C-486/21 SHARENGO: tjenestekonsesjon, CPV og registreringskrav

DOMSTOLENS DOM (åttende avdeling) 10. november 2022 ( *1 ) "Anmodning om prejudisiell

avgjørelse – offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøy – sondringen mellom begrepene "tjenestekonsesjon" og "offentlige varekontrakter" – direktiv 2014/23/EU – artikkel 5 nr. 1 bokstav b – artikkel 20 nr. 4 – begrepet "blandede kontrakter" – artikkel 8 – fastsettelse av verdien av en tjenestekonsesjon – kriterier – artikkel 27 – artikkel 38 – direktiv 2014/24/EU – artikkel 2 nr. 1 bokstav 5 og nr. 8 – gjennomføringsforordning (EU) 2015/1986 (5) og (8) – Gjennomføringsforordning (EU) 2015/1986 – Vedlegg XXI – Mulighet for å pålegge et vilkår om registrering av en økonomisk aktivitet fastsatt i nasjonal rett – Ikke mulig å pålegge dette vilkåret for alle medlemmer av en midlertidig sammenslutning av foretak – Forordning (EF) nr. 2195/2002 – Artikkel 1 nr. 1 – Forpliktelse til utelukkende å henvise til "Det felles glossar for offentlige anskaffelser" i konsesjonsdokumenter – Forordning (EF) nr. 1893/2006 – Artikkel 1 nr. 2 – Ingen mulighet for å henvise til NACE Rev. 2nomenklaturen i konsesjonsdokumentene i sak C-486/21, ANMODNING om prejudisiell

avgjørelse

etter TEUV artikkel 267 fra Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Den nasjonale klagenemnd for offentlige anskaffelser, Slovenia), truffet ved

avgjørelse

av 2. august 2021, mottatt ved EFTA-domstolen 9. august 2021, i saken SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. v Mestna Občina Ljubljana, det ærede medlem DOMSTOLEN (åttende avdeling) sammensatt av N. Piçarra, som fungerende avdelingsleder, N. Jääskinen og Jääskinen og Gavalec (referent), Generaladvokat Campos Sánchez-Bordona Sorenskriver: A. Calot Escobar, dommere, under henvisning til den skriftlige prosedyren etter å ha hørt innleggene fra – Mestna občina Ljubljana, representert ved odvetnik R. Kokalj – den tsjekkiske regjering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som partsrepresentanter – den østerrikske regjering, ved A. Posch, som partsrepresentant – Europakommisjonen, representert ved U. Babovič, M. Kocjan, A. Kraner, P. Ondrůšek og G. Wils, som partsrepresentanter Etter å ha hørt generaladvokaten, har Domstolen besluttet at det ikke er nødvendig å treffe

avgjørelse

i saken. har avsagt følgende dom Domstolen Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 3 nr. 1, artikkel 5 nr. 1 bokstav b), artikkel 8 nr. 1 og 2 og artikkel 38 nr. 1 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/23/EU ( EUT 2014 L 94, s. 1 ) av 26. februar 2014 om tildeling av konsesjonskontrakter ( EUT 2014 L 94, s. 1 ), som endret ved delegert kommisjonsforordning (EU) 2019/1827 av 30. oktober 2019 ( EUT 2019 L 279, s. 23 ) ("direktiv 2014/23"), og artikkel 2 nr. 1 nr. 5 og 9, artikkel 3 nr. 4 tredje ledd, artikkel 4 bokstav b) og c), artikkel 18 nr. 1 og artikkel 58 nr. 1 og 2 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF ( EUT 2014 L 94, s. 65 ), som endret ved delegert kommisjonsforordning (EU) 2019/1828 av 30. oktober 2019 ( EUT 2019 L 279, s. 25 ) ("direktiv 2014/24"), av europaparlaments- og rådsforordning (EF) av 5. november 2002 om det felles glossar for offentlige anskaffelser (CPV) ( EFT 2002 L 340, s. 1 ), av vedlegg I til europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1893/2006 av 20. desember 2006 om opprettelse av den statistiske næringsgrupperingen NACE revisjon 2 og om endring av rådsforordning (EØF) nr. 3037/90 og visse EF-forordninger om bestemte statistiske områder ( EUT 2006 L 393, s. 1. ) og av vedlegg XXI til kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2015/1986 av 11. november 2015 om standardskjemaer for offentliggjøring av kunngjøringer om offentlige anskaffelser og om oppheving av forordning (EU) nr. 842/2011 ( EUT 2015 L 296, s. 1 , og beriktiget i EUT 2017, L 172, s. 36 ). Anmodningen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom SHARENGO najem in zakup vozil, d.o.o. ("SHARENGO") og Mestna Občina Ljubljana (Ljubljana kommune, Slovenia) om sistnevntes offentliggjøring av en anbudskonkurranse med det formål å velge en konsesjonær for å gjennomføre et prosjekt for opprettelse og drift av et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer på denne kommunes territorium. Juridiske bestemmelser EU-lovgivning Direktiv 2014/23 Betraktning 1, 4, 8 og 20 i direktiv 2014/23 lyder som følger "(1) Det finnes ingen klare regler på EU-plan for tildeling av konsesjonskontrakter. Dette skaper rettslig usikkerhet og hindringer for friheten til å yte tjenester og fører til konkurransevridninger som hindrer det indre marked i å fungere tilfredsstillende. Resultatet er at økonomiske aktører, særlig små og mellomstore bedrifter (SMB-er), mister sine rettigheter i det indre marked og går glipp av viktige forretningsmuligheter, og at offentlige myndigheter ikke alltid er i stand til å bruke offentlige midler på en slik måte at EU-borgerne kan nyte godt av tjenester av høy kvalitet til gunstige priser. Et hensiktsmessig, balansert og fleksibelt juridisk rammeverk for tildeling av konsesjoner kan sikre effektiv og ikke-diskriminerende markedsadgang for alle økonomiske aktører i EU og rettssikkerhet, og dermed fremme offentlige investeringer i infrastruktur og strategiske tjenester for innbyggerne. Et slikt juridisk rammeverk vil også gi de økonomiske aktørene større rettssikkerhet og kan være et grunnlag og et verktøy for å åpne opp internasjonale markeder for offentlige anskaffelser og styrke internasjonal handel. Det bør legges særlig vekt på å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å få tilgang til Unionens konsesjonsmarkeder. [...] (4) Tildeling av offentlige bygge- og anleggskonsesjoner er for tiden underlagt de grunnleggende reglene i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av framgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter ( EUT 2004 L 134, s. 114 )], mens tildelingen av tjenestekonsesjoner med grenseoverskridende interesse er underlagt prinsippene i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV), særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som følger av disse, som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. Det er en risiko for at denne situasjonen skaper rettslig usikkerhet på grunn av at nasjonale lovgivere tolker traktatens prinsipper ulikt, og at det fører til betydelige forskjeller i medlemsstatenes lovgivning. Dette har blitt bekreftet av EU-domstolens omfattende rettspraksis, selv om den bare delvis har behandlet visse aspekter ved tildeling av konsesjonskontrakter. [...] (8) For konsesjoner av en viss verdi eller høyere er det hensiktsmessig å fastsette et minimum av samordning av nasjonale framgangsmåter for tildeling av slike kontrakter på grunnlag av prinsippene i TEUV for å sikre at konsesjonene åpnes for konkurranse, og for å sørge for en tilstrekkelig grad av rettssikkerhet. Disse samordningsbestemmelsene bør ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå de nevnte mål og for å sikre en viss fleksibilitet. Medlemsstatene bør fortsatt stå fritt til å supplere eller utvikle disse bestemmelsene dersom de anser det som hensiktsmessig, særlig for å sikre bedre overholdelse av disse prinsippene. [...] (18) Vanskeligheter med å tolke begrepene "konsesjon" og "offentlig kontrakt" har ført til vedvarende rettsusikkerhet blant interessenter og har gitt opphav til en rekke dommer fra EU-domstolen. Definisjonen av begrepet "konsesjon" bør derfor klargjøres, særlig med henvisning til begrepet operasjonell risiko. Det viktigste kjennetegnet ved en konsesjon, nemlig retten til å utnytte bygge- og anleggsarbeider eller tjenester, innebærer alltid overføring av en driftsrisiko av økonomisk art til konsesjonæren, noe som innebærer muligheten for at sistnevnte ikke får dekket sine investeringer og kostnader for driften av de tildelte bygge- og anleggsarbeider eller tjenester under normale driftsforhold, selv om en del av risikoen bæres av den offentlige oppdragsgiveren eller oppdragsgiveren. Anvendelsen av særlige regler for tildeling av konsesjoner ville ikke være berettiget dersom den offentlige oppdragsgiveren eller den offentlige oppdragsgiveren fritok den økonomiske aktøren fra mulige tap ved å garantere en minimumsinntekt som er lik eller større enn de investeringer og kostnader som den økonomiske aktøren har pådratt seg ved gjennomføringen av kontrakten. Samtidig bør det klargjøres at visse ordninger som utelukkende betales av en oppdragsgiver eller enhet, bør anses som konsesjoner dersom inndrivelsen av investeringer og kostnader som den økonomiske aktøren har pådratt seg ved utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene eller leveringen av tjenesten, avhenger av den faktiske etterspørselen etter eller leveringen av tjenesten eller produktet. [...] (20) En operasjonell risiko skal oppstå som følge av faktorer utenfor partenes kontroll. En risiko av den typen som er knyttet til dårlig ledelse, kontraktsbrudd fra den økonomiske aktørens side eller force majeure, er ikke avgjørende for klassifiseringen som en konsesjon, siden disse risikoene er til stede i enhver kontrakt, enten det er en offentlig anskaffelseskontrakt eller en konsesjon. Operasjonell risiko skal forstås som risikoen for eksponering mot volatiliteten i markedet, som kan være enten etterspørselsrisiko eller tilbudsrisiko, eller både etterspørsels- og tilbudsrisiko. Etterspørselsrisiko skal forstås som risikoen for den faktiske etterspørselen etter bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som er gjenstand for kontrakten. Tilbudsrisiko forstås som risikoen for levering av arbeidene eller tjenestene som er gjenstand for kontrakten, særlig risikoen for at leveransen av tjenestene ikke samsvarer med etterspørselen. For å vurdere driftsrisikoen bør nåverdien av alle konsesjonærens investeringer, kostnader og inntekter tas i betraktning på en konsekvent og ensartet måte. [...] (52) For å unngå utestenging og konkurransebegrensning bør konsesjonens varighet begrenses. Videre kan konsesjoner med svært lang varighet føre til utestenging av markedet og dermed hindre den frie bevegelighet for tjenester og etableringsfriheten. En slik varighet kan imidlertid rettferdiggjøres dersom det er nødvendig for at konsesjonæren skal kunne tjene inn de investeringene som er planlagt for å gjennomføre konsesjonen, og for å få avkastning på den investerte kapitalen. For konsesjoner med en varighet på mer enn fem år bør varigheten derfor begrenses til den perioden som antas å være nødvendig for at konsesjonæren skal kunne tjene inn investeringene som er gjort i driften av bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, sammen med en avkastning på den investerte kapitalen under normale driftsforhold, idet det tas hensyn til særlige kontraktsmessige mål som konsesjonæren har satt for å oppfylle krav som pris og kvalitet for alle brukere. Den anslåtte verdien skal være gyldig på tidspunktet for tildelingen av konsesjonen. Den bør kunne inkludere de innledende og ytterligere investeringene som anses som nødvendige for å drive konsesjonen, særlig infrastruktur, opphavsrett, patenter, utstyr, logistikk, husleie, opplæring av personale og oppstartskostnader. Konsesjonens maksimale varighet bør angis i konsesjonsdokumentene, med mindre varigheten brukes som et kriterium for tildeling av kontrakten. Oppdragsgivere og oppdragsgivere bør alltid kunne tildele en konsesjon for en kortere periode enn det som er nødvendig for å tjene inn investeringen, forutsatt at den tilhørende kompensasjonen ikke eliminerer den operasjonelle risikoen." Artikkel 1 i dette direktiv, med overskriften "Formål og virkeområde", bestemmer "1. Dette direktiv fastsetter reglene for anskaffelsesprosedyrene for oppdragsgivere og oppdragsgivere gjennom en konsesjon hvis verdi er anslått til å være minst like stor som terskelverdiene fastsatt i artikkel 8. 2. Dette direktiv får anvendelse på bygge- og anleggskonsesjoner eller tjenestekonsesjoner som tildeles økonomiske aktører av: a) offentlige oppdragsgivere [...]" Artikkel 3 i det aktuelle direktivet, med overskriften "Prinsippet om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet", lyder som følger "1. Oppdragsgivere og oppdragsgivere skal behandle økonomiske aktører likt og uten forskjellsbehandling og skal opptre på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte. Prosedyren for tildeling av konsesjoner, herunder den anslåtte verdien, skal ikke utformes slik at den utelukkes fra dette direktivs virkeområde eller slik at visse økonomiske aktører eller visse bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester urettmessig favoriseres eller stilles dårligere. [...]" Artikkel 5 i direktiv 2014/23, med overskriften "Definisjoner", fastsetter følgende "Ved anvendelsen av dette direktiv gjelder følgende [...] 1. "konsesjoner" bygge- og anleggskonsesjoner eller tjenestekonsesjoner som definert i bokstav a) og b): [...] b) "tjenestekonsesjon" en gjensidig bebyrdende kontrakt som inngås skriftlig, der en eller flere offentlige oppdragsgivere eller oppdragsgivere overlater til en eller flere økonomiske aktører å levere og forvalte tjenester, med unntak av bygge- og anleggsarbeider som nevnt i bokstav a), og der vederlaget for denne overdragelsen enten utelukkende består i retten til å utnytte de tjenestene som omfattes av kontrakten, eller i denne retten sammen med betaling av en pris. Tildeling av en bygge- og anleggskonsesjon eller tjenestekonsesjon innebærer at konsesjonæren påtar seg en driftsrisiko ved utnyttelsen av disse bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, som omfatter en etterspørsels- eller forsyningsrisiko eller begge deler. Konsesjonæren anses å påta seg driftsrisikoen dersom det under normale driftsforhold ikke er garantert at konsesjonæren vil få tilbake de investeringer som er foretatt og de kostnader som er påløpt ved driften av de byggverk eller tjenester som er gjenstand for konsesjonen. Den delen av risikoen som overføres til konsesjonæren, innebærer en reell eksponering for markedsvolatilitet, slik at et eventuelt estimert tap for konsesjonæren ikke bare er nominelt eller ubetydelig. [...]" Artikkel 8 i dette direktiv, med overskriften "Terskler og metoder for beregning av den anslåtte konsesjonsverdien", fastsetter følgende "1. Dette direktiv får anvendelse på konsesjoner hvis verdi er lik eller overstiger 5350000 EUR. 2. Verdien av en konsesjon skal være konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift, som anslått av den offentlige oppdragsgiveren eller den offentlige oppdragsgiveren, som vederlag for bygge- og anleggsarbeider og tjenester, herunder vareleveranser, som skal leveres i forbindelse med gjennomføringen av konsesjonen. [...] 3. Den anslåtte verdien av konsesjonen skal beregnes i henhold til en objektiv metode som er beskrevet i konsesjonsdokumentene. Ved beregningen av den anslåtte verdien av konsesjonen skal oppdragsgivere og oppdragsgivere, der det er hensiktsmessig, særlig ta hensyn til følgende a) verdien av eventuelle opsjoner og mulige forlengelser av konsesjonens varighet b) inntekter fra betaling av gebyrer og bøter fra brukerne av bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, bortsett fra dem som innkreves på vegne av den offentlige oppdragsgiveren eller den offentlige oppdragsgiveren c) betalinger eller økonomiske fordeler i enhver form fra den offentlige oppdragsgiveren eller oppdragsgiveren eller fra en annen offentlig myndighet til konsesjonæren, herunder kompensasjon for oppfyllelse av en offentlig tjenesteforpliktelse og offentlige investeringstilskudd [...]" Direktivets artikkel 18, med overskriften "Konsesjonens varighet", lyder "1. Konsesjoner skal ha en begrenset varighet. Denne varigheten skal vurderes av oppdragsgiveren eller oppdragsgiveren på grunnlag av de bygge- og anleggsarbeider eller tjenester som skal utføres.

2For konsesjoner som varer i mer enn fem år, skal konsesjonens maksimale varighet ikke overstige den tid som antas å være nødvendig for at konsesjonæren skal få tilbake de investeringer som er gjort i driften av bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, sammen med en avkastning på den investerte kapital, idet det tas hensyn til de investeringer som er nødvendige for å nå de spesifikke kontraktsmålene. Investeringene som tas i betraktning ved beregningen, skal omfatte både de opprinnelige investeringene og eventuelle tilleggsinvesteringer i løpet av konsesjonens levetid." Artikkel 20 i det samme direktivet, med overskriften "blandede kontrakter", fastsetter "[...]

2Dersom de ulike delene av en gitt kontrakt objektivt sett kan skilles fra hverandre, får nr. 3 og 4 anvendelse. Dersom de ulike delene av en gitt avtale ikke objektivt sett kan skilles fra hverandre, får nr. 5 anvendelse. [...] Når det gjelder kontrakter som skal omfatte flere virksomheter, der en av disse virksomhetene er omfattet enten av vedlegg II til dette direktiv eller av direktiv 2014/25/EU [europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/25/EU av 26. februar 2014 om framgangsmåtene ved anskaffelser fra enheter som driver virksomhet innenfor vann- og energiforsyning, transport og posttjenester, og om oppheving av direktiv 2004/17/EF ( EUT 2014 L 94, s. 243 )], skal gjeldende bestemmelser fastsettes i samsvar med henholdsvis artikkel 22 i dette direktiv og artikkel 6 i direktiv [2014/25]. [...] (4. Når det gjelder blandede kontrakter som inneholder både elementer av konsesjoner og elementer av offentlige kontrakter som omfattes av direktiv [2014/24] eller kontrakter som omfattes av direktiv [2014/25], skal den blandede kontrakten tildeles i samsvar med henholdsvis direktiv [2014/24] eller direktiv [2014/25]. [...]" Artikkel 26 i direktiv 2014/23 med overskriften "Økonomiske aktører" fastsetter i nr. 2 "Grupper av økonomiske aktører, herunder midlertidige sammenslutninger, kan delta i framgangsmåter for tildeling av konsesjoner. Oppdragsgivere eller oppdragsgivere skal ikke kreve at de har en bestemt juridisk form for å kunne inngi tilbud eller søke om deltakelse. Dersom det er nødvendig, kan oppdragsgivere eller oppdragsgivere i anskaffelsesdokumentene angi hvordan sammenslutninger av økonomiske aktører skal oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet eller teknisk og faglig kapasitet nevnt i artikkel 38, forutsatt at dette er objektivt begrunnet og forholdsmessig. Medlemsstatene kan fastsette standardvilkår for hvordan sammenslutninger av økonomiske aktører skal oppfylle disse kravene. Eventuelle vilkår for slike sammenslutninger av økonomiske aktørers utøvelse av en konsesjon som er forskjellige fra dem som pålegges individuelle deltakere, skal også være objektivt begrunnet og forholdsmessige. Direktivets artikkel 27, som har overskriften "Nomenklaturer", fastsetter i nr. 1 "Alle henvisninger til nomenklaturer for tildeling av konsesjoner skal være basert på 'Common Procurement Vocabulary' (CPV) som vedtatt ved forordning [nr. 2195/2002]." Direktivets artikkel 31, med overskriften "Kunngjøring av konsesjoner", fastsetter i nr. 2 "Kunngjøringer om konsesjoner skal inneholde opplysningene nevnt i vedlegg V og enhver annen opplysning som oppdragsgiveren finner hensiktsmessig i samsvar med standardskjemaene." I vedlegg V til det samme direktivet, med tittelen "Opplysninger som skal inntas i konsesjonskunngjøringer som nevnt i artikkel 31", heter det følgende "[...] 4. Beskrivelse av konsesjonen: bygge- og anleggsarbeidets art og omfang, tjenestenes art og omfang, volum eller veiledende verdi og, om mulig, kontraktens varighet. Dersom konsesjonen er delt opp i delkontrakter, skal disse opplysningene gis for hver delkontrakt. Der det er relevant, beskrivelse av mulige løsninger. 5. CPV-koder. Dersom konsesjonen er delt opp i delkontrakter, skal disse opplysningene gis for hver delkontrakt. [...] 7. Vilkår for deltakelse, herunder: [...] b) der det er relevant, angivelse av om tjenesteytingen ved lov, forskrift eller administrativ bestemmelse er forbeholdt et bestemt yrke; henvisning til den aktuelle lov, forskrift eller administrative bestemmelse c) en liste over og kort beskrivelse av utvelgelseskriterier, der det er relevant; eventuelle spesifikke minstekrav; angivelse av opplysninger som kreves (egenerklæringer, dokumentasjon)." Artikkel 37 i direktiv 2014/23, med overskriften "Prosedyregarantier", bestemmer "[...] 2. Oppdragsgiveren eller oppdragsgiveren skal fremlegge a) i konsesjonskunngjøringen en beskrivelse av konsesjonen og av vilkårene for deltakelse b) i konsesjonskunngjøringen, i anbudsinnbydelsen eller i andre konsesjonsdokumenter, en beskrivelse av tildelingskriteriene og, der det er relevant, av minstekravene som skal oppfylles. [...] 4. Den offentlige oppdragsgiveren skal gi alle deltakerne en beskrivelse av den planlagte organiseringen av prosedyren og en veiledende gjennomføringsperiode. Endringer skal meddeles alle deltakere, og dersom de gjelder elementer i konsesjonskunngjøringen, skal alle økonomiske aktører underrettes om dette. [...]" I direktivets artikkel 38, med overskriften "Utvelgelse og kvalitativ vurdering av kandidater", heter det "1. Oppdragsgivere og oppdragsgivere skal kontrollere vilkårene for deltakelse med hensyn til søkernes eller tilbydernes faglige og tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske situasjon på grunnlag av egenerklæringer, referanser eller referanser som skal fremlegges som bevis i samsvar med kravene i konsesjonskunngjøringen, som skal være ikke-diskriminerende og stå i forhold til gjenstanden for konsesjonen. Vilkårene for deltakelse skal stå i sammenheng med og stå i forhold til behovet for å sikre at konsesjonæren er i stand til å gjennomføre konsesjonen, idet det tas hensyn til gjenstanden for konsesjonen og målet om å sikre effektiv konkurranse.

2For å oppfylle vilkårene for deltakelse fastsatt i nr. 1 kan en økonomisk aktør, dersom det er nødvendig og for en bestemt konsesjon, basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. Dersom en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, skal den godtgjøre overfor oppdragsgiveren eller den oppdragsgivende enheten at den vil ha de nødvendige ressursene til rådighet i hele konsesjonsperioden, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelse om dette fra disse enhetene. Når det gjelder økonomisk kapasitet, kan den offentlige oppdragsgiveren eller den offentlige oppdragsgiveren kreve at den økonomiske aktøren og disse enhetene er solidarisk ansvarlige for gjennomføringen av kontrakten.

3En sammenslutning av økonomiske aktører som nevnt i artikkel 26 kan på samme vilkår basere seg på kapasiteten til medlemmene i sammenslutningen eller på kapasiteten til medlemmene i andre enheter. [...]" Direktiv 2014/24 Artikkel 1 i direktiv 2014/24 med overskriften "Gjenstand og virkeområde" fastsetter følgende "1. Dette direktiv fastsetter regler for offentlige oppdragsgiveres anskaffelsesprosedyrer med hensyn til offentlige kontrakter og plan- og designkonkurranser som anslås å ha en verdi som ikke er lavere enn terskelverdiene fastsatt i artikkel 4. 2. Anskaffelser i henhold til dette direktiv omfatter en eller flere offentlige oppdragsgiveres anskaffelse, ved hjelp av en offentlig kontrakt, av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester fra økonomiske aktører som er valgt av de offentlige oppdragsgiverne, uavhengig av om bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene er beregnet på et offentlig formål. [...]" Direktivets artikkel 2, med overskriften "Definisjoner", lyder "

1I dette direktiv forstås ved [...] [...] 5. 'offentlige kontrakter': gjensidig bebyrdende kontrakter som er inngått skriftlig mellom en eller flere økonomiske aktører og en eller flere offentlige oppdragsgivere, og som gjelder utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller levering av varer eller tjenester [...] 8. "offentlige varekontrakter": offentlige kontrakter som gjelder kjøp, leasing, leie eller leiekjøp, med eller uten kjøpsopsjon, av varer[; en] offentlig varekontrakt kan i tillegg omfatte monterings- og installasjonsarbeid 9. "offentlige tjenestekontrakter": offentlige kontrakter som gjelder levering av andre tjenester enn dem som er nevnt i nr. 6 9. [...]" Under overskriften "Blandede framgangsmåter" fastsetter artikkel 3 i direktivet følgende "[...] 4. Når det gjelder kontrakter som omfatter både kontrakter som omfattes av dette direktiv og kontrakter som ikke omfattes av dette direktiv, kan oppdragsgivere velge å tildele separate kontrakter for de ulike delene eller å tildele en enkelt kontrakt. Dersom oppdragsgivere velger å tildele separate kontrakter for separate delkontrakter, skal beslutningen om hvilken rettslig ordning som skal gjelde for hver av de separate kontraktene, treffes på grunnlag av kjennetegnene ved den aktuelle delkontrakten. Når oppdragsgivere velger å tildele en enkelt kontrakt, skal dette direktiv, med mindre annet er fastsatt i artikkel 16, få anvendelse på den resulterende blandede kontrakten, uavhengig av verdien av de delene som ellers ville vært underlagt en annen rettslig ordning, og uavhengig av hvilken rettslig ordning disse delene ellers ville ha vært underlagt. Når det gjelder blandede kontrakter som inneholder elementer av vare-, bygge- og anleggskontrakter, tjenestekontrakter og konsesjonskontrakter, skal den blandede kontrakten tildeles i samsvar med dette direktiv, forutsatt at den anslåtte verdien av den delen av kontrakten som utgjør en kontrakt i henhold til dette direktiv, beregnet i samsvar med artikkel 5, er lik eller overstiger terskelverdiene fastsatt i artikkel 4. [...]" Artikkel 4 i det samme direktivet, med overskriften "Terskelverdier", fastsetter i nr. 1 "Dette direktiv får anvendelse på kontrakter hvis anslåtte verdi eksklusive merverdiavgift er lik eller høyere enn følgende terskelverdier: [...] b) 139000 EUR for offentlige vare- og tjenestekontrakter tildelt av statlige myndigheter og konkurranser som arrangeres av disse myndighetene. Når offentlige varekontrakter tildeles av offentlige oppdragsgivere som opererer på forsvarsområdet, skal denne terskelverdien bare gjelde for kontrakter om varer som omfattes av vedlegg III. c) 214000 EUR for offentlige vare- og tjenestekontrakter tildelt av ikke-statlige myndigheter og konkurranser arrangert av disse myndighetene [...]. [...]" Artikkel 18 i direktiv 2014/24 fastsetter "[p]rinsippene for offentlige anskaffelser". Direktivets artikkel 23, med overskriften "Nomenklaturer", fastsetter i nr. 1 "Alle henvisninger til nomenklaturer i forbindelse med offentlige anskaffelser skal være basert på "Det felles glossar for offentlige anskaffelser" (CPV)" som vedtatt ved forordning [nr. 2195/2002]." Artikkel 51 i direktiv 2014/24, med overskriften "Utarbeidelse og offentliggjøring av kunngjøringer", fastsetter i første ledd første avsnitt "Kunngjøringene nevnt i artikkel 48, 49 og 50 skal inneholde opplysningene fastsatt i vedlegg V i form av standardskjemaer, herunder standardskjemaer for korrigerte beslutninger. Vedlegg V til dette direktiv, med overskriften "Opplysninger som skal inntas i kunngjøringer", inneholder en del C om "[i]nformasjon som skal inntas i kunngjøringer (se artikkel 49)", der det heter "[...] 7. Beskrivelse av kontrakten: arten og omfanget av bygge- og anleggsarbeidene, arten og mengden eller verdien av varene som skal leveres, arten og omfanget av tjenestene. Dersom kontrakten er delt opp i delkontrakter, skal disse opplysningene gis for hver delkontrakt. Eventuelt beskrivelse av mulige løsninger. [...]" Under overskriften "Utvelgelseskriterier" fastsetter artikkel 58 nr. 1 og 2 i det aktuelle direktivet følgende "1. Utvelgelseskriteriene kan vedrøre a) egnethet til å utøve det aktuelle yrket b) økonomisk og finansiell stilling c) teknisk og faglig dyktighet. Oppdragsgivere kan bare pålegge økonomiske aktører å oppfylle kriteriene nevnt i nr. 2, 3 og 4 som krav for deltakelse. De skal begrense kravene for deltakelse til de krav som er egnet til å sikre at søkeren eller tilbyderen har juridisk og finansiell kapasitet og teknisk og faglig kapasitet til å utføre den aktuelle kontrakten. Alle krav skal være relatert til og stå i forhold til kontraktens gjenstand. 2. Når det gjelder egnethet til å utøve det aktuelle yrket, kan oppdragsgivere kreve at økonomiske aktører er registrert i et yrkes- eller handelsregister i den medlemsstat der de er etablert i samsvar med vedlegg XI, eller at de oppfyller alle andre krav fastsatt i nevnte vedlegg. Dersom det i forbindelse med prosedyrer for levering av tjenester kreves at økonomiske aktører må inneha en bestemt tillatelse eller være medlem av en bestemt organisasjon for å kunne levere den aktuelle tjenesten i etableringslandet, kan den offentlige oppdragsgiveren kreve bevis for denne tillatelsen eller dette medlemskapet. I vedlegg XI til det samme direktivet, under overskriften "Registre", heter det "De relevante yrkes- og handelsregistre, erklæringer og sertifikater for hver medlemsstat er – [...] – i Slovenia: "sodni-registeret" og "obrtni-registeret – [...]" Gjennomføringsforordning 2015/1986 Artikkel 4 i gjennomføringsforordning 2015/1986 fastsetter følgende: "Når oppdragsgivere og oppdragsgivere offentliggjør kunngjøringene nevnt i artikkel 31, 32 og 43 i direktiv 2014/23/EU i Den europeiske unions tidende skal de bruke standardskjemaene fastsatt i vedlegg XI, XVII, XX, XXI og XXII til denne forordning." Standardskjemaet fastsatt i vedlegg II nr. II.1.1) til II.1.4), II.2.1), II.2.2) og II.2.4) i denne gjennomføringsforordning krever at oppdragsgiveren i kunngjøringen skal angi henholdsvis kontraktens tittel, CPV-hovedkoden, kontraktstypen, en kort beskrivelse, CPV-tilleggskoden(e) og en beskrivelse av tjenestene. Vedlegg XXI til den aktuelle gjennomføringsforordning inneholder et standardskjema for "[k]onkurransemeldinger" i henhold til direktiv 2014/23, som i punkt III.1.1 lyder som følger "[r]ettighet til å utøve yrkesvirksomhet, herunder krav til oppføring i yrkes- eller handelsregistre: [Liste over og kort beskrivelse av vilkår, angivelse av opplysninger og påkrevd dokumentasjon]. Forordning nr. 2195/2002 Første og tredje betraktning i forordning nr. 2195/2002 lyder som følger "(1) Bruken av forskjellige nomenklaturer truer åpenheten og gjennomsiktigheten i europeiske offentlige anskaffelser. Det påvirker kvaliteten på og tidspunktet for offentliggjøringen av kunngjøringer av kontrakter på en slik måte at økonomiske aktørers tilgang til offentlige kontrakter i praksis begrenses. [...] (3) Referansene som oppdragsgivere og oppdragsgivere bruker for å beskrive kontraktsgjenstanden, bør i fremtiden samles i et felles klassifiseringssystem for offentlige kontrakter." Artikkel 1 nr. 1 og 2 i forordning nr. 2195/2002 fastsetter følgende "

1Det skal opprettes et felles klassifikasjonssystem for offentlige kontrakter, nemlig det felles glossar for offentlige kontrakter (Common Procurement Vocabulary – CPV). 2. CPV-ordlisten er fastsatt i vedlegg I. Forordning nr. 1893/2006 Artikkel 1 i forordning nr. 1893/2006, med overskriften "Gjenstand og virkeområde", bestemmer "

1Ved denne forordning fastsettes en felles statistisk nomenklatur for økonomisk virksomhet i [Unionen], heretter kalt "NACE Rev. 2". Denne klassifiseringen skal sikre at [Unionens] klassifiseringer samsvarer med den økonomiske virkeligheten og øke sammenlignbarheten mellom nasjonale, [Unionens] og internasjonale klassifiseringer og dermed mellom nasjonal, [Unionens] og internasjonal statistikk.

2Denne forordning får utelukkende anvendelse på bruken av nomenklaturen for statistiske formål. Slovensk lovgivning Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (lov om visse konsesjonskontrakter) (Uradni list RS, nr. 9/2019), i den versjon som får anvendelse på tvisten i hovedsaken, regulerer visse konsesjonskontrakter for bygge- og anleggsarbeider og tjenester med en anslått verdi eksklusive merverdiavgift som er høyere enn eller lik den som er fastsatt i artikkel 8 nr. 1 i direktiv 2014/23. Tvisten i hovedsaken og de forelagte prejudisielle spørsmål I 2020 besluttet Ljubljana kommune å innlede en prosedyre for tildeling av en konsesjon for etablering og drift av en tjeneste for utleie og deling av elektriske kjøretøy på sitt territorium. Den totale verdien av prosjektet ble anslått til 14989000 EUR ekskl. mva., med et økonomisk bidrag fra den private partneren på 14570000 EUR ekskl. mva. og et bidrag fra kommunen på 36 000 EUR ekskl. mva. Den private partnerens økonomiske bidrag skulle fordeles som følger: eksisterende flåte av elbiler: 5000000 euro, eksisterende teknologi: 1500000 euro, personell og utvikling: 1400000 euro, innkjøp av nye elbiler i konsesjonsperioden: 6250000 euro, bygging av parkeringsplasser: 180000 euro, etablering av ladestasjoner: 240000 euro. I dokumentene som gjelder den aktuelle kontrakten, brukes CPV-hovedkoden 60100000. Under overskriften "Konsesjonsgivers og konsesjonærens bidrag" er det dessuten fastsatt at "[e]rinntektene fra avgiftene for parkeringsplasser og ladestasjoner og parkeringsavgifter skal anses som konsesjonsgivers bidrag til gjennomføringen av prosjektet". I sine "Instructions for the submission of tenders" har Ljubljana kommune, for å beskrive "the subject-matter of the concession", dessuten angitt at realiseringen av prosjektet for opprettelse og forvaltning av et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøy omfatter "a) gjennomføring av investeringene som er nødvendige for å etablere et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøy på [Ljubljana kommunes] territorium, herunder – etablering av en flåte på minst 200 elektriske kjøretøyer for etablering av et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer[...]. – utforming av et offentlig nettverk av områder for lån av kjøretøy og stasjoner for lading av elektriske kjøretøy [...]. – etablering av en moderne og brukervennlig IT-løsning for å sikre levering av tjenesten for leie og deling av elektriske kjøretøy b) levering av utleie- og delingstjenesten for elektriske kjøretøy [...], herunder etablering av et sentralisert system for utleie og deling av elektriske kjøretøy som gjør det mulig å spore og overvåke og gjennomføre prosjektet, herunder særlig – plikten til å sikre og forvalte en fullt operativ bilpark, herunder særlig regelmessige inspeksjoner og reparasjoner i tilfelle havari, registrering, forsikring og andre driftskostnader for normal bruk av kjøretøyene[;] [...] [...] [...] konsesjonæren skal også være forpliktet til regelmessig å modernisere bilparken i henhold til en ordning som er definert i kontrakten – plikten til å sikre og drive et nettverk av utlånsområder for kjøretøy og ladepunkter for elbiler, plikten til å vedlikeholde dem regelmessig og plikten til å sikre at ladepunktene på stedet er i drift på de vilkår og i henhold til de ordninger som er fastsatt i kontrakten – sikre en passende støtteordning for brukerne. [...] Konsesjonærens hovedforpliktelser: – [...] – I løpet av kontraktsperioden påtar distributøren seg all teknisk, teknologisk og økonomisk risiko knyttet til gjennomføringen av investeringstiltakene og andre risikoer og påtar seg å levere tjenesten for leie og deling av elektriske kjøretøy, inkludert risikoen knyttet til lønnsomheten av de foretatte investeringene. Konsesjonæren bærer også risikoen for tilgjengeligheten og tilgjengeligheten til systemet som er satt opp og risikoen forbundet med etterspørselen. – [...]" Det fremgår også av denne instruks at det prosjekt hovedsaken gjelder, har til formål å beskytte miljøet og fremme en bærekraftig utvikling, særlig ved å ta i bruk konsepter for bærekraftig mobilitet. Endelig fastsetter instruksen som "utelukkelsesgrunn" en plikt for søkeren til å være registrert for å drive virksomhet 77110 (utleie og leasing av biler og lette motorkjøretøyer) (heretter "virksomhet 77110") i henhold til den nasjonale standard for næringsgruppering, og presiserer at hver av partene må oppfylle dette vilkår når det gjelder tilbud som gis i partnerskap. Den 17., 18. og 19. februar 2021 stilte SHARENGO, via portalen for offentlige anskaffelser, en rekke spørsmål vedrørende anbudskonkurransen og påpekte at noen av kravene fra Ljubljana kommune var i strid med den slovenske lovgivning om offentlig-privat samarbeid og lov om offentlige anskaffelser. Den 19. februar 2021, før utløpet av kommunens frist for å svare på disse spørsmålene, innga SHARENGO en klage til den berørte kommune. Selskapet anførte blant annet at siden kontraktsgjenstanden omfatter gjennomføring av investeringer som ikke er direkte knyttet til utleie og deling av elektriske kjøretøy, var kravet om at alle partnere må være registrert for virksomhet 77110, uforholdsmessig og diskriminerende. Et slikt krav begrenser konkurransen og hindrer samarbeid med partnere som er etablert i utlandet. SHARENGO søkte om annullering av de ulike vilkår, kriterier og krav, og subsidiært av hele anbudskonkurransen. Ved vedtak av 2. mars 2021 avviste Ljubljana kommune denne klagen med den begrunnelse at den var for tidlig fremsatt. SHARENGOs spørsmål fikk likevel Ljubljana kommune til å presisere at kravet om å være omfattet av aktivitet 77110 må oppfylles av søkeren, og at det, når det gjelder anbud inngitt i et partnerskap, må oppfylles av hver av partene, siden inngåelsen av partnerskapsavtalen innebærer et solidarisk ansvar mellom dem. På den annen side trenger ikke de andre økonomiske aktørene som omfattes av søkerens erklæring, å oppfylle vilkåret. Dersom de økonomiske aktørene ikke er registrert i handels- eller foretaksregisteret i Republikken Slovenia, må tilskuddsgiveren dessuten ta hensyn til den klassifiseringen som, i henhold til beskrivelsen, tilsvarer kontraktsgjenstanden. Etter å ha avvist SHARENGOs klage, var Ljubljana kommune forpliktet til å oversende den til Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Den nasjonale klagenemnd for offentlige anskaffelser, Slovenia), noe den gjorde 8. mars 2021. På sistnevntes anmodning opplyste Ljubljana kommune i brev av 7. april 2021 for det første at loven om visse konsesjonskontrakter ikke kom til anvendelse fordi terskelverdien for å anvende den ikke var nådd, idet den anslåtte verdien av konsesjonen var 3108103 euro ekskl. mva. Videre betaler ikke kommunen noe direkte vederlag for utnyttelsen av konsesjonen. Den er dermed begrenset til å frafalle parkeringsavgifter for parkeringsplassene som skal brukes til å yte den tjeneste hovedsaken gjelder, til en verdi av 3430328 euro eksklusive merverdiavgift, og til å bære kostnadene for regelmessig vedlikehold av disse områder, til en anslått verdi av 84375 euro eksklusive merverdiavgift. Endelig mottar kommunen inntekter fra årlige avgifter for parkeringsplasser til en anslått verdi av 345000 euro eks. mva. og avgifter for ladestasjoner til en anslått verdi av 62000 euro eks. mva. For det andre er Ljubljana kommunes mål å etablere en tjeneste for utleie og deling av elektriske kjøretøy, og ikke å anskaffe en vare. For det tredje, med tanke på den etablerte risikofordelingen, vurderte kommunen at den valgte CPV-koden knyttet til leie av varer kunne være misvisende. Et delingssystem for elektriske kjøretøyer går lenger enn ren utleie av et elektrisk kjøretøy og omfatter en komplett funksjonell tjeneste knyttet til delingssystemet, som er bredere i innhold og konsept enn ren utleie av et kjøretøy. Innledningsvis bemerker Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) at den i sin dom av 8. juni 2017, Medisanus ( C-296/15 , EU:C:2017:431 , para. – ), og av 10. september 2020, Tax-Fin-Lex ( C-367/19 , EU:C:2020:685 ), har anerkjent at det er en "nasjonal lov" etter TEUV artikkel 267. Den anmodende domstol tilføyde at når klagen, som i hovedsaken, gjelder konkurransegrunnlaget, som i tillegg til selve konkurransegrunnlaget omfatter dokumentasjonen knyttet til tildelingen av kontrakten eller konsesjonen, dømmer den som en "nasjonal domstol hvis avgjørelser ikke kan appelleres etter nasjonal rett" i henhold til TEUV artikkel 267 tredje ledd. I den foreliggende sak avhenger den anmodende domstols kompetanse til å avgjøre tvisten i hovedsaken av om det fremtidige avtaleforhold mellom kommunen og den økonomiske aktør kan karakteriseres som en "tjenestekonsesjon" etter direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b) eller som en "offentlig kontrakt" etter direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 bokstav

5I dette perspektiv anser den anmodende domstol at den står overfor tre vanskeligheter med å tolke EU-retten. For det første spør den hvordan den anslåtte verdi av en tjenestekonsesjonskontrakt skal fastsettes. I denne sammenheng anfører den anmodende domstol at Ljubljana kommune var av den oppfatning at den private partners økonomiske bidrag utgjør 14570000 euro, eksklusive merverdiavgift, mens kommunens eget bidrag utgjør 36000 euro, eksklusive merverdiavgift. Denne vurdering er imidlertid uriktig, siden kommunen, som det fremgår av avsnitt 43 i denne dom, har erkjent at dens bidrag utgjør 3108103 euro ekskl. mva. Følgelig overstiger kommunens investering terskelverdiene fastsatt i direktiv 2014/24 artikkel 4 bokstav b) og c), men ikke terskelverdien på 5350000 euro fastsatt i direktiv 2014/23 artikkel 8 nr.

1På dette grunnlag, siden den anslåtte verdien av den private partners finansielle bidrag er 14570000 euro eks. mva., er det logisk at inntektene til sistnevnte, som søker å tjene penger på gjennomføringen av prosjektet, bør beløpe seg til minst 14977000 euro eks. mva. for å dekke alle investeringer og betalingen av årlige parkeringsplassavgifter og årlige ladestasjonsavgifter. Selv om investeringen på 5000000 euro ekskl. mva. i den eksisterende flåten av elbiler ikke tas med i denne beregningen, vil den private partnerens bidrag være høyere enn terskelen på 5350000 euro ekskl. mva. For det andre spør den anmodende domstol for det første om det prosjekt hovedsaken gjelder, har til formål å levere tjenester til Ljubljana kommune eller å overlate leveringen og forvaltningen av tjenestene til en underleverandør, og for det andre om CPV-koden som oppdragsgiver har valgt i kontraktsdokumentene eller i konsesjonen, kan ha betydning for om en kontrakt er kvalifisert. Ettersom det fremtidige kontraktsforhold mellom kommunen og den økonomiske aktør synes å kombinere både elementer av en offentlig varekontrakt etter direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 nr. 8 og elementer av en tjenestekonsesjon etter direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b), er den anmodende domstol i tvil om hvorvidt det fremtidige kontraktsforhold må kategoriseres som en "blandet kontrakt" etter direktiv 2014/24 artikkel 3 nr. 4 tredje ledd. For det tredje spør den anmodende domstol om det er mulig for Ljubljana kommune å kreve at hver av partene oppfyller vilkåret om registrering av virksomhet 77110 uten å krenke artikkel 38 nr. 1 i direktiv 2014/23 eller artikkel 58 nr. 1 og 2 i direktiv 2014/24, sammenholdt med prinsippene om forholdsmessighet, likebehandling og ikke-diskriminering. Dette krav innebærer blant annet at en næringsdrivende bare kan starte sin virksomhet etter å ha registrert seg i Republikken Slovenias handelsregister hos Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (Republikken Slovenias byrå for offentlige rettsregistre og tilknyttede tjenester). I denne sammenheng bemerker den anmodende domstol at selv om direktiv 2014/24 artikkel 58 nr. 1 og 2 gir oppdragsgiver mulighet til å kreve at økonomiske aktører skal være registrert i et av de yrkes- eller handelsregistre som føres i etableringsstaten, nevner direktiv 2014/23 ikke begrepet "det berørte yrke". Denne taushet i direktivet artikkel 38 nr. 1 kan tolkes slik at den forbyr oppdragsgiver å fastsette et vilkår som gjelder det aktuelle yrke, eller slik at den implisitt gir oppdragsgiver tillatelse til å fastsette et slikt vilkår. Den sistnevnte tolkning synes for øvrig å bli bekreftet av nr. 7 bokstav c) i vedlegg V til direktivet og av punkt III.1.1 i vedlegg XXI til gjennomføringsforordning 2015/1986. Den anmodende domstol bemerker også at Ljubljana kommune ikke krevde at vilkåret om deltakelse i "det aktuelle yrke" skulle være oppfylt av økonomiske aktører i et underordnet forhold, som underleverandører, men bare av økonomiske aktører i et koordinerende forhold, som medlemmer av en sammenslutning av økonomiske aktører, med den begrunnelse at de er bundet av solidaransvar. Et slikt krav vil imidlertid være avskrekkende for økonomiske aktører som ikke er registrert for å utøve virksomhet 77110, eller tilsvarende virksomhet i klasse 77.11 i NACE Rev. 2-klassifikasjonen i henhold til forordning nr. 1893/2006, men som ønsker å samarbeide med en eller flere andre økonomiske aktører som har tillatelse til å utøve denne virksomhet. Under disse omstendigheter har Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Den nasjonale klagenemnd for offentlige anskaffelser) besluttet å utsette saken og forelegge EFTA-domstolen følgende prejudisielle spørsmål, idet det presiseres at det andre til det syvende spørsmål er basert på den forutsetning at direktiv 2014/23 får anvendelse på tvisten i hovedsaken, og at det åttende, tiende og ellevte spørsmål forelegges subsidiært bare dersom EFTA-domstolen finner at direktiv 2014/24 får anvendelse "1) Må [forordning nr. 2195/2002] tolkes slik at utleie av kjøretøy for persontransport uten sjåfør ikke omfattes av gruppe 601 i CPVs felles ordliste, men av gruppe 341 i CPVs felles ordliste, med tillegg av kode PA01-7 Hire fra den supplerende CPV-ordliste for å fullføre beskrivelsen, og ikke påvirket av koden PB04-7 Uten sjåfør fra den supplerende CPV-ordlisten, slik at det følger av en konsekvent lesning av kodene i gruppe 341 fra den felles CPV-ordlisten og koden PA01-7 Utleie fra den supplerende CPV-ordlisten, at utleie av kjøretøyer for persontransport uten sjåfør må anses som en kontrakt om levering av varer og ikke som en kontrakt om levering av tjenester, med den konsekvens at dersom hovedelementet i den økonomiske aktørs investering i gjennomføringen av prosjektet for å etablere et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer består i levering av elektriske kjøretøyer, og denne investering dessuten er større enn den offentlige oppdragsgivers investering i gjennomføringen av prosjektet, skal elementet "tjenester" i [CPV] artikkel 5 nr. 1 bokstav b) anses som "tjenester". 1 bokstav b) i [direktiv 2014/23] ikke er oppfylt, slik at kontrakten for gjennomføringen av dette prosjekt ikke utgjør en tjenestekonsesjon i henhold til artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23? 2) Skal begrepet "levering og forvaltning av tjenester" i direktiv 2014/23/EU artikkel 5 nr. 1 bokstav b) tolkes slik at det innebærer at a) begrepet "levering [...] av tjenester" i direktiv 2014/23/EU artikkel 5 nr. 1 bokstav b) [...] har samme betydning som begrepet "levering av tjenester" i [direktiv 2014/24] artikkel 2 nr. 1 nr. 9, og at begrepet "levering [...] av tjenester" i direktiv 2014/23/EU artikkel 5 nr. 1 bokstav b) derfor må tolkes slik at det betyr at 1 bokstav b) i direktiv 2014/23[...] betyr at den økonomiske aktør, når det gjelder etablering av et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer, yter tjenester knyttet til utleie og deling av elektriske kjøretøyer og utfører aktiviteter som går ut over utleie og deling av elektriske kjøretøyer, og b) begrepet "forvaltning av tjenester" i artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23/EU[...] betyr at en økonomisk aktør utøver "retten til å utnytte [tjenestene]" i henhold til artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23/EU, og at denne forvaltningen genererer inntekter, og derfor betyr begrepet "forvaltning av tjenester" i artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23/EU at en økonomisk aktør utøver retten til å utnytte [tjenestene]. 2) Betyr artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23/EU at en økonomisk aktør ved etablering av et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer – med hensyn til levering av tjenester som omfattes av utleie og deling av elektriske kjøretøyer og utøvelse av aktiviteter som går ut over utleie og deling av elektriske kjøretøyer – har rett til å ta betalt av brukerne for levering av tjenester og ikke er forpliktet til å betale parkeringsavgifter eller kostnader for rutinemessig vedlikehold av parkeringsplassene til kommunen, og at forvaltningen følgelig lovlig kan generere inntekter på dette grunnlag? 3) Skal begrepet "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift, som anslått av den offentlige oppdragsgiver eller oppdragsgiveren, som vederlag for [...] tjenester [...] som skal ytes i forbindelse med utøvelsen av konsesjonen" i direktiv 2014/14/EF artikkel 8 nr. 2 første ledd tolkes slik at det betyr "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift"? 2 nr. 2 første ledd i direktiv 2014/23 [...] tolkes slik at "konsesjonærens samlede omsetning" også omfatter brukernes betalinger til konsesjonæren, med den konsekvens at disse betalinger må inkluderes i "vederlaget for [...] tjenester [...] som skal ytes i forbindelse med utøvelsen av konsesjonen"? 4) Skal direktiv 2014/23 [...] artikkel 8 nr. 1 tolkes slik at direktiv 2014/23 [...] kommer til anvendelse når verdien av investeringer eller verdien av investeringer og kostnader pådratt av den økonomiske aktør i forbindelse med en tjenestekonsesjon eller av den økonomiske aktør og den offentlige oppdragsgiver i forbindelse med en tjenestekonsesjon (klart) overstiger 5350000 euro, eksklusive merverdiavgift? 5) Skal direktiv 2014/23[...] artikkel 38 nr. 1 tolkes slik at oppdragsgiver kan stille vilkår for deltakelse knyttet til den økonomiske virksomheten og kreve at økonomiske aktører fremlegger bevis for at et slikt vilkår er oppfylt, herunder i samsvar med gjennomføringsforordning [2015/1986], som i vedlegg XXI gjengir en konsesjonsmeddelelse (standardskjema 24) som også inneholder del III.1.1 Egnethet til å utøve økonomisk virksomhet, herunder krav om å være registrert i yrkes- eller handelsregistere? 6) Dersom det femte spørsmål besvares bekreftende, skal direktiv 2014/23[...] artikkel 38 nr. 1, sammenholdt med prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering fastsatt i artikkel 3 nr. 1 i [nevnte direktiv], tolkes slik at oppdragsgiver, for å fastsette deltakelsesvilkåret for den økonomiske aktiviteten, kan henvise til den nasjonale NACE-koden 77110 for beskrivelsen av aktiviteten utleie og leasing av biler og lette motorkjøretøyer, som har samme betydning som den som er fastsatt i forordning [nr. 1893/2006] vedlegg I, NACE Rev. 2, undergruppe 77.11 Utleie og leasing av biler og lette motorkjøretøyer? 7) Dersom det femte spørsmål besvares bekreftende, skal direktiv 2014/23[...] artikkel 38 nr. 1, særlig i den utstrekning den viser til kravet om forholdsmessighet, sammenholdt med prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering fastsatt i artikkel 3 nr. 1 i [nevnte direktiv], tolkes slik at den offentlige oppdragsgiver kan kreve at hver av partene oppfyller vilkåret om registrering for å kunne drive virksomhet med utleie og leasing av biler og lette motorvogner? 8) Skal direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 bokstav 8) 8) i direktiv 2014/24 tolkes slik at det foreligger en offentlig leveransekontrakt når en vesentlig del av det fremtidige kontraktsforholdet mellom kommunen og den økonomiske aktør (avhengig av verdien av den økonomiske aktørs investering) er knyttet til utleie og deling av elektriske kjøretøyer beregnet på brukere av et offentlig utleie- og delingssystem for elektriske kjøretøyer? når kommunen ikke investerer direkte i gjennomføringen av prosjektet for å etablere et offentlig utleie- og delingssystem for elbiler gjennom betaling av et pengebeløp til den økonomiske aktøren, men indirekte ved å gi avkall på parkeringsavgifter i en periode på 20 år og ved å sørge for rutinemessig vedlikehold av parkeringsområdene, og når den samlede verdien av denne investeringen overstiger terskelen fastsatt i artikkel 4, (b) eller c) i [direktiv 2014/24], men kommunens faktiske investering (i betydelig grad) er lavere enn både den økonomiske aktørens samlede investering i prosjektet for å etablere et offentlig system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer og den økonomiske aktørens investering i den delen av prosjektet som gjelder elektriske kjøretøyer, uavhengig av det faktum at brukerne betaler den økonomiske aktøren for bruken av elektriske kjøretøyer, og at det er brukernes etterspørsel som avgjør om den økonomiske aktør oppnår inntekter i et omfang som viser at etableringen av et offentlig utleie- og delingssystem for elektriske kjøretøyer er en økonomisk suksess, slik at den økonomiske aktør påtar seg den driftsrisiko som er forbundet med gjennomføringen av prosjektet, noe som kjennetegner en tjenestekonsesjon i henhold til artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18/EF. 1 bokstav b) i direktiv 2014/23[...] og ikke en offentlig kontrakt i henhold til artikkel 2 nr. 1 nr. 5 i direktiv 2014/24[...]? 9) Er artikkel 3 nr. 4 tredje ledd i direktiv 2014/24 [...] en offentlig kontrakt? Skal direktiv 2014/24 artikkel 3 nr. 4 tredje ledd[...] tolkes slik at den utgjør det rettslige grunnlag for anvendelsen av ordningen fastsatt i direktiv 2014/24[....i forbindelse med tildelingen av en fremtidig kontrakt mellom kommunen og den økonomiske aktør knyttet til prosjektet for opprettelse av et offentlig system for leie og deling av elektriske kjøretøyer, fordi denne kontrakt må anses å være en blandet kontrakt som inneholder elementer av offentlige vare- og tjenestekontrakter og tjenestekonsesjoner, siden verdien av kommunens investering i gjennomføringen av dette prosjekt overstiger verdien fastsatt i artikkel 4 bokstav c) i direktiv 2014/24[...]? 10) Må artikkel 58 nr. 1 og 2 i direktiv 2014/24[...], sammenholdt med prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering fastsatt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24[. 1 i direktiv 2014/24[...] tolkes slik at oppdragsgiver, for å definere deltakelsesvilkåret knyttet til den økonomiske aktivitet, kan henvise til den nasjonale NACE-kode 77110 for beskrivelsen av aktiviteten utleie og leasing av biler og lette motorkjøretøyer, som har samme betydning som den som er fastsatt i forordning [nr.] 1893/2006, vedlegg I, NACE REV 2, undergruppe 77.11 Utleie og leasing av biler og lette motorkjøretøyer? 11) Skal direktiv 2014/24[...] artikkel 58 nr. 1, særlig i den utstrekning den viser til kravet om forholdsmessighet, og direktiv 2014/24[...] artikkel 58 nr. 2, sammenholdt med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og forholdsmessighet fastsatt i artikkel 18 nr. 1 i [nevnte direktiv], tolkes i lys av prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering? Skal artikkel 18 nr. 1 i [direktivet] tolkes slik at den offentlige oppdragsgiver kan kreve at hver av partene må oppfylle vilkåret om å være oppført i registrene for å kunne utøve virksomhet med utleie og leasing av biler og lette motorvogner?" De forelagte prejudisielle spørsmål Det første, andre, åttende og niende spørsmål Med sitt første, andre, åttende og niende spørsmål, som skal besvares samlet, spør den anmodende domstol særlig om EF-traktaten artikkel 5 nr. 1 bokstav b) skal tolkes slik at Direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b) skal tolkes slik at det foreligger en "tjenestekonsesjon" når en oppdragsgiver ønsker å overlate etableringen og forvaltningen av en tjeneste som består i utleie og deling av elektriske kjøretøyer, til en økonomisk aktør hvis økonomiske bidrag i det vesentlige er beregnet på anskaffelse av slike kjøretøyer, og når denne økonomiske aktørs inntekter i det vesentlige stammer fra avgifter som betales av brukerne av denne tjeneste. Med disse spørsmål søker den anmodende domstol å klargjøre skillet mellom begrepene konsesjon og offentlig kontrakt, siden deres respektive anvendelsesområder kan overlappe hverandre. Dette er for øvrig et av formålene med direktiv 2014/23, der det i 18. betraktning fremgår at direktivet tar sikte på å gi en mer presis definisjon av begrepet "konsesjon". I denne sammenheng er både begrepet "offentlig kontrakt" etter direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 bokstav 5 og begrepet "konsesjon" etter direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b selvstendige unionsrettslige begreper, og må derfor tolkes ensartet på hele Unionens territorium. Det følger av dette at den rettslige klassifisering som følger av en medlemsstats lovgivning, er irrelevant for vurderingen av om kontrakten faller inn under virkeområdet til det ene eller det annet av disse direktiver, og at spørsmålet om en kontrakt skal klassifiseres som en konsesjon eller en offentlig kontrakt, utelukkende må vurderes i samsvar med EU-retten (se, i denne retning, dom av 18. januar 2007, Auroux m.fl, C-220/05 , EU:C:2007:31 , para. , av 18. juli 2007, Kommisjonen mot Italia, C-382/05 , EU:C:2007:445 , para. , og av 10. november 2011, Norma-A og Dekom, C-348/10 , EU:C:2011:721 , avsnitt ). Direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 nr. 5 definerer "offentlige kontrakter" som "gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig mellom en eller flere økonomiske aktører og en eller flere offentlige oppdragsgivere, og som gjelder utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller levering av varer eller tjenester". Videre fastsetter artikkel 1 nr. 2 i direktivet at "[o]ffentlige anskaffelser omfatter en eller flere oppdragsgiveres anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester fra økonomiske aktører som er valgt av oppdragsgiverne, ved hjelp av en offentlig kontrakt, uavhengig av om bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene er beregnet på et offentlig formål". Når det gjelder begrepet "tjenestekonsesjon", definerer direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b) dette som "en gjensidig bebyrdende kontrakt som inngås skriftlig, og som innebærer at en eller flere offentlige oppdragsgivere eller oppdragsgivere overlater til en eller flere økonomiske aktører å levere og forvalte tjenester, med unntak av bygge- og anleggsarbeider som nevnt i bokstav a), der vederlaget for denne overdragelse enten utelukkende består i retten til å utnytte de tjenester som omfattes av kontrakten, eller i denne rett sammen med betaling av en pris". Som det fremgår av nr. 1 annet ledd, innebærer følgelig "[t]ildelingen av en bygge- og anleggskonsesjon eller tjenestekonsesjon [...] overføring til konsesjonæren av en driftsrisiko knyttet til utnyttelsen av disse bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, som omfatter en etterspørselsrisiko eller en forsyningsrisiko eller begge deler. Konsesjonæren anses å påta seg driftsrisikoen dersom han under normale driftsforhold ikke er garantert å få tilbake de investeringer som er gjort og de kostnader som er påløpt ved driften av de byggverk eller tjenester som er gjenstand for konsesjonen. Den delen av risikoen som overføres til konsesjonæren, innebærer en reell eksponering for markedsvolatilitet slik at et eventuelt estimert tap som konsesjonæren kan lide, ikke bare er nominelt eller ubetydelig. Det følger av en sammenligning av disse definisjoner at en tjenestekonsesjon skiller seg fra en offentlig kontrakt ved at den gir konsesjonæren rett til å utnytte de tjenester som er gjenstand for konsesjonen, eventuelt mot betaling av en pris, ettersom konsesjonæren, innenfor rammen av den inngåtte kontrakt, har en viss økonomisk frihet til å fastsette vilkårene for utøvelsen av den rettighet som er overdratt til ham, samtidig som han påtar seg risikoen forbundet med utnyttelsen av de aktuelle tjenester (se, i denne retning, dommen i saken dom av 14. juli 2016, Promoimpresa m.fl, C-458/14 og C-67/15 , EU:C:2016:558 , avsnitt ). Uten at det berører kravet i direktiv 2014/23 artikkel 1 nr. 1 om at den anslåtte verdi av en konsesjon ikke må være lavere enn terskelverdiene fastsatt i artikkel 8 i nevnte direktiv, er derfor den blotte overføring til konsesjonæren av risikoen forbundet med utnyttelsen av tjenester tilstrekkelig til å utgjøre en tjenestekonsesjon etter artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i nevnte direktiv. I denne sammenheng er det irrelevant at den økonomiske aktørs finansielle bidrag ikke er det samme som den offentlige oppdragsgivers finansielle bidrag. I den foreliggende sak, som det fremgår av foreleggelsesbeslutningen, ønsker ikke Ljubljana kommune på noen måte å beskytte konsesjonæren mot enhver risiko for tap. Riktignok uttalte kommunen for det første at den ikke ville kreve et beløp tilsvarende parkeringsavgifter på parkeringsplassene som vil bli brukt til utleie- og delingstjenesten for elbiler, og for det andre at den ville bære kostnadene ved regelmessig vedlikehold av parkeringsplassene som stilles til rådighet for den økonomiske aktør. Når det er sagt, fremgår det av foreleggelsesbeslutningen at bidraget fra den offentlige oppdragsgiver som nevnt i forrige avsnitt, ikke fjerner driftsrisikoen for den økonomiske aktør. Det følger av dette at sistnevnte bare kan få dekket de investeringer som er gjort og de kostnader som er påløpt ved driften av den tjeneste hovedsaken gjelder, dersom den oppnår betydelige inntekter fra betaling av avgifter fra brukerne av tjenesten. Videre kan det faktum at operatørens økonomiske bidrag i hovedsak er knyttet til anskaffelsen av elektriske kjøretøy, ikke føre til at Ljubljana kommunes plan om et system for utleie og deling av elektriske kjøretøyer kan kategoriseres som en "blandet kontrakt" etter direktiv 2014/23 artikkel

20Det er riktig at direktiv 2014/23 artikkel 20 nr. 4, sammenholdt med artikkel 20 nr. 2, fastsetter at når det gjelder blandede kontrakter som inneholder både konsesjonselementer og andre separerbare elementer av offentlige kontrakter som omfattes av direktiv 2014/24/EU, må den blandede kontrakt tildeles i samsvar med direktiv 2014/

24For at direktiv 2014/23 artikkel 20 nr. 4 skal komme til anvendelse, er det imidlertid fortsatt nødvendig å fastslå at det foreligger en offentlig kontrakt etter direktiv 2014/

24Som det fremgår av avsnitt 58 i denne dom, følger det imidlertid av direktiv 2014/24 artikkel 1 nr. 2 at en framgangsmåte for tildeling av en offentlig kontrakt omfatter en eller flere offentlige oppdragsgiveres anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester ved hjelp av en offentlig kontrakt. Når det gjelder artikkel 2 nr. 1 bokstav 8, definerer direktivet "offentlige varekontrakter" som "offentlige kontrakter som gjelder kjøp, leasing, leie med eller uten kjøpsopsjon av varer". Det følger av dette at den offentlige oppdragsgiver som inngår en offentlig varekontrakt, selv ønsker å dra fordel av varene som den har kjøpt, leaset eller leid. Dette er imidlertid ikke tilfelle i den foreliggende sak. Som det fremgår av foreleggelsesskrivet, ønsker ikke Ljubljana kommune i hovedsaken å anskaffe elektriske kjøretøy. Tvert imot har den til hensikt å overlate til en økonomisk aktør å utnytte en tjeneste som gjør det mulig for tredjemann å leie kjøretøyer uten å være ansvarlig for disse eller å leie kjøretøyer til eget bruk. Som det fremgår av instruksene nevnt i avsnitt 36 i denne dom, har dette system mer generelt til formål å bidra til å redusere miljøskader forårsaket av veitrafikk og å fremme en bærekraftig utvikling av Ljubljana kommune, blant annet ved å innføre et bærekraftig mobilitetskonsept. I den utstrekning elektriske kjøretøyer synes å være uatskillelige fra selve tjenestekonsesjonen, følger det dessuten av direktiv 2014/23 artikkel 8 nr. 2 at disse kjøretøyer skal anses som tilleggsytelser til de konsesjonsbelagte tjenester. Under disse omstendigheter, og uten at det berører den prøving som det tilkommer den anmodende domstol å foreta, er det ikke mulig å fastslå at det foreligger en offentlig varekontrakt etter artikkel 2 nr. 1 nr. 8 i direktiv 2014/

24Endelig bør det bemerkes at klassifiseringen av en kontrakt som en konsesjon etter direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 eller som en offentlig kontrakt etter direktiv 2014/24 artikkel 2 nr. 1 bokstav 5 ikke kan være et resultat av oppdragsgivers valg av CPV-kodene som er angitt i kontrakts- eller konsesjonsdokumentasjonen, særlig i vedlegg V til de to nevnte direktiver. Plikten til å bruke CPV-koder etter forordning nr. 2195/2002 er bare en konsekvens av anvendelsen av direktiv 2014/23 eller direktiv 2014/24, som fastsatt i henholdsvis artikkel 27 i førstnevnte direktiv og artikkel 23 i sistnevnte direktiv. Følgelig er det først etter å ha fastslått at en prosedyre for tildeling av en konsesjonskontrakt faller inn under virkeområdet til direktiv 2014/23 eller at en anskaffelsesprosedyre faller inn under virkeområdet til direktiv 2014/24, at en oppdragsgiver er forpliktet til å identifisere den eller de relevante CPV-koder. Selv om CPV-kodene er ment å gjøre det lettere for de økonomiske aktører å gjøre seg kjent med kunngjøringene i deres sektor, er CPV-kodene bare ett av elementene i beskrivelsen av kontraktsgjenstanden, desto mer som klassifiseringen i forordning nr. 2195/2002 kan vise seg å være ufullstendig eller foreldet, særlig i lys av den teknologiske utvikling. Det faktum at en feil CPV-kode er oppgitt, er derfor i prinsippet irrelevant. Situasjonen ville imidlertid være en annen dersom en slik feil var en indikasjon på at oppdragsgiver hadde til hensikt å skade interessene til en eller flere økonomiske aktører og dermed forvrenge konkurransen. Et slikt tilfelle omfattes av direktiv 2014/23 artikkel 3 nr. 1 annet ledd. I lys av ovenstående betraktninger må svaret på det første, andre, åttende og niende spørsmål være at direktiv 2014/23 artikkel 5 nr. 1 bokstav b) får anvendelse. (1) bokstav b) i direktiv 2014/23 må tolkes slik at det foreligger en "tjenestekonsesjon" når en oppdragsgiver ønsker å overlate etableringen og forvaltningen av en tjeneste som består i utleie og deling av elektriske kjøretøyer, til en økonomisk aktør hvis økonomiske bidrag hovedsakelig er beregnet på anskaffelse av disse kjøretøyer, og der denne økonomiske aktørs inntekter hovedsakelig stammer fra avgifter som betales av brukerne av denne tjeneste, siden disse kjennetegn er egnet til å godtgjøre at den risiko som er forbundet med utnyttelsen av konsesjonstjenestene, er overført til denne økonomiske aktør. Det tredje og fjerde spørsmål Med sitt tredje og fjerde spørsmål, som må vurderes samlet, spør den anmodende domstol i hovedsak om direktiv 2014/23 artikkel 8 skal tolkes slik at oppdragsgiver, for å fastslå om terskelen for anvendelse av nevnte direktiv er nådd, må vurdere "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift", idet det tas hensyn til avgiftene som brukerne betaler til konsesjonæren, samt depositum og kostnader som betales av konsesjonæren og/eller oppdragsgiver. I henhold til artikkel 8 nr. 1 og 2 i direktivet gjelder det for konsesjoner med en verdi på 5350000 euro eller mer, og spesifiserer at verdien av en konsesjon er konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift, som anslått av oppdragsgiveren som vederlag for bygge- og anleggsarbeider og tjenester, herunder varer som skal leveres i forbindelse med gjennomføringen av konsesjonen. Ettersom omsetning er det beløp som oppnås ved salg av varer og levering av tjenester, omfatter "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift" nødvendigvis de avgifter som brukerne betaler til konsesjonæren som vederlag for bruken av de tjenester som er betrodd den. Videre fremgår det klart av direktivet artikkel 8 nr. 3 bokstav b) at "[v]ed beregningen av den anslåtte verdi av konsesjonen skal oppdragsgivere og oppdragsgivere, der det er hensiktsmessig, særlig ta hensyn til [...] inntekter fra betaling av andre avgifter og bøter fra brukerne av bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene enn dem som innkreves på vegne av oppdragsgiveren eller oppdragsgiveren". Direktiv 2014/23 artikkel 8 nr. 3 bokstav c) fastsetter videre at denne beregning også må ta hensyn til "betalinger eller økonomiske fordeler i enhver form fra oppdragsgiveren [...] til konsesjonæren". Slike betalinger eller økonomiske fordeler reduserer i samme grad den investering som konsesjonæren skal foreta. Likevel er "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift" nødvendigvis av prospektiv karakter og per definisjon usikker. Oppdragsgiver kan også anse at terskelen som er fastsatt for anvendelsen av direktiv 2014/23, er nådd dersom investeringene og kostnadene som konsesjonæren skal bære, alene eller sammen med oppdragsgiver, åpenbart overstiger denne terskel i hele konsesjonskontraktens gyldighetsperiode. Videre bidrar hensynet til disse investeringer og kostnader til å gi et objektivt preg til det estimat av verdien av en konsesjon som oppdragsgiver må foreta, slik det kreves etter direktiv 2014/23 artikkel 8 nr.

3Denne tolkning støttes av direktivet artikkel 18 nr.

2Denne bestemmelse fastsetter at for konsesjoner som, slik som i hovedsaken, "varer i mer enn fem år, må konsesjonens maksimale varighet ikke overstige den tid som antas å være nødvendig for at konsesjonæren skal få tilbake de investeringer som er gjort i driften av bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, sammen med en avkastning på den investerte kapital, idet det tas hensyn til de investeringer som er nødvendige for å nå de spesifikke kontraktsmessige mål. Investeringene som tas i betraktning ved beregningen, skal omfatte både de opprinnelige investeringene og eventuelle tilleggsinvesteringer i løpet av konsesjonens levetid." Videre heter det i siste setning i 52. betraktning i direktivets fortale, som illustrerer rekkevidden av sistnevnte bestemmelse, at oppdragsgivere "bør alltid kunne tildele en konsesjon for en periode som er kortere enn den tid som er nødvendig for å tjene inn investeringene, forutsatt [at det gis kompensasjon og] at kompensasjonen ikke eliminerer driftsrisikoen". Det følger av dette at konsesjonærens bidrag, det vil si den investering konsesjonæren har foretatt og de kostnader konsesjonæren vil måtte bære gjennom hele konsesjonskontraktens varighet, kan tas i betraktning ved beregningen av konsesjonens anslåtte verdi. Det følger av det ovenstående at direktiv 2014/23 artikkel 8 må tolkes slik at for å fastslå om terskelen for anvendelse av direktivet er nådd, må oppdragsgiver vurdere "konsesjonærens samlede omsetning i løpet av kontraktens løpetid, eksklusive merverdiavgift", idet det tas hensyn til de avgifter som brukerne betaler til konsesjonæren, og de depositum og kostnader som oppdragsgiver har betalt. Den offentlige oppdragsgiver kan imidlertid også anse at terskelen som er fastsatt for anvendelsen av direktiv 2014/23, er nådd dersom investeringene og kostnadene som konsesjonæren, alene eller sammen med den offentlige oppdragsgiver, skal bære, åpenbart overstiger denne terskel i hele konsesjonskontraktens gyldighetsperiode. Det femte spørsmål Med sitt femte spørsmål ønsker den anmodende domstol nærmere bestemt opplyst om direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1, sammenholdt med vedlegg V nr. 7 bokstav b) og fjerde betraktning i fortalen til nevnte direktiv, samt med gjennomføringsforordning 2015/1986 vedlegg XXI artikkel 4 og punkt III.1.1, må tolkes slik at en oppdragsgiver kan kreve at økonomiske aktører er registrert i et handels- eller yrkesregister i samsvar med kriteriene for utvelgelse og kvalitativ vurdering av kandidater. Det bør bemerkes at i motsetning til direktiv 2014/24 artikkel 58 nr. 1, fastsetter ikke direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1 uttrykkelig at den offentlige oppdragsgiver kan fastsette utvelgelseskriterier knyttet til egnethet til å utøve en yrkesvirksomhet som et kriterium for deltakelse i en prosedyre for tildeling av en konsesjon. Tausheten på dette punkt i direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1 kan imidlertid ikke føre til at oppdragsgiver forbys å fastsette utvelgelseskriterier knyttet til evnen til å utøve yrkesvirksomhet som et kriterium for deltakelse i en konkurranse om tildeling av en konsesjon. For det første gjør målet om fleksibilitet og tilpasningsdyktighet som ligger til grunn for nevnte direktiv, slik det fremgår av første og åttende betraktning, det mulig å tolke begrepet "yrkeskvalifikasjoner" nevnt i direktivet artikkel 38 nr. 1 vidt og legge til grunn at det omfatter evnen til å utøve en yrkesvirksomhet. For det andre fastsetter vedlegg V nr. 7 bokstav b) til direktivet, med overskriften "Opplysninger som skal inntas i konsesjonsmeddelelsene nevnt i artikkel 31", at oppdragsgiver, der det er relevant, må angi "om utførelsen av tjenesten ved lov eller forskrift er forbeholdt en bestemt yrkesgruppe". Det kan utledes av denne bestemmelse at dersom utførelsen av en tjeneste er forbeholdt et bestemt yrke, har oppdragsgiver rett til å kreve at den økonomiske aktør er registrert i et handels- eller yrkesregister. For det tredje fastsetter vedlegg XXI punkt III.1 til gjennomføringsforordning 2015/1986 at oppdragsgiver kan, under overskriften "Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske opplysninger", stille krav om "egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, herunder registrering i et yrkes- eller handelsregister". I samsvar med prinsippet om gjensidig anerkjennelse nevnt i fjerde betraktning til direktiv 2014/23 må en økonomisk aktør likevel kunne godtgjøre sin egnethet til å oppfylle en offentlig kontrakt ved å vise til dokumenter, som for eksempel en oppføring i et yrkes- eller handelsregister, utstedt av de kompetente myndigheter i den medlemsstat der tilbyderen er etablert. Dette prinsipp er dermed til hinder for at en oppdragsgiver som et kvalitativt utvelgelseskriterium kan oppstille et krav om at en økonomisk aktør må være registrert i et handels- eller yrkesregister i den medlemsstat der konsesjonen skal tildeles, når den økonomiske aktør allerede har oppnådd en tilsvarende registrering i den medlemsstat der den er etablert (se, analogt, dom 20. mai 2021, Riigi Tugiteenuste Keskus, C-6/20 , EU:C:2021:402 , avsnitt og ) I lys av det ovenstående er svaret på det femte spørsmål at direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1, sammenholdt med vedlegg V nr. 7 bokstav b) og fjerde betraktning i fortalen til nevnte direktiv, samt med artikkel 4 og vedlegg XXI punkt III.1.1.1 i gjennomføringsforordning 2015/1986 må tolkes slik at en oppdragsgiver, i samsvar med kriteriene for utvelgelse og kvalitativ vurdering av anbudssøkere, kan kreve at økonomiske aktører er registrert i et handels- eller yrkesregister, i den utstrekning en økonomisk aktør kan vise til at den er registrert i et tilsvarende register i den medlemsstat der den er etablert. Vedrørende det sjette spørsmålet Med sitt sjette spørsmål ønsker den anmodende domstol nærmere bestemt opplyst om direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1, sammenholdt med artikkel 27 i samme direktiv og artikkel 1 i forordning nr. 2195/2002, må tolkes slik at en oppdragsgiver som krever at økonomiske aktører skal være registrert i et handels- eller yrkesregister i en EU-medlemsstat, ikke kan henvise til den felles ordliste for offentlige kontrakter, bestående av CPV-koder, men til NACE Rev. 2-nomenklaturen, slik den er etablert ved forordning nr. 1893/2006. Det bør bemerkes at artikkel 27 i direktiv 2014/23 fastsetter at "[a]lle henvisninger til nomenklaturer for tildeling av konsesjoner skal være basert på "Det felles glossar for offentlige kontrakter" (CPV) som vedtatt ved [...] forordning [nr. 2195/2002]". Videre fastsetter artikkel 1 i forordning nr. 2195/2002 at "et felles klassifikasjonssystem for offentlige kontrakter, nemlig det felles glossar for offentlige kontrakter (Common Procurement Vocabulary (CPV)), er herved etablert". I denne sammenheng fremgår det av første og tredje betraktning i forordningens fortale at "[b]ruken av ulike nomenklaturer bringer åpenheten og gjennomsiktigheten i europeiske offentlige anskaffelser i fare", slik at "[d]e referanser som oppdragsgivere og oppdragsgivere bruker for å beskrive kontraktsgjenstanden, bør i fremtiden samles i et felles klassifiseringssystem for offentlige kontrakter". Det følger av en samlet lesning av bestemmelsene nevnt i avsnitt 94 og 95 i denne dom at oppdragsgiver er forpliktet til utelukkende å henvise til det felles ordforråd for offentlige anskaffelser. Videre fremgår det av forordning nr. 1893/2006 artikkel 1 nr. 2 at denne forordning utelukkende gjelder for bruk av NACE Rev. 2-nomenklaturen for statistiske formål. Svaret på det sjette spørsmål må derfor bli at direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1, sammenholdt med direktivet artikkel 27 og forordning nr. 2195/2002 artikkel 1, må tolkes slik at de er til hinder for at en oppdragsgiver som krever at økonomiske aktører skal være registrert i handels- eller yrkesregisteret i en EU-medlemsstat, ikke kan henvise til den felles ordliste for offentlige anskaffelser som består av CPV-koder, men til NACE Rev. 2-nomenklaturen, slik denne er definert i forordning nr. 1893/2006. Vedrørende det syvende spørsmål Med sitt syvende spørsmål ønsker den anmodende domstol nærmere bestemt opplyst om direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1 og 2, sammenholdt med artikkel 26 nr. 2, skal tolkes slik at en oppdragsgiver, uten å krenke forholdsmessighetsprinsippet fastsatt i artikkel 3 nr. 1 første ledd i nevnte direktiv, kan kreve at hvert medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak må være registrert i et handels- eller yrkesregister for å kunne drive virksomhet som består i utleie og leasing av biler og lette motorvogner. Direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 2 første punktum gir en økonomisk aktør rett til å basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakter av forbindelsene med disse enheter, for å oppfylle vilkårene for deltakelse knyttet til både teknisk og faglig kapasitet og økonomisk og finansiell kapasitet fastsatt i nr. 1 i nevnte bestemmelse (se, analogt på området offentlige anskaffelser, dom av 10. oktober 2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, C-94/12 , EU:C:2013:646 , avsnitt og , og av 7. september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 , EU:C:2021:700 , avsnitt ). Videre heter det i annet punktum i nevnte avsnitt at "[h]vis en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, må den bevise overfor oppdragsgiveren at den vil ha de nødvendige ressurser til rådighet i hele konsesjonsperioden, for eksempel ved å fremlegge et tilsagn om dette fra disse enheter". Det synes dermed som om direktivet artikkel 38 gir en økonomisk aktør et vidt spillerom til å omgi seg med andre enheter som blant annet gjør det mulig for den å råde over kapasitet som den ikke selv har. I denne sammenheng kan bestemmelsen ikke tolkes slik at den krever at en økonomisk aktør bare må søke bistand fra enheter som hver for seg er i stand til å utøve det samme yrke. En økonomisk aktør som baserer seg på andre enheters kapasitet, søker faktisk enten å øke sin eksisterende kapasitet, som kan være utilstrekkelig med hensyn til kvantitet eller kvalitet, eller å tilegne seg kapasitet eller kompetanse som den ikke besitter. Det ville derfor være uforholdsmessig, særlig i sistnevnte tilfelle, å kreve at alle medlemmene av en midlertidig sammenslutning av foretak må være i stand til å utøve det yrke som overføres. Det følger av dette prinsipp, som er et av de alminnelige EU-rettslige prinsipper, at de regler som vedtas av medlemsstatene eller oppdragsgiverne for å gjennomføre direktivets bestemmelser, ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å nå de mål som forfølges med direktivet (se, i denne retning, dom av 16. desember 2008, Michaniki, C-213/07 , EU:C:2008:731 , avsnitt , og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 , EU:C:2021:700 , avsnitt ). I denne sammenheng fastsetter artikkel 26 nr. 2 annet ledd i direktiv 2014/23 blant annet at "om nødvendig kan oppdragsgivere eller oppdragsgivere i anskaffelsesdokumentene angi hvordan sammenslutninger av økonomiske aktører skal oppfylle kravene til økonomisk og finansiell stilling eller teknisk og faglig kapasitet nevnt i artikkel 38, forutsatt at dette er saklig begrunnet og forholdsmessig". I den foreliggende sak inneholder anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

imidlertid ingen opplysninger som tyder på at det etter direktiv 2014/23 artikkel 26 nr. 2 annet ledd er nødvendig og begrunnet i objektive og forholdsmessige hensyn å kreve at hvert medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak må være registrert i et handels- eller yrkesregister for å kunne utøve virksomhet som består i utleie og leasing av biler og lette motorvogner. Under disse omstendigheter må det syvende spørsmål besvares med at direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1 og 2, sammenholdt med artikkel 26 nr. 2, må tolkes slik at en oppdragsgiver ikke kan kreve at hvert medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak må være registrert i et handels- eller yrkesregister for å kunne drive virksomhet med utleie og leasing av biler og lette motorvogner, uten å krenke forholdsmessighetsprinsippet som er sikret i artikkel 3 nr. 1 første ledd i nevnte direktiv. Det tiende og ellevte spørsmål I lys av svarene på det første, andre, åttende og niende spørsmål er det ikke nødvendig å besvare det tiende og ellevte spørsmål. Saksomkostninger i forbindelse med saken Ettersom hovedsakens parter anser saken som et ledd i det søksmål som verserer for den nasjonale domstol, er det opp til denne domstol å treffe

avgjørelse

om saksomkostninger. Bortsett fra de kostnader som er påløpt for disse parter, kan ikke kostnadene ved å inngi innlegg for EFTA-domstolen kreves dekket. På denne bakgrunn fastsetter EFTA-domstolen (Åttende avdeling) følgende 1) Artikkel 5 nr. 1 bokstav b) i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/23/EU av 26. februar 2014 om tildeling av konsesjonskontrakter, som endret ved kommisjonsdelegert forordning (EU) 2019/1827 av 30. oktober 2019, må tolkes slik at det foreligger en "tjenestekonsesjon" når en oppdragsgiver ønsker å overlate etableringen og forvaltningen av en tjeneste som består i utleie og deling av elektriske kjøretøyer, til en økonomisk aktør hvis økonomiske bidrag hovedsakelig er beregnet på anskaffelse av slike kjøretøyer, og der denne økonomiske aktørs inntekter hovedsakelig stammer fra avgifter som skal betales av brukerne av denne tjeneste, ettersom disse kjennetegn er egnet til å godtgjøre at risikoen forbundet med utnyttelsen av konsesjonstjenestene er overført til denne økonomiske aktøren 2) Artikkel 8 i direktiv 2014/23, som endret ved delegert forordning 2019/1827, må tolkes slik at oppdragsgiveren, når den avgjør om terskelen for anvendelse av nevnte direktiv er nådd, må vurdere "konsesjonærens samlede omsetning i kontraktens løpetid, uten [merverdiavgift (MVA)]", idet det tas hensyn til de avgifter som brukerne betaler til konsesjonæren, og de depositum og kostnader som er betalt av oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren kan imidlertid også anse at terskelen som er fastsatt for anvendelsen av direktiv 2014/23, som endret ved delegert forordning 2019/1827, er nådd dersom investeringene og kostnadene som skal bæres av konsesjonæren, alene eller sammen med oppdragsgiveren, åpenbart overstiger denne terskelen i hele konsesjonskontraktens gyldighetsperiode. 3) Direktiv 2014/23 artikkel 38 nr. 1, som endret ved delegert forordning 2019/1827, sammenholdt med vedlegg V nr. 7 bokstav b) og fjerde betraktning i fortalen til nevnte direktiv samt artikkel 4 og vedlegg XXI punkt III.1.1 i kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2015/1986 av 11. november 2015 om fastsettelse av standardformularer for offentliggjøring av kunngjøringer i forbindelse med offentlige anskaffelser og om oppheving av forordning (EU) nr. 842/2011 må tolkes slik at en oppdragsgiver kan, i henhold til kriteriene for utvelgelse og kvalitativ vurdering av anbudssøkere, kreve at økonomiske aktører er registrert i et handels- eller yrkesregister, i den utstrekning en økonomisk aktør kan vise til at den er registrert i et tilsvarende register i den medlemsstat der den er etablert. 4) Artikkel 38 nr. 1 i direktiv 2014/23, som endret ved delegert forordning 2019/1827, sammenholdt med artikkel 27 i nevnte direktiv og artikkel 1 i europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 2195/2002 av 5. november 2002 om det felles glossar for offentlige anskaffelser (CPV) må tolkes slik at de til hinder for at en oppdragsgiver som krever at økonomiske aktører skal være registrert i et handels- eller yrkesregister i en medlemsstat i Den europeiske union, ikke kan henvise til det felles glossar for offentlige anskaffelser (CPV), som består av CPV-koder, men til NACE Rev 2-nomenklaturen, som fastsatt i europaparlaments- og rådsforordning nr. 1893/2006 av 20. desember 2006 om det felles glossar for offentlige anskaffelser (CPV) 1893/2006 av 20. desember 2006 om opprettelse av den statistiske næringsgrupperingen NACE Rev. 2 og om endring av rådsforordning (EØF) nr. 3037/90 og visse EF-forordninger om bestemte statistiske områder. 5) Artikkel 38 nr. 1 og 2 i direktiv 2014/23, som endret ved delegert forordning 2019/1827, sammenholdt med artikkel 26 nr. 2 i nevnte direktiv skal tolkes slik at en oppdragsgiver kan ikke, uten å krenke forholdsmessighetsprinsippet fastsatt i artikkel 3 nr. 1 første ledd i nevnte direktiv, kreve at hvert medlem av en midlertidig sammenslutning av foretak skal være registrert i et handels- eller yrkesregister for å kunne drive virksomhet som består i utleie og leasing av biler og lette motorvogner. Underskrifter ( *1 ) – Sakens språk: slovensk. Øverst