100 % eid av kommunen. Selskapets formål omfattet blant annet drift av parkeringsplasser og garasjer, og dets geografiske virkeområde var utvidet til lokalt, nasjonalt og internasjonalt nivå. Kommunen tildelte deretter selskapet driften av to parkeringsanlegg. For parkeringsanlegget på tomt 491/6 ble det inngått en niårig avtale der selskapet skulle kreve inn parkeringsavgifter fra brukerne, betale et årlig beløp til kommunen, overta personell, stå for vedlikehold og ivareta enkelte tilknyttede oppgaver. Parking Brixen, som allerede hadde en annen parkeringskonsesjon i kommunen, anførte at tildelingen skulle vært konkurranseutsatt.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte først mellom de to parkeringsanleggene som var omtvistet i hovedsaken. For anlegget på tomt 491/11 forelå det etter foreleggelsesbeslutningen ikke tilstrekkelige opplysninger til å gi en nyttig tolkning av unionsretten, blant annet fordi det ikke fremgikk noen avtale om drift eller nærmere opplysninger om godtgjørelsen. Den rettslige vurderingen ble derfor i realiteten konsentrert om anlegget på tomt 491/6.
Når det gjaldt dette anlegget, tok Domstolen utgangspunkt i definisjonen av offentlig tjenestekontrakt i direktiv 92/50 artikkel 1 bokstav a, som forutsetter en skriftlig kontrakt om tjenesteytelser mot vederlag mellom tjenesteyter og oppdragsgiver. Domstolen fremhevet at et slikt vederlag etter direktivet forutsetter betaling direkte fra oppdragsgiver til tjenesteyter. I den foreliggende ordningen besto leverandørens godtgjørelse derimot i brukerbetaling fra tredjemenn for bruken av parkeringsanlegget. Dette innebar samtidig at operatøren bar driftsrisikoen. Etter Domstolens vurdering er dette karakteristisk for en tjenestekonsesjon, ikke en offentlig tjenestekontrakt. Dermed kom direktiv 92/50 ikke til anvendelse.
Domstolen understreket imidlertid at tjenestekonsesjoner fortsatt må tildeles i samsvar med traktatens grunnleggende regler. Særlig viste den til artikkel 43 EF og 49 EF samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Direkte tildeling kan bare unntaksvis aksepteres som en intern transaksjon dersom vilkårene for egenregi er oppfylt.
Ved vurderingen av kontrollvilkåret la Domstolen vekt på alle relevante rettslige og faktiske forhold. Kontroll må gi oppdragsgiver avgjørende innflytelse over både strategiske mål og vesentlige beslutninger. Domstolen fremhevet flere momenter som talte mot at kommunen hadde slik kontroll over Stadtwerke Brixen AG: omdanningen fra særforetak til aksjeselskap, selskapets markedsorientering, utvidelsen av formålet til nye og betydelige virksomhetsområder, plikten til på sikt å åpne kapitalen for andre investorer, utvidelsen av det geografiske virkeområdet til hele Italia og utlandet, samt at styret hadde meget vide fullmakter til selvstendig ledelse. At kommunen eide samtlige aksjer og kunne utpeke et flertall av styremedlemmene, var ikke tilstrekkelig når den faktiske kontrollen i hovedsak var begrenset til de beføyelser selskapsretten gir en majoritetsaksjonær. Domstolen kom derfor til at kontroll tilsvarende egne avdelinger ikke forelå. Det var da ikke nødvendig å vurdere nærmere om virksomhetskriteriet var oppfylt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at drift av et kommunalt betalingsparkeringsanlegg, der operatørens vederlag består av brukerbetaling, er en tjenestekonsesjon og derfor ikke omfattes av direktiv 92/50. Samtidig følger det av traktatens regler om etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester, sammen med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, at en slik konsesjon ikke kan tildeles direkte uten konkurranse når den kommunalt eide enheten ikke er underlagt kontroll tilsvarende kommunens egne avdelinger. I den foreliggende situasjonen var vilkårene for egenregi ikke oppfylt.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av tjenestekonsesjoner og egenregi i offentlig sektor. Den viser at fravær av direktivregulering ikke innebærer et rettstomt rom: også konsesjoner utenfor anskaffelsesdirektivene må tildeles i samsvar med traktatens grunnprinsipper. Videre illustrerer dommen at heleid kommunalt eierskap ikke i seg selv er nok for egenregi. Oppdragsgiver må ha reell og avgjørende kontroll over strategiske beslutninger og vesentlig styring av enheten. Selskapsrettslig organisering, markedsorientering, adgang til ekstern kapital, bredt formål og vide styrefullmakter kan tale mot at kontrollvilkåret er oppfylt. Dommen har derfor betydning ved organisering av kommunale foretak, direkte tildeling og grensedragningen mellom kontrakt og konsesjon.
Ofte stilte spørsmål
Hva avklarer Parking Brixen-dommen om skillet mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon?
Dommen fastslår at når operatørens vederlag kommer fra brukerne av tjenesten og operatøren bærer driftsrisikoen, foreligger det en tjenestekonsesjon og ikke en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 92/50.
Kan en kommune tildele en tjenestekonsesjon direkte til et heleid kommunalt aksjeselskap?
Bare dersom vilkårene for egenregi er oppfylt. Det kreves kontroll tilsvarende kontrollen over egne avdelinger og at enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for den kontrollerende myndigheten. Heleierskap alene er ikke tilstrekkelig.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Første avdeling) 13. oktober 2005 * I sak C-458/03, ANMODNING om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 234 EF fra Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italia), fremsatt ved beslutning av 23. juli 2003, mottatt ved Domstolen 30. oktober 2003, i saken Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, DOMSTOLEN (Første avdeling), sammensatt av kammerpresidenten P. Jann, samt dommerne K. Schiemann, K. Lenaerts, J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer) og E. Juhász, * Sakens språk: tysk. PARKING BRIXEN Generaladvokat: J. Kokott, Justitssekretær: M.-F. Contet, høyere administrator, etter å ha behandlet saken skriftlig og etter høringen 13. januar 2005, etter å ha vurdert de innlegg som er inngitt på vegne av: — Parking Brixen GmbH ved K. Zeller og S. Thurin, avvocati, — Gemeinde Brixen ved N. De Nigro, Rechtsanwalt, — Stadtwerke Brixen AG ved A. Mulser, Rechtsanwalt, — den italienske regjering ved I.M. Braguglia, som representant, bistått av G. Fiengo, avvocato dello Stato, — den nederlandske regjering ved C. Wissels, som representant, — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som representant, — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved K. Wiedner, som representant, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet 1. mars 2005, avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder tolkningen av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlige tjenesteytelser (EFT 1992 L 209 s. 1), EF-traktatens artikler 43, 49 og 86, samt prinsippene om ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og likebehandling. 2 Anmodningen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom på den ene side Parking Brixen GmbH (heretter «Parking Brixen») og på den annen side Gemeinde Brixen (kommunen Brixen) og Stadtwerke Brixen AG, angående tildelingen til dette selskapet av driften av to parkeringsanlegg i kommunen. PARKING BRIXEN Rettslig ramme Fellesskapsrettslige bestemmelser 3 EF-traktatens artikkel 43 bestemmer: «Innenfor rammen av bestemmelsene nedenfor skal det ikke være noen restriksjoner på statsborgerrettigheten for en EF-medlemsstats borgere til å etablere seg på en annen EF-medlemsstats territorium. ... Etableringsretten skal omfatte adgang til å starte og utøve selvstendig næringsvirksomhet samt til å opprette og lede foretak, særlig selskaper i henhold til artikkel 48 annet ledd, på de vilkår som lovgivningen i etableringslandet fastsetter for egne borgere, med forbehold for bestemmelsene i kapitlet om kapital.» 4 EF-traktatens artikkel 49 første ledd bestemmer: «Innenfor rammen av bestemmelsene nedenfor skal restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester i Fellesskapet være forbudt overfor statsborgere i EF-stater som er etablert i en annen EF-stat enn tjenesteytelsens mottaker.» 5 Fortalen til direktiv 92/50, åttende betraktning, slår fast: «... ytelse av tjenester er bare omfattet av dette direktivet i den grad det skjer på grunnlag av kontrakter; ... ytelse av tjenester på annet grunnlag, for eksempel ved lov eller forskrift eller ansettelseskontrakter, er ikke omfattet.» 6 Artikkel 1 i dette direktivet bestemmer: «I dette direktivet forstås med: (a) "kontrakter om offentlige tjenesteytelser": skriftlige kontrakter om tjenesteytelser mot vederlag inngått mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver ... (b) "oppdragsgivere": staten, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer, sammenslutninger dannet av én eller flere av disse myndighetene eller ett eller flere slike organer.» PARKING BRIXEN Nasjonal lovgivning 7 Artikkel 22 nr. 3 i den italienske lov nr. 142 av 8. juni 1990 om styringen av autonome områder (ordinært tillegg til GURI nr. 135 av 12. juni 1990; heretter «lov nr. 142/1990») fastsetter at kommuner og provinser kan benytte følgende forvaltningsformer for lokale offentlige tjenester de er ansvarlige for ved lov: «(a) direkte forvaltning, der det på grunn av tjenestens begrensede omfang eller særegenhet ikke er hensiktsmessig å opprette en institusjon eller et foretak; (b) konsesjoner til tredjeparter, der det foreligger tekniske, økonomiske eller sosiale grunner; (c) ved særforetak, også for forvaltning av flere tjenester av økonomisk og kommersiell karakter; (d) ved institusjoner, for levering av sosialtjenester uten kommersiell karakter; (e) ved aksjeselskaper med flertall av offentlig lokalt eierskap, der deltakelse fra andre offentlige eller private aktører synes hensiktsmessig på grunn av den aktuelle tjenestens karakter.» 8 Artikkel 44 i regionlov nr. 1 av 4. januar 1993 i sin opprinnelige versjon gjengir i stor grad artikkel 22 i lov nr. 142/1990. Deretter ble artikkel 44 endret ved regionlov nr. 10 av 23. oktober 1998. 9 Artikkel 44 i regionlov nr. 1, slik den ble endret ved regionlov nr. 10, bestemmer: «6. Kommunene skal ved forskrift fastsette fremgangsmåter og utvelgelseskriterier for følgende forvaltningsformer for lokale offentlige tjenester av økonomisk og kommersiell karakter: (a) opprettelse av særforetak; (b) opprettelse av, eller deltakelse i, aksje- eller allmennaksjeselskaper, under overveiende offentlig lokalt innflytelse; (c) overlating av forvaltningen av offentlige tjenester til tredjeparter; i slike tilfeller må det fastsettes egnede konkurranseprosedyrer for utvelgelse av disse. Med forbehold for andre lovbestemmelser må slike forhold ikke vare mer enn 20 år og kan bare fornyes med samme formål i samsvar med reglene nevnt i dette underpunktet. Samvirkeforetak, sammenslutninger som ved lov representerer syke eller funksjonshemmede, samt frivillige organisasjoner og ideelle organisasjoner skal gis fortrinn på like vilkår. PARKING BRIXEN
18De tilknyttede lokale myndighetene kan til enhver tid, ved styrevedtak som samtidig godkjenner den tilhørende tjenestekontrakt, overlate til selskaper dannet etter nr. 6 og til selskaper nevnt i nr. 17 utførelsen av andre offentlige tjenester som er forenlige med selskapets formål.» 10 Bestemmelsene i artikkel 44 nr. 6 og 18 i regionlov nr. 1, slik de ble endret ved regionlov nr. 10, er gjengitt ord for ord i artikkel 88 nr. 6 og 18 i den konsoliderte teksten av bestemmelsene om lokalt selvstyre i den autonome regionen Trentino-Sør-Tirol. 11 Artikkel 115 i lovdekret nr. 267 av 18. august 2000, den konsoliderte teksten av lovene om organiseringen av lokale myndigheter (ordinært tillegg til GURI nr. 227 av 28. september 2000, heretter «lovdekret nr. 267/2000»), gir kommuner tillatelse til å omdanne sine særforetak til aksjeselskaper og å være eneste aksjonær i en periode på ikke mer enn to år fra datoen for slik omdanning. Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmål
12I henhold til artikkel 22 i lov nr. 142/1990 hadde Gemeinde Brixen benyttet Stadtwerke Brixen, et særforetak eid av kommunen, til forvaltning av visse lokale offentlige tjenester som kommunen var ansvarlig for.
13I henhold til artikkel 1 i dets vedtekter fikk Stadtwerke Brixen fra 1. januar 1999 rettslig handleevne og selskapsrettslig selvstendighet, og utgjorde et kommunalt organ hvis særlige oppgave er enhetlig og integrert levering av lokale offentlige tjenester.
14I henhold til artikkel 2 i dets vedtekter var Stadtwerke Brixens formål blant annet: «(f) forvaltning av parkeringsplasser og parkeringshus, herunder utøvelse av enhver tilknyttet virksomhet».
15I henhold til artikkel 115 i lovdekret nr. 267/2000 omdannet Gemeinde Brixen, ved vedtak nr. 97 av 25. oktober 2001, særforetaket Stadtwerke Brixen til et aksjeselskap kalt «Stadtwerke Brixen AG».
16I henhold til artikkel 1 nr. 3 i dette selskapets vedtekter skal «alle eksisterende rettigheter og forpliktelser til særforetaket [Stadtwerke Brixen] videreføres etter omdanningen, og selskapet [Stadtwerke Brixen AG] trer dermed inn i alle rettigheter og forpliktelser til [særforetaket] Stadtwerke Brixen».
17I henhold til artikkel 4 i dets vedtekter kan Stadtwerke Brixen AG blant annet utøve følgende virksomhet på lokalt, nasjonalt og internasjonalt nivå: «(g) forvaltning av parkeringsplasser og garasjer samt tilknyttet virksomhet». PARKING BRIXEN 18 Artikkel 18 i vedtektene til Stadtwerke Brixen AG bestemmer at følgende myndighet er tillagt selskapets styre: «(1) Styret skal ha de videst mulige fullmakter knyttet til selskapets løpende forvaltning med myndighet til å foreta alle handlinger det anser hensiktsmessige eller nødvendige for å oppnå selskapets formål. (2) Med mindre det er gitt tillatelse av generalforsamlingen, er styret forbudt å stille garantier med en verdi over EUR 5 (fem) millioner og å undertegne gjeldsbrev og akseptere veksler som overstiger dette beløpet. (3) Kjøp og salg av eierandeler i andre selskaper, kjøp, salg og leie av virksomheter eller deler av virksomheter, samt kjøp og salg av kjøretøyer inntil en verdi av EUR 5 (fem) millioner per transaksjon skal anses som handlinger i den løpende forvaltningen. (4) Beslutninger som gjelder fastsettelse og/eller endring av godtgjørelse for særskilte oppgaver i henhold til artikkel 2389 nr. 2 i den italienske sivilloven skal falle inn under styrets eksklusive kompetanse.»
19I henhold til artikkel 5 nr. 2 i vedtektene til Stadtwerke Brixen AG skal «Gemeinde Brixens andel av aksjekapitalen ikke i noen tilfeller ligge under absolutt flertall av aksjene». I tillegg skal Gemeinde Brixen ha rett til å utpeke et flertall av selskapets styremedlemmer. Ettersom selskapets tilsynsråd skal bestå av tre faste medlemmer og to varamedlemmer, skal kommunen utpeke minst to faste medlemmer og ett varamedlem til dette rådet. 20 Ifølge den forelegnende rett medfører omdanningen av et særforetak til et aksjeselskap en åpenbar økning i dets uavhengighet. Stadtwerke Brixen AGs virkeområde har nemlig blitt vesentlig utvidet sammenlignet med Stadtwerke Brixens, ettersom det kan drive virksomhet på lokalt, nasjonalt og internasjonalt nivå, mens særforetaket Stadtwerke Brixens virksomhet var begrenset til Gemeinde Brixens territorium. Videre var særforetaket Stadtwerke Brixen underlagt direkte kontroll og innflytelse fra kommunestyret, mens den kontroll kommunen utøver over Stadtwerke Brixen AG er begrenset til de tiltak som selskapsretten tildeler aksjonærflertallet.
21Ved vedtak nr. 37 av 23. mars 2000 overlot kommunestyret i Brixen byggingen og driften av et offentlig svømmeanlegg til Stadtwerke Brixen. Da dette ble omdannet den 25. oktober 2001 til et aksjeselskap, trådte Stadtwerke Brixen AG inn i de rettigheter og forpliktelser som fulgte av dette vedtaket.
22Ved vedtak nr. 118 av 18. desember 2001 ga kommunestyret i Brixen Stadtwerke Brixen AG byggerett over grunnen og undergrunnen på tomten beregnet for svømmeanlegget, blant annet over registertomt 491/11 i Gemeinde Brixen, for bygging av underjordiske parkeringsplasser. 23 Inntil det planlagte underjordiske parkeringsanlegget ble bygget, ble det laget et midlertidig parkeringsanlegg i overflaten. For dette formålet ble registertomt 491/11, som inntil da hadde vært brukt som fotballbane, midlertidig asfaltert og PARKING BRIXEN omgjort til et overflateparkeringsanlegg med ca. 200 plasser. Ifølge den forelegnende rett ble det ikke inngått noen avtale om driften av registertomt 491/11 som overflateparkeringsanlegg.
24For å skaffe ytterligere parkeringsplasser ble det tilstøtende overflateparkeringsanlegget på registertomt 491/6, likeledes i Gemeinde Brixen, med ca. 200 plasser, som hadde vært direkte forvaltet av kommunen i mer enn 10 år, ved vedtak nr. 107 av 28. november 2002 fra kommunestyret i Brixen tildelt Stadtwerke Brixen AG med henblikk på driften av dette anlegget. Dette vedtaket slår fast at «det for aktiviteten ved badeanlegget allerede er bygget et midlertidig parkeringsanlegg av Stadtwerke Brixen AG i umiddelbar nærhet av kommunal grunn», og at «det derfor synes nødvendig og hensiktsmessig å overlate også til Stadtwerke Brixen AG forvaltningen av den tilstøtende eiendommen, bestående av registertomt 491/6 ... med et areal på 5 137 m2, som for øyeblikket forvaltes direkte av kommunen». 25 Den 19. desember 2002 inngikk Gemeinde Brixen, for å gjennomføre vedtak nr. 107, en avtale med Stadtwerke Brixen AG som overlot til dette selskapet, for en periode på ni år, forvaltningen av parkeringsanlegget på registertomt 491/6.
26Som vederlag for forvaltningen av dette parkeringsanlegget krever Stadtwerke Brixen AG inn parkeringsavgifter. Selskapet betaler imidlertid til Gemeinde Brixen et årlig vederlag på EUR 151 700, som er indeksregulert i forhold til parkeringsavgiftene, slik at en økning i disse avgiftene medfører en økning i det vederlag som betales til kommunen. Foruten forvaltningen av parkeringsanlegget tar Stadtwerke Brixen AG ansvar for den gratis sykkelutlånstjenesten og aksepterer at det ukentlige markedet fortsatt avholdes på det aktuelle området. Stadtwerke Brixen AG overtok også det personalet som tidligere var ansatt der av Gemeinde Brixen. Endelig er løpende og ekstraordinært vedlikehold av området Stadtwerke Brixen AGs oppgave, og selskapet har fullt ansvar i så henseende.
27I henhold til en konsesjonskontrakt inngått 19. juni 1992 med Gemeinde Brixen hadde Parking Brixen påtatt seg å bygge og forvalte et parkeringsanlegg som er forskjellig fra dem som er gjenstand for hovedsaken, men som også er beliggende i denne kommunen. Parking Brixen bestred for Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (forvaltningsdomstolen, autonom seksjon for provinsen Bolzano), tildelingen til Stadtwerke Brixen AG av forvaltningen av parkeringsanleggene på registertomtene 491/6 og 491/11. Etter Parking Brixens oppfatning burde Gemeinde Brixen ha anvendt bestemmelsene om offentlige anskaffelser. 28 Saksøkte i hovedsaken, nemlig Stadtwerke Brixen AG og Gemeinde Brixen, bestred at det forelå noen plikt til å gjennomføre en offentlig anbudskonkurranse. Kommunen anførte i den forbindelse at den har full kontroll over Stadtwerke Brixen AG, og at det derfor ikke hadde funnet sted noen tildeling av kontrakt til en tredjepart.
29Under disse omstendigheter besluttet Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, å utsette saken og å forelegge Domstolen følgende spørsmål til prejudisiell
avgjørelse
: «1. Utgjør tildelingen av forvaltningen av de aktuelle offentlige betalingsparkeringsanleggene en kontrakt om offentlige tjenesteytelser i henhold til direktiv 92/50/EØF, eller en offentlig tjenestekonsesjon som EF-traktatens konkurranseregler, særlig plikten til å sikre likebehandling og gjennomsiktighet, må anvendes på? PARKING BRIXEN
2Dersom denne tildelingen utgjør en tjenestekonsesjon knyttet til forvaltningen av en lokal offentlig tjeneste, er da tildelingen av forvaltningen av offentlige betalingsparkeringsanlegg uten offentlig anbudskonkurranse, noe som i henhold til artikkel 44 nr. 6 bokstav b) i regionlov nr. 1 av 4. januar 1993, slik den ble endret ved artikkel 10 i regionlov nr. 10 av 23. oktober 1998, og i henhold til artikkel 88 nr. 6 bokstav a) og b) i den konsoliderte teksten av bestemmelsene om lokalt selvstyre er mulig, forenlig med fellesskapsretten, særlig med prinsippene om fri bevegelighet for tjenester og fri konkurranse, forbudet mot diskriminering, og de derav følgende pliktene til å sikre likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, der det er tale om et aksjeselskap som ble stiftet i henhold til artikkel 115 i lovdekret nr. 267/2000 ved omdanning av et kommunalt særforetak, hvis aksjekapital på tidspunktet for tildelingen var 100 % eid av kommunen selv, men hvis styre har alle vidtrekkende fullmakter til løpende forvaltning opp til en verdi av EUR 5 millioner per transaksjon?»
30Ved kjennelse fra Domstolens president av 25. mai 2004 ble en begjæring fra Energy Service Srl om tillatelse til å intervenere avvist som ikke tillatt. Det første spørsmålet
31Med sitt første spørsmål spør den forelegnende rett i realiteten om tildelingen av forvaltningen av de aktuelle offentlige betalingsparkeringsanleggene i hovedsaken utgjør en kontrakt om offentlige tjenesteytelser i henhold til direktiv 92/50, eller en offentlig tjenestekonsesjon.
32Det er innledningsvis på sin plass å slå fast at det ikke tilkommer Domstolen å klassifisere de aktuelle transaksjonene i hovedsaken konkret. Dette tilligger utelukkende den nasjonale domstolen. Domstolens rolle er begrenset til å gi den nasjonale domstolen en tolkning av fellesskapsretten som vil være nyttig for den
avgjørelse
den skal treffe i tvisten for den.
33Med dette formål kan Domstolen utlede fra saksdokumentene i hovedsaken de omstendigheter som er relevante for tolkningen av fellesskapsretten.
34I denne sammenheng er det relevant å bemerke at hovedsaken gjelder tildelingen av forvaltningen av to separate parkeringsanlegg: for det første det på registertomt 491/11 og for det andre det på registertomt 491/6.
35Hva gjelder overflateparkeringsanlegget på registertomt 491/11, fremgår det av foreleggelseskjennelsen kun at det ikke ble inngått noen avtale om driften av dette. Denne avgjørelsen inneholder særlig ingen opplysninger om vilkårene for godtgjørelsen av den som drifter parkeringsanlegget.
36Under disse omstendigheter kan Domstolen bare slå fast at den ikke har tilstrekkelig informasjon til å gi en nyttig tolkning av fellesskapsretten som svar på denne delen av spørsmålet.
37Hva gjelder parkeringsanlegget på registertomt 491/6, fremgår det klart av foreleggelseskjennelsen, som nevnt i denne dommens avsnitt 24 til 26, at parkeringsanlegget hadde vært direkte forvaltet av Gemeinde Brixen i mer enn 10 år da forvaltningen ble overlatt, for en periode på ni år, til Stadtwerke Brixen AG ved en PARKING BRIXEN kontrakt som kommunen inngikk med selskapet 19. desember 2002. Som vederlag for forvaltningen av parkeringsanlegget krever Stadtwerke Brixen AG inn parkeringsavgifter fra brukerne og betaler Gemeinde Brixen et årlig vederlag. I tillegg aksepterer Stadtwerke Brixen AG at det ukentlige markedet fortsatt avholdes på det aktuelle området, sørger for den gratis sykkelutlånstjenesten og påtar seg ansvaret for vedlikeholdet av dette området.
38På bakgrunn av disse opplysningene må det forstås at den forelegnende rett med sitt første spørsmål i realiteten spør om tildelingen, fra en offentlig myndighet til en tjenesteyter, av forvaltningen av et offentlig betalingsparkeringsanlegg, der tjenesteyterens vederlag består av beløp betalt av tredjeparter for bruk av parkeringsanlegget, er en kontrakt om offentlige tjenesteytelser i henhold til direktiv 92/50, eller en offentlig tjenestekonsesjon som dette direktivet ikke får anvendelse på.
39Som det fremgår av fortalen til direktiv 92/50, åttende betraktning, får dette direktivet anvendelse på «kontrakter om offentlige tjenesteytelser», som i artikkel 1 bokstav a) er definert som «skriftlige kontrakter om tjenesteytelser mot vederlag inngått mellom en tjenesteyter og en oppdragsgiver». Det følger av denne definisjonen at en kontrakt om offentlige tjenesteytelser i henhold til dette direktivet forutsetter et vederlag som betales direkte av oppdragsgiveren til tjenesteyteren.
40I den situasjonen som omhandlet i det første spørsmålet er tjenesteyterens vederlag derimot ikke betalt av den berørte offentlige myndigheten, men av beløp betalt av tredjeparter for bruk av det aktuelle parkeringsanlegget. Denne vederlagsformen innebærer at tjenesteyteren bærer driftsrisikoen for de aktuelle tjenestene og er dermed karakteristisk for en offentlig tjenestekonsesjon. I en situasjon som den i hovedsaken er det derfor ikke tale om en kontrakt om offentlige tjenesteytelser, men om en offentlig tjenestekonsesjon.
41I den forbindelse er det relevant å påpeke at denne tolkningen bekreftes av europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134 s. 114), selv om dette ikke var gjeldende på tidspunktet for de faktiske forhold i hovedsaken. I henhold til artikkel 1 nr. 4 i dette direktivet er «"tjenestekonsesjon" en kontrakt av samme type som en kontrakt om offentlige tjenesteytelser, men der vederlaget for tjenesteytelsen enten utelukkende er retten til å utnytte tjenesten, eller en slik rett kombinert med betaling».
42Det er ubestridt at offentlige tjenestekonsesjoner er utelukket fra anvendelsesområdet til direktiv 92/50 (jf. kjennelse i sak C-358/00, Buchhändler-Vereinigung, Sml. 2002 I s. 4685, avsnitt 28). 43 Svaret på det første spørsmålet må derfor være at tildeling, fra en offentlig myndighet til en tjenesteyter, av forvaltningen av et offentlig betalingsparkeringsanlegg, der tjenesteyterens vederlag består av beløp betalt av tredjeparter for bruk av dette parkeringsanlegget, er en offentlig tjenestekonsesjon som direktiv 92/50 ikke får anvendelse på. PARKING BRIXEN Det andre spørsmål
44Med sitt andre spørsmål spør den forelagte retten i realiteten om tildeling av en offentlig tjenestekonsesjon uten forutgående konkurranseutsetting er forenlig med fellesskapsretten, dersom konsesjonshaveren er et aksjeselskap som er stiftet ved omdanning av en offentlig myndighets særforetak, et selskap hvis aksjekapital på tidspunktet for tildelingen er 100 % eid av den konsesjonsgivende offentlige myndigheten, men hvis styre har alle vidtrekkende fullmakter til løpende forvaltning og selvstendig kan gjennomføre visse transaksjoner opp til en verdi av EUR 5 millioner uten generalforsamlingens samtykke. 45 Dette spørsmålet gjelder for det første den konsesjonsgivende myndighetens atferd i forbindelse med tildelingen av en bestemt konsesjon, og for det andre den nasjonale lovgivningen som tillater tildeling av slik konsesjon uten anbudskonkurranse. 46 Selv om kontrakter om offentlige tjenestekonsesjoner, slik fellesskapsretten står i dag, er utelukket fra anvendelsesområdet til direktiv 92/50, er de offentlige myndighetene som inngår slike kontrakter likevel forpliktet til å overholde de grunnleggende reglene i EF-traktaten generelt, og særlig prinsippet om ikke-diskriminering på grunn av statsborgerskap (jf. i den retning sak C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. 2000 I s. 10745, avsnitt 60, og sak C-231/03, Coname, Sml. 2005 I s. 7287, avsnitt 16). 47 Forbudet mot enhver diskriminering på grunnlag av statsborgerskap fremgår av artikkel 12 EF. De traktatbestemmelser som særlig får anvendelse på offentlige tjenestekonsesjoner, omfatter blant annet artikkel 43 EF, hvis første ledd fastslår at restriksjoner på etableringsfrihet for en EF-stats borgere i en annen EF-stats territorium er forbudt, og artikkel 49 EF, hvis første ledd bestemmer at restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester innenfor Fellesskapet er forbudt overfor borgere i EF-stater som er etablert i den berørte personen en kontroll som er lik den kontrollen den utøver over sine egne avdelinger, og at denne personen samtidig utfører hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende lokale myndighetene.
59Domstolen har bekreftet at de samme betraktningene gjelder for direktiv 92/50 om offentlige tjenestekontrakter og Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199, s. 54) (se henholdsvis sak C-26/03 Stadt Halle og RPL Lochau [2005] ECR I-1, avsnitt 48, 49 og 52, og sak C-84/
03Kommisjonen mot Spania [2005] ECR I-139, avsnitt 39).
60Disse betraktningene er basert på forutsetningen om at anvendelsen av direktiv 92/50, 93/36 og 93/37 forutsetter at det foreligger en kontrakt inngått mellom to separate rettssubjekter (se Teckal, avsnitt 46 og 49). Anvendelsen av artikkel 12 EF, 43 EF og 49 EF, samt de tilknyttede prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, er imidlertid ikke avhengig av at det foreligger en kontrakt. Følgelig gjelder ikke betraktningene utviklet i rettspraksis som det er henvist til i avsnitt 56 til 59 i denne dommen, automatisk for disse traktatbestemmelsene eller for disse prinsippene. 61 Likevel må det fastslås at disse betraktningene kan overføres til traktatbestemmelsene og til de prinsippene som gjelder for tjenestekonsesjoner som faller utenfor anvendelsesområdet til direktiver om offentlige anskaffelser. På området for offentlige anskaffelser og tjenestekonsesjoner skal likebehandlingsprinsippet og de spesifikke uttrykkene for dette prinsippet, nemlig forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet samt artikkel 43 EF og 49 EF, anvendes i tilfeller der en offentlig myndighet overlater utførelsen av økonomiske aktiviteter til en tredjemann. Det er derimot ikke hensiktsmessig å anvende fellesskapsreglene om offentlige anskaffelser eller tjenestekonsesjoner i tilfeller der en offentlig myndighet utfører offentlige oppgaver som den er ansvarlig for, ved hjelp av egne administrative, tekniske og andre virkemidler, uten å benytte seg av eksterne enheter (se i denne retning Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 48). 62 Følgelig er anvendelsen av reglene fastsatt i artikkel 12 EF, 43 EF og 49 EF, samt de alminnelige prinsippene som disse er spesifikke uttrykk for, utelukket på området for tjenestekonsesjoner dersom den kontrollen som den konsesjonsgivende offentlige myndigheten utøver over konsesjonshaveren, er lik den kontrollen myndigheten utøver over sine egne avdelinger, og dersom denne enheten samtidig utfører hoveddelen av sin virksomhet for den kontrollerende myndigheten.
63Ettersom dette dreier seg om et unntak fra de alminnelige reglene i fellesskapsretten, må de to vilkårene som er angitt i foregående avsnitt, tolkes strengt, og bevisbyrden for at det foreligger ekstraordinære omstendigheter som begrunner unntak fra disse reglene, påhviler den som påberoper seg slike omstendigheter (se Stadt Halle og RPL Lochau, avsnitt 46).
64Det er hensiktsmessig først å undersøke om den konsesjonsgivende offentlige myndigheten utøver en kontroll over konsesjonshaveren som er lik den kontrollen den utøver over sine egne avdelinger. PARKING BRIXEN
65Denne vurderingen må ta hensyn til alle relevante lovbestemmelser og omstendigheter. Det må følge av denne undersøkelsen at den aktuelle konsesjonshaveren er underlagt en kontroll som setter den konsesjonsgivende offentlige myndigheten i stand til å påvirke konsesjonshaverens beslutninger. Det må dreie seg om en myndighet til å utøve avgjørende innflytelse over både strategiske målsettinger og vesentlige beslutninger.
66Det fremgår av anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
at Stadtwerke Brixen etter artikkel 1 i vedtektene for dette særforetaket var et kommunalt organ hvis særlige formål var å yte lokale offentlige tjenester på en ensartet og integrert måte. Kommunestyret fastsatte de generelle retningslinjene, tildelte startkapitalen, sikret at eventuelle sosiale kostnader ble dekket, overvåket driftsresultatene og utøvde strategisk tilsyn, idet foretaket var garantert den nødvendige selvstendigheten. 67 Derimot ble Stadtwerke Brixen AG markedsorientert, noe som gjør kommunens kontroll svakere. Følgende momenter taler i denne retning: (a) omdanningen av Stadtwerke Brixen — et særforetak tilhørende Gemeinde Brixen — til et aksjeselskap (Stadtwerke Brixen AG) og den rettslige karakteren av denne selskapsformen; (b) utvidelsen av selskapets formål, idet selskapet begynte å operere innenfor viktige nye områder, særlig person- og godstransport samt informasjonsteknologi og telekommunikasjon. Det bemerkes at selskapet beholdt det brede virksomhetsområdet som særforetaket tidligere hadde, særlig innen vannforsyning og avløpsbehandling, varme- og energiforsyning, avfallshåndtering og veibygging; (c) den obligatoriske åpningen av selskapet, på kort sikt, for annen kapital; (d) utvidelsen av selskapets geografiske virkeområde til hele Italia og utlandet; (e) de betydelige fullmaktene som ble gitt til selskapets styre, uten at kommunen i praksis hadde noen ledelseskontroll. 68 Når det gjelder fullmaktene som ble gitt til styret, fremgår det av den forelagte avgjørelsen at vedtektene til Stadtwerke Brixen AG, særlig artikkel 18, gir styret svært vide fullmakter til å lede selskapet, ettersom styret har myndighet til å utføre alle handlinger det anser nødvendige for å oppnå selskapets formål. I tillegg viser adgangen etter nevnte artikkel 18 til å stille garantier på opptil 5 millioner euro eller gjennomføre andre transaksjoner uten forhåndsgodkjenning fra generalforsamlingen, at selskapet har vid selvstendighet overfor sine aksjonærer. 69 Den forelagte avgjørelsen angir også at Gemeinde Brixen har rett til å utpeke flertallet av medlemmene i Stadtwerke Brixen AGs styre. Den forelagte retten bemerker imidlertid at den kontrollen kommunen utøver over Stadtwerke Brixen AG i det vesentlige er begrenset til de tiltak som selskapsretten tillegger aksjemajoriteten, noe som i betydelig grad svekker det avhengighetsforholdet som eksisterte mellom kommunen og særforetaket Stadtwerke Brixen, særlig sett i lys av de vide fullmaktene som Stadtwerke Brixen AGs styre besitter. PARKING BRIXEN 70 Der en konsesjonshaver nyter en grad av selvstendighet som kjennetegnes av elementer som de som er nevnt i avsnitt 67 til 69 i denne dommen, er det ikke mulig for den konsesjonsgivende offentlige myndigheten å utøve over konsesjonshaveren en kontroll som er lik den kontrollen den utøver over sine egne avdelinger.
71Under disse omstendighetene, og uten at det er nødvendig å vurdere spørsmålet om konsesjonshaveren utfører hoveddelen av sin virksomhet for den konsesjonsgivende offentlige myndigheten, kan tildeling av en tjenestekonsesjon fra en offentlig myndighet til et slikt organ ikke anses som en intern transaksjon for denne myndigheten, som fellesskapsrettens regler ikke gjelder for.
72Det følger av dette at svaret på det andre spørsmålet som er forelagt til prejudisiell
avgjørelse
, må lyde som følger: Artikkel 43 EF og 49 EF, samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, skal tolkes slik at de er til hinder for at en offentlig myndighet uten forutgående konkurranse tildeler en tjenestekonsesjon til et aksjeselskap som er opprettet ved omdanning av et særforetak tilhørende denne offentlige myndigheten, et selskap hvis formål er utvidet til vesentlige nye områder, hvis kapital obligatorisk på kort sikt må åpnes for annen kapital, hvis geografiske virkeområde er utvidet til hele landet og utlandet, og hvis styre besitter svært vide ledelsesmyndigheter som det kan utøve selvstendig.
Sakskostnader
73Ettersom disse foreleggelsessakene, for partene i den nasjonale saken, er et ledd i saken som verserer for den nasjonale domstolen, tilkommer det denne domstolen å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Kostnader som andre enn disse partene har hatt ved å inngi merknader til Domstolen, kan ikke kreves dekket. På dette grunnlag har Domstolen (første avdeling) avsagt følgende DOM: 1. Tildeling fra en offentlig myndighet til en tjenesteleverandør av forvaltningen av en offentlig avgiftsbelagt parkeringsplass, der leverandøren godtgjøres ved beløp betalt av tredjemenn for bruken av parkeringsplassen, er en tjenestekonsesjon som Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter ikke gjelder for. 2. Artikkel 43 EF og 49 EF, samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, skal tolkes slik at de er til hinder for at en offentlig myndighet uten forutgående konkurranse tildeler en tjenestekonsesjon til et aksjeselskap som er opprettet ved omdanning av et særforetak tilhørende denne offentlige myndigheten, et selskap hvis formål er utvidet til vesentlige nye områder, hvis kapital obligatorisk på kort sikt må åpnes for annen kapital, hvis geografiske virkeområde er utvidet til hele landet og utlandet, og hvis styre besitter svært vide ledelsesmyndigheter som det kan utøve selvstendig. [Underskrifter]