C-471/21 P(R) Inivos mot Kommisjonen

KJENNELSE AVGITT AV DOMSTOLENS VISEPRESIDENT 1. desember 2021 ( *1 ) «Anke – særlige prosessformer – offentlige anbud – anbud med forhandlinger uten forutgående kunngjøring – begjæring om utsettelse av gjennomføring – uutsettelighet – alvorlig og uopprettelig skade» I sak C-471/21 P(R), angående anke innledet 31. juli 2021 i henhold til artikkel 57 nr. 2 i vedtektene for Den europeiske unions domstol, Inivos Ltd , London (Det forente kongerike), Inivos BV , Rotterdam (Kongeriket Nederlandene), ved advokat R. Martens, ankende parter, den andre part i ankesaken: Europakommisjonen ved B. Araujo Arce og M. Ilkova, som fullmektige, saksøkt i første instans, har DOMSTOLENS VISEPRESIDENT, etter å ha hørt generaladvokat M. Szpunar, avsagt følgende kjennelse Inivos Ltd og Inivos BV har med sin anke nedlagt påstand om opphevelse av kjennelsen avsagt av presidenten for Den europeiske unions domstol 21. mai 2021, Inivos og Inivos mot Kommisjonen ( T-38/21 R , ikke trykt i Sml., heretter den ankede kjennelsen, EU:T:2021:287 ), hvorved presidenten for Retten avviste appellantenes begjæring om utsettelse av «rammekontrakter vedrørende desinfiserende roboter til de europeiske sykehusene (covid-19)» FW–00103506 og FW–00103507 inngått mellom Europakommisjonen og to anbudsgivere 19. november 2020 (heretter «de omstridte rammekontraktene»). Rettsregler Direktiv 89/665/EØF Artikkel 2 nr. 7 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter ( EUT 1989, L 395, s. 33 ), endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU av 26. februar 2014 ( EUT 2014, L 94, s. 1 ) (heretter «direktiv 89/665»), fastsetter: «Virkningene av utøvelsen av de i nr. 1 omhandlede fullmakter for kontrakten som følger etter tildelingen av en ordre, fastsettes i nasjonal rett, jf. dog de i artikkel 2d–2f omhandlede tilfeller. Videre kan medlemsstatene, unntatt når en beslutning skal oppheves, før det ytes erstatning, fastsette at den instans som er ansvarlig for klageprosedyrene, etter inngåelsen av en kontrakt […] har begrensede fullmakter til å yte erstatning til enhver som har lidd skade på grunn av et brudd.« Direktivets artikkel 2a nr. 2 fastslår: »Inngåelse av en kontrakt etter beslutningen om tildeling av en kontrakt […] kan først finne sted etter utløpet av en frist på minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da tildelingsbeslutningen ble sendt til de berørte anbudsgivere og søkere, dersom sendingen skjedde via telefaks eller elektronisk, eller hvis oversendelsen har skjedd med et annet kommunikasjonsmiddel, etter utløpet av en frist på enten minst 15 kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da tildelingsbeslutningen ble sendt til de berørte anbudsgivere og søkere, eller minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den datoen da beslutningen om tildeling av en kontrakt mottas. […]« Det fremgår av artikkel 2b bokstav a) i samme direktiv: «Medlemsstatene kan fastsette at fristene i artikkel 2a nr. 2 i dette direktiv ikke finner anvendelse på: a) tilfeller hvor [Europaparlamentets og Rådets] direktiv 2014/24/EU [av 26. februar 2014 om offentlige oppdrag og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF ( EUT 2014, L 94, s. 65 )] […] ikke krever forhåndspublisering av en kunngjøring om anbud i Den europeiske unions tidende .» Artikkel 2d nr. 1 bokstav a) i direktiv 89/665 har følgende ordlyd: «Medlemsstatene skal sørge for at en klageinstans som er uavhengig av den oppdragsgivende myndighet, anser en kontrakt som ugyldig, eller at en klageinstans avgjør at den er ugyldig i hvert av følgende tilfeller: a) hvis den oppdragsgivende myndighet har tildelt en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i Den europeiske unions tidende , selv om dette ikke er tillatt i henhold til [direktiv 2014/24] […]« Direktiv 2014/24 Følgende fremgår av artikkel 32 nr. 2 bokstav c) i direktiv 2014/24: «Anbud med forhandlinger uten forutgående kunngjøring kan benyttes i forbindelse med offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige vareinnkjøpskontrakter og offentlige tjenestekontrakter i følgende tilfeller: […] c) i strengt nødvendig omfang, dersom tvingende grunner som følge av hendelser som den oppdragsgivende myndighet ikke har kunnet forutse, gjør det umulig å overholde fristene for offentlige anbud, begrensede anbud eller anbud med forhandlinger. Omstendighetene som påberopes som tvingende grunner, må under ingen omstendigheter kunne tilskrives den oppdragsgivende myndighet.» Forordning (EU, Euratom) 2018/1046 Artikkel 175 nr. 2 og 3 i Europaparlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 av 18. juli 2018 om finansielle regler for Unionens fellesbudsjett, om endring av forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014 og (EU) nr. 283/2014 samt beslutning nr. 541/2014/EU og om opphevelse av forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 ( EUT 2018, L 193, s. 1 ), fastsetter: «2. […] den oppdragsgivende myndighet [inngår] først kontrakten eller rammeavtalen med den valgte tilbyderen etter utløpet av en standstill-periode med de unntak og på de vilkår som er fastsatt i vedlegg I til denne forordningen. 3. Ventetiden er på 10 dager når elektroniske kommunikasjonsmidler benyttes, og 15 dager når andre midler benyttes.» Vedlegg I, punkt 11.1, bokstav c), til denne forordningen fastsetter: »[…] Den oppdragsgivende myndighet kan, uavhengig av kontraktens anslåtte verdi, benytte anbud med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring i følgende tilfeller: […] c) i strengt nødvendig omfang, når svært presserende grunner som følge av uforutsigbare hendelser gjør det umulig å overholde fristene fastsatt i punkt 24, 26 og 41, og når årsakene til slike uforutsigbare hendelser ikke kan tilskrives den oppdragsgivende myndighet.» I vedlegg I, punkt 35.1, til denne forordningen presiseres bestemmelsene som gjelder ved utløpet av standstill-perioden, før kontrakten eller rammekontrakten undertegnes. Vedlegg I, punkt 35.2, bokstav d), i samme forordning fastsetter: «Fristen i punkt 35.1 gjelder ikke i følgende tilfeller: […] d) ved anbud med forhandlinger uten forutgående kunngjøring som omhandlet i punkt 11, med unntak av kontrakter som tildeles etter punkt 11.1, annet ledd, bokstav b).» Sakens bakgrunn Bakgrunnen for tvisten er redegjort for i premiss 1–11 i den ankede kjennelsen. Med hensyn til den foreliggende sak kan disse oppsummeres som følger. Ankepartene, Inivos Ltd og Inivos BV, er selskaper som driver virksomhet innen medisinsk teknologi, nærmere bestemt innen forebygging og kontroll av infeksjoner. I forbindelse med den sanitære krisen som oppstod som følge av covid-19-pandemien, besluttet Kommisjonen å levere desinfiserende roboter til de europeiske sykehusene. Med tanke på den uutsettelige karakteren som følge av krisesituasjonen iverksatte Kommisjonen, med støtte i vedlegg I, punkt 11.1, bokstav c), i forordning 2018/1046, en anbudskonkurranse med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring. Med sikte på å forberede anbudsprosedyren og innhente informasjon om det berørte markedet og mulige leverandører, gjennomførte Kommisjonen en innledende markedsundersøkelse. På bakgrunn av denne undersøkelsen opprettet Kommisjonen en database med informasjon om leverandører, som deretter ble vurdert på bakgrunn av forhåndsbestemte kriterier. De seks leverandørene som oppfylte disse vilkårene, ble oppfordret til å avgi et tilbud innenfor rammen av en anbudskonkurranse med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring. Den 30. oktober 2020 ble det utarbeidet en evalueringsrapport med sikte på tildeling av kontrakten. De omstridte rammekontraktene ble inngått med to anbudsgivere den 19. november 2020, og undertegnelsen av disse ble offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 9. desember 2020 ved tildelingsmelding 2020/S 240–592299. Rettssaken for Retten og den ankede kjennelsen Ved stevning innlevert til Rettens justiskontor den 19. januar 2021 anla appellantene sak med krav om særlig annullering av vedtaket om å iverksette en forhandlingsbasert anbudskonkurranse uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring og vedtaket av 19. november 2020 om inngåelse av de omstridte rammekontraktene. Ved et særskilt dokument innlevert til domstolens justiskontor 28. januar 2021 fremsatte appellanterne en begjæring om midlertidige foranstaltninger med krav om utsettelse av gjennomføringen av de omstridte rammekontraktene. Domstolens president avviste ved den ankede kjennelsen denne begjæringen I punkt 21 i den ankede kjennelsen fant domstolens president at det måtte prøves om vilkåret om uutsettelighet var oppfylt, mens det ikke var nødvendig å treffe

avgjørelse

vedrørende den formalitetsinnsigelse som Kommisjonen hadde fremmet. I denne sammenheng er det i punkt 28 i den ankede kjennelsen anført at appellantenes første argument, om at vilkåret om uutsettelighet i den foreliggende sak burde være underlagt lempede vilkår for så vidt angår vurderingen av situasjonens uutsettelighet, som gjelder i tvister vedrørende inngåelse av offentlige kontrakter, skulle avvises. Når det gjelder appellantenes andre argument, om at vilkåret om uutsettelighet skulle anses oppfylt alene som følge av den åpenbare ulovligheten av de omstridte vedtakene, fremgår det av premiss 34 i den ankeavgjorte kjennelsen at muligheten for å utsette gjennomføringen eller foreskrive midlertidige tiltak utelukkende på bakgrunn av den omstridte avgjørelsens åpenbare ulovlighet ikke kan utelukkes, blant annet når denne ikke engang ser ut til å være lovlig. Det fremgår imidlertid av samme kjennelses punkt 35 at det påhviler den ankende part å godtgjøre at alvorlig og vanskelig å avhjelpe, om ikke uopprettelig, skade er nært forestående, og at påvisningen av at det foreligger selv en særlig alvorlig fumus boni juris, ikke i seg selv kan avhjelpe en fullstendig manglende påvisning av uutsettelighet, unntatt under helt særlige omstendigheter. Rettens president la i den ankede kjennelsens punkt 36 til at den påståtte åpenbare ulovligheten ikke ved første øyekast fremgikk av saksdokumentene. I kjennelsens punkt 37 og 38 ble det for det første anført at de kumulative vilkårene fastsatt i vedlegg I, punkt 11.1, bokstav c), i forordning 2018/1046 var oppfylt i den foreliggende sak, og at Kommisjonen med rette hadde kunnet iverksette en anbudskonkurranse med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring. For det andre bemerket rettens president i samme kjennelses punkt 39 og 40 at det ved første øyekast ikke forelå en åpenbar interessekonflikt mellom Kommisjonen og en av de utvalgte anbudsgiverne som kunne utgjøre en åpenbar og særlig alvorlig rettsstridighet. Partenes påstander Appellantene har fremsatt følgende påstander: – Den ankede kjennelsen oppheves. – Gjennomføringen av de omstridte rammekontraktene utsettes i sin helhet, eller saken henvises til Retten. Kommisjonen har fremsatt følgende påstander: – Anken avvises eller forkastes alternativt som ubegrunnet. – Appellantene pålegges å betale saksomkostningene. Anken Til støtte for anken har ankemotpartene fremført to anførsler, hvorav den første gjelder mangelfull prøving av Kommisjonens svar på en foranstaltning truffet med sikte på saksbehandlingen, og den andre gjelder mangelfull vurdering av vilkåret om uutsettelighet. Det første anbringende vedrørende mangelfull behandling av Kommisjonens svar på en foranstaltning truffet med sikte på sakens tilrettelegging Argumentasjon Med sitt første anbringende har appellantene gjort gjeldende at rettens president har begått en rettslig feil ved ikke på en passende måte i den ankede kjennelsens premiss 39 og 40 å vurdere og prøve Kommisjonens svar på et tiltak truffet med sikte på saksbehandlingen vedrørende en mulig interessekonflikt. Appellantene har for det første anført at i den grad de aktuelle svarene fra Kommisjonen var relevante for å avvise begjæringen om midlertidige tiltak, kunne domstolens president ikke stilltiende avvise deres begjæring om å fremlegge merknader til disse svarene, fremsatt i brev av 21. april 2021, uten å tilsidesette deres rett til forsvar. For det andre har klagerne anført at det fremgår av dommen av 12. mars 2015, eVigilo ( C-538/13 , EU:C:2015:166 ), at det blotte forhold at en person som er knyttet til en valgt anbudsgiver, ikke er en del av vurderingskomiteen, ikke er tilstrekkelig til å fastslå at det ikke foreligger en interessekonflikt. Rettens president la feilaktig til grunn Kommisjonens forklaringer uten å undersøke om disse opplysningene var nøyaktige, troverdige og i samsvar med EU-domstolens aktivistiske tilnærming til å kartlegge og avhjelpe slike konflikter i denne dommen. Rettens president har for det tredje tilsidesatt sin begrunnelsesplikt. Kommisjonen har gjort en formalitetsinnsigelse mot dette anbringendet. Kommisjonen har i denne sammenheng gjort gjeldende at klagerne sår tvil om de faktiske forhold som gjengitt av rettens president uten å påstå eller bevise en uriktig gjengivelse av de faktiske omstendighetene. Ved å henvise til dommen av 12. mars 2015, eVigilo ( C-538/13 , EU:C:2015:166 ), har klagerne dessuten begrenset seg til å gjengi argumenter som allerede var fremført for rettens president, og søker for øvrig bare å oppnå ny behandling av et anbringende som ble gjort gjeldende i første instans. Bemerkninger Innledningsvis skal Kommisjonens argumenter til støtte for formalitetsinnsigelsen for så vidt angår det første anbringende vurderes. Det bemerkes for det første at det i henhold til Domstolens faste praksis følger av artikkel 256 nr. 1, andre ledd, i TEUF og av artikkel 58 nr. 1 i statutten for Den europeiske unions domstol at en anke er begrenset til rettsspørsmål. Det er derfor utelukkende Retten som har kompetanse til å fastslå og vurdere de relevante faktiske omstendigheter og til å ta stilling til bevisene som legges frem for den. Vurderingen av disse faktiske omstendigheter og bevisene er således ikke et rettsspørsmål som i seg selv kan prøves av Domstolen i en ankesak, med mindre disse omstendighetene og bevisene er blitt gjengitt uriktig (kjennelse avsagt av Domstolens visepresident 17.12.2020, Anglo Austrian AAB og Belegging-Maatschappij Far-East mot ECB, C-207/20 P(R ), ikke trykt i Sml., EU:C:2020:1057 , punkt og den rettspraksis som er nevnt der). Siden appellantene ikke har gjort gjeldende at de faktiske omstendighetene er gjengitt uriktig, må deres argument om at presidenten for Retten skal ha begått en feil ved å fastslå de faktiske omstendighetene på grunnlag av opplysninger fremlagt av Kommisjonen uten i tilstrekkelig grad å ha undersøkt om disse var nøyaktige og pålitelige, avvises. Argumentene vedrørende tilsidesettelse av retten til forsvar, en rettslig feil og en tilsidesettelse av begrunnelsesplikten kan derimot ikke antas å skulle så tvil om rettens presidentens vurderinger for så vidt angår fastsettelse og vurdering av de relevante faktiske omstendigheter. Disse argumentene kan følgelig antas til realitetsbehandling. For det andre følger det av Domstolens faste praksis at denne ikke har kompetanse til å prøve et ankeanlegg som, uten å inneholde en argumentasjon som har til formål å presisere den rettsfeilen den ankede dommen angivelig er beheftet med, bare gjentar de argumentene som allerede er fremført for Retten (jf. i denne retning kjennelse avsagt av Domstolens president 21.7.1995, Kommisjonen mot Portugal, C-93/95 , ikke trykt i Sml., EU:C:1995:258 , punkt ), skal det bemerkes at argumentasjonen fremført til støtte for det første anbringende nettopp gjelder de feil som den ankede kjennelsen ifølge appellantene er beheftet med. Det følger herav at i motsetning til hva Kommisjonen har anført, skal det første anbringendet ikke avvises fra realitetsbehandling i sin helhet. Når det gjelder realitetsbehandlingen av dette anbringendet, må det undersøkes om rettens president, som angitt, har tilsidesatt appellantenes rett til forsvar ved at de ikke fikk mulighet til å ta stilling til Kommisjonens svar på et tiltak truffet med sikte på sakens tilrettelegging. Det bemerkes i denne sammenheng at det innenfor rammen av en begjæring om midlertidige forholdsregler tilkommer rettens president å vurdere om det bør avholdes en rettsmøte, og om partene bør høres gjennom sine muntlige innlegg. Rettens president har dessuten eneansvar for å vurdere hvilke tiltak for å tilrettelegge saken som er hensiktsmessige, slik at han kan ta stilling til begjæringen om midlertidige forholdsregler. Rettens president har i denne sammenheng et vidt skjønnsmargin (jf. i denne retning kjennelse av 19.7.2012, Akhras mot Rådet, C-110/12 P(R ), ikke trykt i Sml., EU:C:2012:507 , punkt og ). Det forhold at det i punkt 40 i den ankede kjennelsen er lagt til grunn at opplysningene fremlagt av Kommisjonen var av avgjørende betydning for vurderingen av appellantenes påstand om at det forelå en interessekonflikt, er imidlertid ikke i seg selv tilstrekkelig til å påvise at Rettens president i den foreliggende sak har overskredet sine skjønnsmessige fullmakter. Med tanke på at en begjæring om midlertidige forholdsregler i sin natur skal behandles raskt, er dommeren i en slik sak ikke forpliktet til konsekvent å høre saksøker om alle opplysningene fra saksøkte som dommeren har til hensikt å ta med i sine vurderinger for å ta stilling til begjæringen om midlertidige forholdsregler. Videre skal argumentet om at presidenten for Retten har sett bort fra de prinsippene som Domstolen har fastslått i dommen av 12. mars 2015, eVigilo ( C-538/13 , EU:C:2015:166 ), må prøves. For å vurdere appellantenes påstand om at prosedyren som førte til tildelingen av de omstridte rammekontraktene innebar en interessekonflikt på grunn av den rollen en leder i en av de utvalgte anbudsgiverne utøvde på vegne av Kommisjonen, la presidenten for Retten i den ankede kjennelsens punkt 40 utelukkende vekt på det forholdet at denne lederen på ingen måte hadde deltatt i vurderingen og gjennomgangen av de innkomne anbudene innenfor rammen av denne delen av prosedyren. I denne sammenheng skal det riktignok bemerkes at det følger av Domstolens faste praksis at det ville være uforenlig med den aktive rollen som påligger den oppdragsgivende myndighet med hensyn til å forebygge, identifisere og i gitte tilfeller avhjelpe interessekonflikter, å pålegge klageren bevisbyrden i klageprosedyren for at det konkret foreligger partiskhet hos de sakkyndige som er utpekt av den oppdragsgivende myndighet (jf. i denne retning dom av 12.3.2015, eVigilo, C-538/13 , EU:C:2015:166 , punkt ). Dersom den forbigåtte anbudsgiveren fremlegger objektive opplysninger som reiser tvil om partiskhet hos den oppdragsgivers sakkyndige, påhviler det denne oppdragsgiveren å undersøke alle de relevante omstendigheter som førte til vedtaket om tildeling av kontrakten, med sikte på å forebygge, identifisere og avhjelpe interessekonflikter, herunder i gitte tilfeller å be partene om å fremlegge visse opplysninger og bevis (dom av 12.3.2015, eVigilo, C-538/13 , EU:C:2015:166 , punkt ). Det fremgår imidlertid av punkt 39 i den ankede kjennelsen at rettens president ikke har lagt til grunn at opplysningene nevnt i kjennelsens punkt 40 gjorde det mulig å utelukke at det forelå en interessekonflikt, men bare at disse opplysningene ikke innebar at det ved første øyekast forelå en åpenbar interessekonflikt som utgjorde en åpenbar og særlig alvorlig rettsstridighet i Kommisjonens vedtak av 19. november 2020 om å inngå de omstridte rammekontraktene. Selv om disse opplysningene ikke nødvendigvis gjør det mulig å påvise at Kommisjonen fullt ut har oppfylt den aktive rollen den er pålagt etter EU-domstolens rettspraksis som gjengitt i denne kjennelsens punkt 50 og 51, kan det likevel ikke antas at Rettens president har begått en rettslig feil ved å fastslå at den interessekonflikten som klagerne påpekte, under alle omstendigheter ikke kunne anses som en «åpenbar og særlig alvorlig rettsstridighet», sett i lys av at lederen for en av de utvalgte anbudsgiverne ikke var direkte involvert i den prosedyren som førte til inngåelsen av de omstridte rammekontraktene. Denne vurderingen er tilstrekkelig til å begrunne at appellantenes argument om at de skulle være fritatt fra å påvise at de har lidd alvorlig og uopprettelig skade, alene på grunn av at det foreligger en interessekonflikt, for å få truffet

avgjørelse

om de begjærte foreløpige forholdsregler, må avvises. Som rettens president også i det vesentlige har anført i den ankede kjennelsens punkt 34 og 35, suspenderes en rettsakt kun dersom dens rettsstridighet er så åpenbar at den ikke engang fremstår som lovlig, uten at saksøker må påvise at etterlevelse av denne rettsakten vil medføre alvorlig og uopprettelig skade (jf. i denne retning kjennelse av 7.7.1981, IBM mot Kommisjonen, 60/81 R og 190/81 R , EU:C:1981:165 , punkt og , og av 26.3.1987, Hoechst mot Kommisjonen, 46/87 R , EU:C:1987:167 , punkt og ). For det tredje, når det gjelder tilsidesettelse av begrunnelsesplikten i den ankede kjennelsen, fremgår det av Domstolens faste praksis at den begrunnelsesplikt som påhviler Retten, innebærer at Retten klart og utvetydig skal angi de hensyn den har lagt til grunn, slik at de berørte parter kan få kjennskap til grunnlaget for den treffede avgjørelsen, og slik at Domstolen kan utøve sin prøvingsrett (kjennelse avsagt av Domstolens visepresident 17.12.2020, Anglo Austrian AAB og Belegging-MaatschappijFar-East mot ECB, C-114/20 P(R ), ikke trykt i Sml., EU:C:2020:1059 , punkt ). Det fremgår av det ovenstående at punkt 39 og 40 i den ankede kjennelsen, lest i sammenheng med punkt 34 og 35 i kjennelsen, inneholder en begrunnelse som er tilstrekkelig til å oppfylle kravene som påhviler rettens president. Det følger herav at det første anbringendet delvis skal avvises, delvis skal forkastes som ubegrunnet. Det andre anbringendet vedrørende den mangelfulle prøvingen av vilkåret om uutsettelighet Argumentasjon Med sitt andre anbringende har appellantene, med henvisning til rettens praksis, gjort gjeldende at kriteriene som anvendes for å vurdere uutsettelighet innenfor offentlige kontrakter, skiller seg fra dem som anvendes på andre rettsområder. De har videre anført at med tanke på de tvingende hensyn til effektiv rettsbeskyttelse som finnes innenfor offentlige kontrakter, kan det ikke kreves av en avvist anbudsgiver, som har påvist at det foreligger særlig alvorlig fumus boni juris, at denne også påviser at avvisningen av vedkommendes begjæring om midlertidige forholdsregler risikerer å påføre vedkommende uopprettelig skade. Selv om denne rettspraksis i prinsippet kun finner anvendelse i perioden før kontraktens inngåelse, hindrer en slik begrensning ifølge appellantene reelle næringsdrivende i å bestride tildelingen av kontrakter med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en utlysning, ettersom denne fremgangsmåten ikke innebærer en standstillmellom tildelingen av kontrakten og inngåelsen av denne. For å sikre appellantenes adgang til effektiv domstolsprøvelse burde rettens president således ha tilpasset sin argumentasjon til denne prosessens særlige karakter. Kommisjonen har gjort gjeldende at det andre anbringendet ikke kan tas til realitetsbehandling, ettersom det er begrenset til en gjengivelse av de argumentene som allerede var fremført for rettens president, eller at det under alle omstendigheter skal avvises som ubegrunnet. Vurdering Kommisjonens innvending om formalitetsfeil må innledningsvis avvises, ettersom appellantenes andre anbringende inneholder en kritikk av rettens presidentes resonnement i den ankede kjennelsen med sikte på å fastslå rekkevidden av vilkåret om uutsettelighet. Innenfor rammen av denne begrunnelsen fastslo domstolens president, uten å begå en rettslig feil, i den ankede kjennelsens punkt 23, 24, 29 og 30 de kriteriene som skal legges til grunn i forbindelse med offentlige kontrakter, med sikte på å vurdere om dette vilkåret er oppfylt, slik de fremgår av Domstolens praksis. Det følger videre av denne rettspraksis at formålet med en sak om midlertidige tiltak er å sikre full virkning av den fremtidige endelige avgjørelsen, for å unngå et tomrom i den rettsbeskyttelsen som Domstolen sikrer. Det er for å oppfylle dette målet at det haster må vurderes i forhold til hvor nødvendig det er at det treffes en midlertidig

avgjørelse

for å unngå et alvorlig og uopprettelig tap for den part som anmoder om den midlertidige beskyttelsen. Det er denne part som må bevise at den ikke kan avvente avgjørelsen i hovedsaken uten å risikere å bli påført en slik skade. Selv om det for å godtgjøre at det foreligger et slikt tap ikke er nødvendig å bevise med absolutt sikkerhet at skaden er nært forestående, idet det er tilstrekkelig at denne skaden er forutsigbar med en tilstrekkelig grad av sannsynlighet, må den part som har fremsatt en begjæring om midlertidige forholdsregler likevel fremlegge bevis for de faktiske omstendigheter som begrunner at det er utsikter til en slik skade (kjennelse avsagt av Domstolens visepresident 16.7.2021, Symrise mot ECHA, C-282/21 P(R ), ikke trykt i Sml., EU:C:2021:631 , punkt og den rettspraksis som er nevnt der) Med hensyn til de ufravikelige frister som følger av den effektive rettsbeskyttelsen som skal sikres innenfor offentlige kontrakter, kan det likevel, når en utelukket anbudsgiver klarer å godtgjøre at det foreligger et tilfelle av særlig alvorlig fumus boni juris, ikke kreves at vedkommende godtgjør at manglende imøtekommelse av begjæringen om midlertidige tiltak vil medføre at vedkommende vil lide en uopprettelig skade. Ellers ville dette innebære et urimelig og ubegrunnet inngrep i den nevnte anbudsgiverens rett til effektiv rettsbeskyttelse, som han er sikret i henhold til artikkel 47 i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter (jf. i denne retning kjennelse av 23.4.2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , punkt ). Det fremgår videre av Domstolens praksis at denne lempingen av vilkårene for vurdering av uutsettelighet, som er begrunnet i retten til en effektiv domstolsprøvelse, kun gjelder i perioden før kontraktens inngåelse, for så vidt som standstill-perioden på ti dager i artikkel 175 nr. 3 i forordning 2018/1046 overholdes (jf., analogt, kjennelse av 23.4.2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , punkt ). Når det nærmere gjelder nødvendigheten av å tilpasse disse prinsippene til den særlige ordningen som gjelder for anbud med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring, fant rettens president i den ankede kjennelsens punkt 32, med henvisning til punkt 32 i kjennelsen av 23. april 2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, ( C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 ), at EU-domstolene ikke anerkjenner et generelt EU-rettslig prinsipp som omfattes av retten til effektiv rettsbeskyttelse, som gir en avvist anbudsgiver adgang til ikke bare erstatning, men også midlertidige tiltak, uten at dette er begrenset til perioden før inngåelsen av kontrakten mellom den oppdragsgivende myndighet og den valgte anbudsgiveren. Rettens president har dessuten i den ankede kjennelsens punkt 33 anført at disse betraktninger i enda høyere grad finner anvendelse på en anbudskonkurranse med forhandlinger uten forutgående offentliggjøring av en anbudsbekjentgjøring, som appellantene ikke har deltatt i. Det skal i denne sammenheng bemerkes at direktiv 89/665 konkretiserer det generelle rettsprinsippet om adgang til effektive rettsmidler spesifikt for offentlige kontrakter, og at det derfor i forbindelse med kontrakter som tildeles av Den europeiske union selv, er nødvendig å ta hensyn til dette generelle prinsippet, som kommer til uttrykk i dette direktivets bestemmelser (jf. i denne retning kjennelse av 23.4.2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , punkt ). I samsvar med retten til effektive rettsmidler, som er sikret i artikkel 47 i charteret om grunnleggende rettigheter, har Domstolen på grunnlag av bestemmelsene i direktiv 89/665 fastslått at en effektiv rettsbeskyttelse krever at de berørte parter underrettes om en beslutning om tildeling av en offentlig kontrakt en viss tid før kontraktens inngåelse, slik at disse har en reell mulighet til å inngi en klage, herunder blant annet en anmodning om midlertidige forholdsregler frem til tidspunktet for kontraktens inngåelse (jf. i denne retning kjennelse av 23.4.2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , punkt og den rettspraksis som er nevnt der). Når EU-domstolene tar hensyn til bestemmelsene i et direktiv som konkretiserer et generelt prinsipp i EU-retten, kan de ikke se bort fra innholdet i disse bestemmelsene, selv om de egentlig ikke finner anvendelse på den foreliggende sak. Hvis det fremgår av bestemmelsene i et slikt direktiv at EU-lovgiveren har ønsket å skape en balanse mellom de ulike interessene som foreligger, skal Unionens rettsinstanser nærmere bestemt ta hensyn til denne balansen når de anvender det generelle prinsippet som er konkretisert i direktivet (jf. i denne retning kjennelse av 23.4.2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , punkt ). Det fremgår av artikkel 2 nr. 7 i direktiv 89/665 at medlemsstatenes forpliktelse til å fastsette i sin nasjonale rett at en person som har lidd skade på grunn av en beslutning som er vedtatt i forlengelse av en prosedyre for inngåelse av en offentlig kontrakt, skal ha mulighet til å be om midlertidige tiltak, er begrenset til perioden mellom vedtaket av denne beslutningen og inngåelsen av kontrakten. For å sikre effektiviteten av rettsmidler for å få innvilget midlertidige tiltak, fastsettes det i artikkel 2a nr. 2 i dette direktivet en standstill-periode på ti kalenderdager, som gjør det mulig for de berørte personene å søke domstolsprøving av avgjørelsen om tildeling av en offentlig kontrakt før denne kontrakten inngås (jf. i denne retning kjennelse av 23.4.2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 , avsnitt – og den der nevnte rettspraksis). Det følger imidlertid av artikkel 2b bokstav a) i direktiv 89/665 at medlemsstatene kan fastsette at disse frister ikke gjelder i tilfeller der direktiv 2014/24 ikke krever forhåndspublisering av en kunngjøring om anbud i Den europeiske unions tidende . Dette er tilfelle i henhold til artikkel 32 nr. 2 bokstav c) i direktiv 2014/24 når en oppdragsgiver i samsvar med nasjonal rett beslutter å anvende en forhandlingsbasert anbudskonkurranse uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring i den grad det er strengt nødvendig, hvis tvingende grunner som følge av hendelser som den oppdragsgivende myndighet ikke har kunnet forutse, og som ikke kan tilskrives denne, ikke gjør det mulig å overholde fristene for offentlige anbud, begrensede anbud eller anbud med forhandlinger. Det fremgår av artikkel 2b bokstav a), sammenholdt med artikkel 2 nr. 7 i direktiv 89/665, at direktivet i en slik situasjon ikke pålegger medlemsstatene å sikre de avviste anbudsgiverne eller andre berørte personer en effektiv mulighet til å oppnå midlertidige foranstaltninger. EU-lovgiveren har i denne sammenheng søkt å tilgodese på den ene siden den avviste anbudsgiveren samt andre berørte personers interesser, og på den andre siden den oppdragsgivers og den valgte anbudsgivers interesser, under hensyntagen til det grunnleggende rettssikkerhetsprinsippet (jf. analogt dom av 11.9.2014, Fastweb, C-19/13 , EU:C:2014:2194 , avsnitt , og av 12.3.2015, eVigilo, C-538/13 , EU:C:2015:166 , avsnitt ). En anbudskonkurranse uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring utgjør en særskilt prosedyre som kun kan anvendes under de vilkår som er uttømmende oppført i direktiv 2014/24 (jf. analogt dom av 23.4.2009, Kommisjonen mot Belgia, C-292/07 , ikke trykt i Sml., EU:C:2009:246 , punkt ). Blant de forhold som kan begrunne anvendelse av en særlig prosedyre, finnes tvingende grunner. Dette innebærer nødvendigvis at den aktuelle offentlige kontrakten må inngås og gjennomføres umiddelbart, hvorfor det kan ses bort fra overholdelsen av de alminnelig gjeldende frister og muligheten for en avvist anbudsgiver eller andre berørte personer til å oppnå utsettelse av inngåelsen eller gjennomføringen av kontrakten. Som domstolens president bemerket i den ankede kjennelsens punkt 31, er det imidlertid ubestridt at de omstridte rammekontraktene ble tildelt på bakgrunn av en anbudskonkurranse uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring i henhold til vedlegg I, punkt 11.1, bokstav c), i forordning 2018/1046, som fastsetter at den oppdragsgivende myndighet kan benytte en slik anbudskonkurranse i strengt nødvendig omfang når svært presserende grunner som følge av uforutsigbare hendelser gjør det umulig å overholde fristene fastsatt i punkt 24, 26 og 41, og når årsakene til slike uforutsigbare hendelser ikke kan tilskrives den oppdragsgivende myndighet. Rettens president har dessuten med rette anført i samme premiss i den ankede kjennelsen at i henhold til vedlegg I, punkt 35.2, bokstav d), til denne forordningen, finner standstill-perioden i forordningens artikkel 175 ikke anvendelse på en kontrakt som er tildelt på bakgrunn av en slik anbudsprosedyre. Det må følgelig konstateres at de relevante bestemmelsene i nevnte forordning i det vesentlige tilsvarer artikkel 32 nr. 2 bokstav c) i direktiv 2014/24 og artikkel 2b bokstav a) i direktiv 89/

665Det følger av det foregående at rettens president ikke har begått en rettslig feil ved å legge til grunn at retten til effektiv rettslig beskyttelse ikke innebærer at en berørt person som befinner seg i appellantenes situasjon, skal ha effektiv adgang til å få tilkjent midlertidige tiltak, og at den særlige karakteren av prosedyren som de omstridte rammekontraktene er inngått i henhold til, derfor ikke medfører at den lempingen av kravene til når det foreligger uutsettelighet i forbindelse med offentlige kontrakter, som følger av kjennelse av 23. april 2015, Kommisjonen mot Vanbreda Risk & Benefits ( C-35/15 P(R) , EU:C:2015:275 ), finner anvendelse på andre tidspunkter enn i perioden før kontraktens inngåelse. Det skal videre bemerkes at selv om artikkel 2d nr. 1 bokstav a) i direktiv 89/665 fastsetter at en kontrakt anses som ugyldig dersom en oppdragsgiver har tildelt en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en kunngjøring om anbud i Den Europæiske Unions Tidende , der dette ikke er tillatt i henhold til direktiv 2014/24, bør denne sanksjonen begrenses til de alvorligste tilfellene av brudd på EU-retten vedrørende offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom av 17.6.2021, Simonsen & Weel, C-23/20 , EU:C:2021:490 , punkt ). Selv om begjæringen om midlertidige forholdsregler fremsatt i første instans inneholdt klagepunkter om at vilkårene for å anvende en forhandlingsbasert anbudskonkurranse uten forutgående offentliggjøring av en anbudskunngjøring ikke var oppfylt i den foreliggende sak, ble disse klagepunktene uansett avvist i den ankede kjennelsens premiss 37 og 38, premisser som ikke er blitt bestridt innenfor rammen av den foreliggende anken. Det andre anbringendet må derfor avvises som ubegrunnet, og anken må følgelig avvises i sin helhet. Saksomkostninger I henhold til artikkel 184 nr. 2 i Domstolens prosessreglement avgjør Domstolen saksomkostningene dersom anken ikke tas til følge. I henhold til prosessreglementets artikkel 138 nr. 1, som i medhold av samme prosessreglementets artikkel 184 nr. 1 finner anvendelse i ankesaker, pålegges den tapende part å betale saksomkostningene dersom det er fremsatt krav herom. Siden Kommisjonen har fremsatt krav om at appellantene pålegges å betale saksomkostningene, og siden de har tapt saken, bør de, i tillegg til å bære sine egne kostnader, pålegges å betale de kostnader Kommisjonen har avholdt. På grunnlag av disse premissene bestemmer Domstolens visepresident: 1) Anken avvises. 2) Inivos Ltd og Inivos BV betaler saksomkostningene. Underskrifter ( *1 ) – Prosessspråk: engelsk. Topp