C-493/22 Armaprocure: endelig utelukket tilbyder mangler klageadgang

DOMSTOLENS KJENNELSE (Åttende avdeling) 16. mars 2023 (*1) «Prejudisiell forelæggelse – artikkel 99 i Domstolens prosessreglement – offentlige kontrakter – direktiv 2009/81/EF – artikkel 55 nr. 4 – artikkel 57 nr. 2 – søksmålsinteresse – adgang til klageprosedyrer – tilbyder utelukket fra anbudsprosedyren ved oppdragsgivers beslutning som er blitt endelig – nasjonal lovgivning som fratar en slik tilbyder adgang til klageprosedyre – manglende søksmålsinteresse» I sak C-493/22, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti, Romania) ved

avgjørelse

av 28. juni 2022, innkommet til Domstolen 22. juli 2022, i saken Armaprocure SRL mot Ministerul Apărării Naționale, BlueSpace Technology SRL, har DOMSTOLEN (Åttende avdeling), sammensatt av avdelingens president M. Safjan og dommerne N. Jääskinen og M. Gavalec (refererende dommer), generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitssekretær: A. Calot Escobar, idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet å avsi kjennelse med begrunnelse i samsvar med artikkel 99 i Domstolens prosessreglement, avsagt følgende Kjennelse Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 55 nr. 4, artikkel 56 nr. 3, artikkel 57 nr. 2, artikkel 60 nr. 1 bokstav b) og artikkel 61 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EUT 2009 L 216 s. 76, rettet i EUT 2012 L 292 s. 38). Denne anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Armaprocure SRL på den ene siden og Ministerul Apărării Naționale (det nasjonale forsvarsdepartementet, Romania) og BlueSpace Technology SRL på den andre siden om dette departementets beslutning om å avvise Armaprocures tilbud og tildele et konsortium bestående av BlueSpace Technology og det statseide selskapet Romarm SA (heretter «konsortiet») en offentlig kontrakt om levering av skytebaner. Rettslig bakgrunn EU-retten Direktiv 2009/81 72. betraktning til direktiv 2009/81 lyder: «En effektiv klageprosedyre, inspirert av det systemet som ved Rådets direktiv 89/665/EØF [av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395 s. 33), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 (EUT 2007 L 335 s. 31) (heretter «direktiv 89/665») og Rådets direktiv 92/13/EØF av 25. februar 1992 om samordning av lover og forskrifter vedrørende anvendelse av EF-reglene for fremgangsmåten ved tilbudsgivning innenfor vann- og energiforsyning samt transport og telekommunikasjon (EFT 1992 L 76 s. 14), som endret ved direktiv 2007/66] er fastsatt for kontrakter omfattet av [Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innenfor vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004 L 134 s. 1), og Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 L 134 s. 114)], bør sikre at forpliktelsene vedrørende gjennomsiktighet og konkurranse overholdes. Det bør navnlig være mulig å bestride anbudsprosedyren før kontrakten undertegnes, og det bør fastsettes de nødvendige garantier for effektiviteten av denne klageprosedyren, som for eksempel en suspensjonsperiode. Det bør også være mulig å bestride ulovlige direktetildelinger av kontrakter eller kontrakter som er inngått i strid med dette direktivet.» Artikkel 55 i direktiv 2009/81 med overskriften «Klageprosedyrenes anvendelsesområde og adgang til disse prosedyrene» bestemmer i nr. 2 og 4: «2. Medlemsstatene treffer de nødvendige tiltak for å sikre at det effektivt, og særlig så raskt som mulig, kan klages over oppdragsgiverens beslutninger på de vilkårene som er angitt i artikkel 56 til 62, med den begrunnelse at beslutningene strider mot [EU-retten] vedrørende inngåelse av offentlige kontrakter eller de nasjonale reglene for gjennomføring av denne retten. […] 4. Medlemsstatene sikrer at adgang til klageprosedyrene etter nærmere bestemmelser som medlemsstatene kan fastsette, minst gis til personer som har eller har hatt interesse av å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse.» Direktivets artikkel 56 med overskriften «Krav til klageprosedyrene» bestemmer i nr. 3: «Når det for et organ i første instans, som er uavhengig av oppdragsgiveren, inngis en klage over en beslutning om tildeling av en kontrakt, påser medlemsstatene at oppdragsgiveren ikke kan inngå kontrakten før klageinstansen har truffet

avgjørelse

, enten om en begjæring om midlertidige tiltak eller om klagen. Suspensjonen oppheves tidligst ved utløpet av suspensjonsperioden nevnt i artikkel 57 nr. 2 og artikkel 60 nr. 4 og 5.» Nevnte direktivs artikkel 57 med overskriften «Suspensjonsperiode» fastsetter i nr. 2 andre ledd: «Tilbydere anses som berørte dersom de ennå ikke er endelig utelukket. En utelukkelse er endelig dersom den er meddelt de berørte tilbyderne og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan bli gjenstand for klageprosedyre.» Artikkel 60 i direktiv 2009/81 med overskriften «Rettsvirkningen «uten virkning»» fastsetter i nr. 1 bokstav b): «Medlemsstatene påser at en klageinstans som er uavhengig av oppdragsgiveren, anser en kontrakt som uten virkning, eller at en klageinstans beslutter at den er uten virkning, i hvert av følgende tilfeller: […] b) dersom bestemmelsene i artikkel 55 nr. 6, artikkel 56 nr. 3 eller artikkel 57 nr. 2 er overtrådt, og denne overtredelsen har fratatt tilbyderen muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontrakten ble inngått, forutsatt at en slik overtredelse er kombinert med en annen overtredelse av avsnitt I eller II, og denne overtredelsen har påvirket mulighetene for å få tildelt kontrakten for den tilbyderen som klager.» Dette direktivets artikkel 61 med overskriften «Overtredelser av dette avsnittet og alternative sanksjoner» lyder: «

1I tilfeller der artikkel 55 nr. 6, artikkel 56 nr. 3 eller artikkel 57 nr. 2 er overtrådt, og som ikke er omfattet av artikkel 60 nr. 1 bokstav b), skal medlemsstatene i samsvar med artikkel 60 nr. 1–3 fastsette at kontrakten er uten virkning, eller de skal fastsette alternative sanksjoner. Medlemsstatene kan fastsette at klageinstansen, som er uavhengig av oppdragsgiveren, etter å ha vurdert alle relevante aspekter, skal avgjøre om kontrakten skal anses som uten virkning eller om det skal fastsettes alternative sanksjoner. […]» Direktiv 89/665 Artikkel 1 i direktiv 89/665 med overskriften «Klageprosedyrenes anvendelsesområde og adgang til disse prosedyrene» bestemmer i nr. 3: «Medlemsstatene sikrer at adgang til klageprosedyrene etter nærmere bestemmelser som medlemsstatene kan fastsette, minst gis til personer som har eller har hatt interesse av å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse.» Dette direktivets artikkel 2a med overskriften «Suspensjonsperiode» fastsetter i nr. 2 andre ledd: «Tilbydere anses som berørte dersom de ennå ikke er endelig utelukket. En utelukkelse er endelig dersom den er meddelt de berørte tilbyderne og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan bli gjenstand for klageprosedyre.» Rumensk rett Hastedekret nr. 114/2011 Artikkel 137 i Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității (regjeringens hastedekret nr. 114/2011 om inngåelse av visse offentlige kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet) av 21. desember 2011 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 932 av 29.12.2011, heretter «hastedekret nr. 114/2011») fastsetter i nr. 1 og 2: «1. Oppdragsgiveren har plikt til å underrette de berørte økonomiske aktørene i anbudsprosedyren om beslutninger angående utfallet av utvelgelsen, utfallet av den offentlige anbudsprosedyren eller inngåelsen av rammeavtalen, eller i tilfelle annullasjon av anbudsprosedyren og eventuell etterfølgende innledning av en ny prosedyre, skriftlig og så raskt som mulig, senest tre virkedager etter vedtakelsen av de omhandlede beslutningene.

2Ved anvendelsen av bestemmelsene i nr. 1 forstås med berørt økonomisk aktør i anbudsprosedyren alle søkere/tilbydere som oppdragsgiveren ennå ikke har underrettet om beslutninger som direkte gjelder deres søknader/tilbud, eller alle søkere/tilbydere hvis søknader/tilbud ennå ikke er endelig avvist av oppdragsgiveren. En avvisningsbeslutning anses som endelig dersom den er meddelt den berørte økonomiske aktøren og enten er funnet lovlig av [Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (det nasjonale rådet for tvisteløsning, Romania)], for hvilket den konkrete beslutningen er brakt inn, eller ikke har vært eller ikke lenger kan bli gjenstand for klageprosedyre.» Dette hastedekretets artikkel 138 bestemmer i nr. 2 bokstav c): «Innenfor rammen av meddelelsen nevnt i artikkel 137 nr. 3 har oppdragsgiveren plikt til å underrette de tilbyderne/søkerne hvis tilbud/søknader er blitt avvist eller ikke er blitt valgt, om begrunnelsen for den konkrete beslutningen, idet myndigheten opplyser: […] c) alle tilbydere som har levert et tilbud som er akseptabelt, i samsvar med kravene og derfor kan godtas, men som ikke er blitt valgt, om det/de valgte tilbudets/tilbudenes egenskaper og relative fordeler sammenlignet med deres tilbud, og navnet på den tilbyderen som kontrakten vil bli inngått med, eller i tilfelle de tilbyderne som en rammeavtale vil bli inngått med.» Lov nr. 101/2016 Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (lov nr. 101/2016 om klager og søksmål vedrørende tildeling av offentlige kontrakter, sektorspesifikke kontrakter og konsesjonskontrakter om bygge- og anleggsarbeider samt tjenestekontrakter, samt om organisering av og funksjonsmåte for det nasjonale rådet for tvisteløsning) av 19. mai 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr. 393 av 23.5.2016) (heretter «lov nr. 101/2016») bestemmer i artikkel 3 i den avfattelsen som får anvendelse på tvisten i hovedsaken: «

1I denne loven forstås med: […] f) «en person som mener seg krenket»: enhver økonomisk aktør som oppfyller følgende kumulative betingelser: i) aktøren har eller har hatt en interesse knyttet til en anbudsprosedyre, og ii) har lidt, lider eller vil kunne lide skade som følge av en rettsakt fra oppdragsgiveren som kan ha rettsvirkninger, eller en unnlatelse av å ta stilling til en anmodning vedrørende en anbudsprosedyre innen den i loven fastsatte fristen. […]

3I henhold til nr. 1 bokstav f) nr. i) anses en person for å ha eller ha hatt en interesse knyttet til en anbudsprosedyre dersom personen ennå ikke er endelig utelukket fra den aktuelle prosedyren. En utelukkelse er endelig dersom den er meddelt den berørte søkeren/tilbyderen og enten er funnet lovlig av det nasjonale rådet for tvisteløsning eller en rettsinstans, eller ikke lenger kan bli gjenstand for klageprosedyre.» Artikkel 58 i lov nr. 101/2016 bestemmer: «1. Alle berørte kan nedlegge påstand om at kontrakten/tilleggsavtalen til kontrakten erklæres ugyldig dersom den er inngått i strid med betingelsene for gyldig inngåelse, som alt etter tilfelle er fastsatt i lovgivningen om offentlige kontrakter, lovgivningen om sektorspesifikke kontrakter eller lovgivningen om konsesjonskontrakter om bygge- og anleggsarbeider samt tjenestekontrakter, og videre om at partenes opprinnelige situasjon gjenopprettes. 2. Retten erklærer kontrakten/tilleggsavtalen til kontrakten ugyldig/delvis ugyldig og gjenoppretter partenes opprinnelige situasjon i samsvar med artikkel 1254 nr. 3 i [Legea nr. 287/2009 privind Codul civil (lov nr. 287/2009 om sivilloven)], som bekjentgjort på ny med senere endringer, i følgende tilfeller: […] c) Kontrakten/tilleggsavtalen til kontrakten er inngått på mindre gunstige vilkår enn de som fremgår av det valgte tilbudets tekniske og/eller økonomiske betingelser. d) Kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier og/eller tildelingskriterier fastsatt i konkurransegrunnlaget, som har dannet grunnlaget for utvelgelsen av det aksepterte tilbudet, er ikke overholdt, noe som har påvirket prosedyrens resultat ved å oppheve eller innskrenke konkurransefordelene. e) Kontrakten er inngått før mottak av avgjørelsen fra [det nasjonale rådet for tvisteløsning] eller den rettsinstansen som treffer

avgjørelse

om anfektelse av eller klager over den nevnte avgjørelsen. […]

6I tilfelle av overtredelse av bestemmelsene om den lovbestemte perioden der det ikke må inngås kontrakter, erklærer retten etter å ha undersøkt alle relevante aspekter kontrakten/tilleggsavtalen til kontrakten ugyldig eller delvis ugyldig og gjenoppretter partenes opprinnelige situasjon, eller, dersom det er tilstrekkelig, fastsetter alternative sanksjoner, for eksempel de nevnt i nr. 3.» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet Den 12. desember 2019 kunngjorde forsvarsdepartementet på grunnlag av hastedekret nr. 114/2011, som gjennomfører direktiv 2009/81, en offentlig anbudsprosedyre vedrørende to delkontrakter: – delkontrakt 1 – skytebane av type 2, anslått verdi: 14 405 042 rumenske lei (RON) eksklusiv merverdiavgift (ca. 2 920 000 EUR) – delkontrakt 2 – skytebane av type 3, anslått verdi: 29 500 000 rumenske lei (RON) eksklusiv merverdiavgift (ca. 5 980 000 EUR). Kontraktens anslåtte samlede verdi var 43 905 042 RON (ca. 8 900 000 EUR), og tildelingen av den skulle skje etter kriteriet «laveste pris». Ved brev av 9. mars 2020 underrettet oppdragsgiveren for det første Armaprocure om at selskapets tilbud på de to delkontraktene var blitt avvist, fordi det ikke var i samsvar med kravene hva angikk delkontrakt 1, og hverken var i samsvar med kravene eller var akseptabelt hva angikk delkontrakt

2For det andre underrettet oppdragsgiveren konsortiet om at det hadde fått tildelt kontrakten. Den 19. mars 2020 inngav Armaprocure den første klagen til det nasjonale rådet for tvisteløsning med henblikk på å bestride lovligheten av beslutningen om å avvise selskapets tilbud, om å godta de øvrige tilbudene til deltakelse og om å tildele konsortiet kontrakten. Ved

avgjørelse

av 10. april 2020 tok det nasjonale rådet for tvisteløsning Armaprocures påstander delvis til følge, idet det blant annet påla oppdragsgiveren å revurdere Armaprocures tilbud på delkontrakt 1 og tilbudene på begge delkontraktene fra konsortiet og de øvrige tilbyderne, nemlig Electro Optic Components SRL og Stimpex SA. Nevnte råd forkastet imidlertid Armaprocures klage i den utstrekning den var rettet mot beslutningen om avvisning av selskapets tilbud på delkontrakt 2. Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti, Romania), for hvilken forsvarsdepartementet og Electro Optic Components og konsortiet hadde anlagt sak, endret den 30. juni 2020 delvis den avgjørelsen som det nasjonale rådet for tvisteløsning hadde truffet, hvoretter oppdragsgiveren vurderte tilbudene på nytt. Ved brev av 10. november 2020 underrettet denne myndigheten Armaprocure om at selskapets tilbud var blitt avvist, fordi det ikke oppfylte kravene hva angikk delkontrakt 1, og at den hadde valgt konsortiets tilbud på denne delkontrakten. Hva angikk Armaprocures tilbud på delkontrakt 2, ble det endelig avvist. Ved brev registrert den 25. november 2020 inngav Armaprocure for andre gang klage til det nasjonale rådet for tvisteløsning over resultatet av denne fornyede vurderingen av tilbudene. Ved

avgjørelse

av 24. mai 2021 annullerte nevnte råd oppdragsgiverens rapport om anbudsprosedyren delvis, i den utstrekning den gjaldt vurderingen av konsortiets og Electro Optic Components' økonomiske tilbud (heretter «avgjørelsen av 24. mai 2021»). Den 14. juni 2021 underrettet oppdragsgiveren etter på nytt å ha vurdert disse tilbudene Electro Optic Components om at dette selskapets tilbud var uakseptabelt. I samsvar med bestemmelsene i artikkel 137 nr. 2 og artikkel 138 nr. 2 bokstav c) i hastedekret nr. 114/2011 ble utfallet av den fornyede vurderingen ikke meddelt Armaprocure, ettersom dette selskapets tilbud forut for dette var blitt avvist, og denne avvisningen var blitt funnet lovlig av det nasjonale rådet for tvisteløsning. Den 8. juni 2021 iverksatte Armaprocure anke til prøving av avgjørelsen av 24. mai 2021. Ettersom Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti) ved dom av 27. oktober 2021 forkastet denne anken som ugrunnet, iverksatte Armaprocure en revisjonssak til prøving av denne dommen for Înalta Curte de Casație și Justiție (kassasjonsdomstolen, Romania), som den 25. mai 2022 forkastet denne anken. Etter anmodning mottok Armaprocure ved brev av 11. november 2021 underretning fra oppdragsgiveren om at konsortiets og Electro Optic Components' tilbud var blitt vurdert på nytt den 14. juni 2021 i henhold til avgjørelsen av 24. mai 2021. I slutten av november 2021 ble kontrakten om levering av varene «Skytebane av type 2» og «Skytebane av type 3» inngått mellom og undertegnet av oppdragsgiveren og konsortiet. Kunngjøringen om inngåelsen av kontrakten med konsortiet ble den 31. desember 2021 offentliggjort på nettplattformen betegnet «det elektroniske offentlige innkjøpssystemet». Ved en tredje klage inngitt den 10. januar 2022 til det nasjonale rådet for tvisteløsning nedla Armaprocure påstand med hensyn til delkontrakt 1 om at alle de rettsakter som oppdragsgiveren hadde vedtatt med henblikk på etterfølgelse av avgjørelsen av 24. mai 2021, ble annullert, at partenes tidligere situasjon ble gjenopprettet, at anbudsprosedyren ble annullert, og at gjennomføringen av kontrakten med hensyn til denne delkontrakten ble utsatt. Ved

avgjørelse

av 28. januar 2022 forkastet det nasjonale rådet for tvisteløsning Armaprocures påstander, hvoretter dette selskapet anla sak for Tribunalul București (byretten i Bucuresti, Romania). Ved dom av 29. mars 2022 forkastet sistnevnte domstol Armaprocures søksmål, idet den fastslo at dette selskapets tilbud på delkontrakt 2 var blitt avvist ved

avgjørelse

av 10. april 2020 truffet av det nasjonale rådet for tvisteløsning, noe som ikke var blitt anfektet for Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti). Tribunalul București (byretten i Bucuresti) fremhevet likeledes at Armaprocure ved avgjørelsen av 24. mai 2021 ikke hadde fått medhold i sine påstander om dels annullasjon av prosedyren og av den beslutningen hvorved selskapets tilbud på delkontrakt 1 ble avvist, dels at det ble pålagt oppdragsgiveren å revurdere dette tilbudet. Deretter anførte Tribunalul București (byretten i Bucuresti) at Armaprocures søksmål til prøving av avgjørelsen av 24. mai 2021 var blitt forkastet ved en dom avsagt av Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti) den 27. oktober 2021. Følgelig hadde Armaprocure etter Tribunalul Bucureștis vurdering ikke lenger interesse i å fremsette klagepunkter vedrørende det valgte tilbudet og anbudsprosedyrens rettsakter med hensyn til delkontrakt 1, ettersom det var endelig avgjort at Armaprocures tilbud ikke var i samsvar med kravene, og denne avgjørelsen var rettskraftig. Armaprocure har iverksatt anke for Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti), som er den foreleggende retten, til prøving av dom av 29. mars 2022 avsagt av Tribunalul București (byretten i Bucuresti). Armaprocure har blant annet gjort gjeldende at oppdragsgiveren tilsidesatte direktiv 2009/81, i den utstrekning den inngikk kontrakten om levering av de i delkontrakt 1 og 2 angitte varene med en tilbyder som hadde inngitt et tilbud som var uakseptabelt og ikke var i samsvar med kravene. Armaprocure har likeledes gjort gjeldende at det hadde anlagt et søksmål for Tribunalul București (byretten i Bucuresti) med påstand i henhold til artikkel 58 nr. 1 i lov nr. 101/2016 om annullasjon av det offentlige anbudet som resulterte i denne kontrakten. Det er følgelig tilstrekkelig at selskapet godtgjør at det er «berørt» som omhandlet i denne bestemmelsen, for å få mulighet til å bestride inngåelsen av denne kontrakten uten samtidig å måtte bevise at det er «en person som mener seg krenket» som omhandlet i nevnte lovs artikkel 3 nr. 1 bokstav f). Det er derfor ikke nødvendig at selskapet har egenskapen av tilbyder eller søker. Den foreleggende retten har anført at direktiv 2009/81 kun fastsetter en rett til rettsmidler for den berørte tilbyderen eller søkeren, idet tilbyderens eller søkerens interesse i den offentlige anbudsprosedyren utspringer av vedkommendes deltakelse i den. I den foreliggende saken var Armaprocure på tidspunktet for den valgte tilbyderens inngåelse av kontrakten i slutten av november 2021 imidlertid blitt endelig utelukket fra den anbudsprosedyren som resulterte i denne kontrakten. På grunnlag av en resonnering som er analog med dom av 21. desember 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), som gjaldt direktiv 89/665, ønsker den foreleggende retten opplyst om direktiv 2009/81 er til hinder for at en tilbyder som er blitt utelukket fra en offentlig anbudsprosedyre ved en beslutning fra oppdragsgiveren som er blitt endelig, har adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen. Det er på denne bakgrunnen at Curtea de Apel București (lagmannsretten i Bucuresti) har besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal [bestemmelsene i artikkel 55 nr. 4, artikkel 56 nr. 3, artikkel 57 nr. 2, artikkel 60 nr. 1 bokstav b) og artikkel 61] i [direktiv 2009/81] fortolkes slik at de er til hinder for at en tilbyder – som er blitt utelukket fra en offentlig anbudsprosedyre ved en beslutning truffet av oppdragsgiveren som er blitt endelig – har adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen?» Anmodningen om fremskyndet prosedyre Den foreleggende retten har anmodet Domstolen om å behandle den foreliggende prejudisielle forelæggelsen etter den fremskyndede prosedyren i henhold til artikkel 105 nr. 1 i Domstolens prosessreglement. På bakgrunn av Domstolens beslutning om å avsi kjennelse med begrunnelse i samsvar med prosessreglementets artikkel 99 skal det imidlertid ikke tas stilling til denne anmodningen (jf. i denne retning kjennelse av 10.1.2023, Ambisig, C-469/22, EU:C:2023:25, avsnitt 19 og den rettspraksis som er sitert der). Om det prejudisielle spørsmålet I henhold til prosessreglementets artikkel 99 kan Domstolen, dersom besvarelsen av et prejudisielt spørsmål klart kan utledes av rettspraksis, eller dersom besvarelsen ikke gir grunn til rimelig tvil, til enhver tid på forslag fra den refererende dommeren og etter å ha hørt generaladvokaten beslutte å avsi kjennelse med begrunnelse. Denne bestemmelsen skal bringes til anvendelse i forbindelse med den foreliggende anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

. Med spørsmålet ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om bestemmelsene i artikkel 55 nr. 4 og artikkel 57 nr. 2 i direktiv 2009/81 skal fortolkes slik at de er til hinder for at en tilbyder – som er blitt utelukket fra en offentlig anbudsprosedyre ved en beslutning truffet av oppdragsgiveren som er blitt endelig – har adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen. Det skal innledningsvis påpekes at det av forelæggelsesavgjørelsen fremgår at det nasjonale rådet for tvisteløsning ved

avgjørelse

av henholdsvis 10. april 2020 og 24. mai 2021, hvori dette rådet tok stilling til Armaprocures to første klager, avviste klagen over avgjørelsen om avvisning av dette selskapets tilbud på delkontrakt 1 og 2, idet det presiseres at disse avgjørelsene ifølge den foreleggende rettens redegjørelse var blitt endelige før inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen. Etter å ha inngitt en tredje klage iverksatte Armaprocure for den foreleggende retten et søksmål med påstand om annullasjon av den omtvistede anbudsprosedyren og følgelig om å få tildelt denne kontrakten. Det bemerkes innledningsvis at det av 72. betraktning til direktiv 2009/81 følger at EU-lovgiver ved vedtakelsen av dette direktivet ønsket å innføre en effektiv klageprosedyre inspirert av det systemet som er fastlagt ved direktiv 89/

665For det første skal det i denne forbindelsen påpekes at medlemsstatene ifølge artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665, hvis ordlyd er gjengitt ord for ord i artikkel 55 nr. 4 i direktiv 2009/81, sikrer at adgang til klageprosedyrene etter nærmere bestemmelser som medlemsstatene kan fastsette, minst gis til personer som har eller har hatt interesse av å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse. Hermed forplikter disse bestemmelsene ikke medlemsstatene til å gi enhver som ønsker å oppnå tildeling av en offentlig kontrakt, adgang til de nevnte klageprosedyrene, men gir dem mulighet til dessuten å kreve at vedkommende har lidt eller vil kunne lide skade som følge av den påståtte overtredelsen (jf. i denne retning dom av 19.6.2003, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359, avsnitt 18, og kjennelse av 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, ikke publisert i Saml., EU:C:2022:414, avsnitt 22). På anmodning om tolkning av artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 har Domstolen lagt til grunn at i forbindelse med en offentlig anbudsprosedyre har tilbydere som begjæres utelukket, en tilsvarende berettiget interesse i at de andre tilbydernes tilbud utelukkes, med henblikk på selv å få tildelt kontrakten, og dette uavhengig av antallet deltakere i den aktuelle offentlige anbudsprosedyren, antallet deltakere som har inngitt klage, eller uoverensstemmelser mellom de begrunnelsene de fremfører. Utelukkelsen av den ene tilbyderen kan nemlig føre til at den andre tilbyderen får tildelt kontrakten direkte i henhold til samme klageprosedyre. I tilfelle av utelukkelse av begge tilbyderne og en ny offentlig anbudsprosedyre vil dessuten hver av tilbyderne kunne delta i denne og således indirekte oppnå kontrakten (jf. i denne retning dom av 4.7.2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, avsnitt 33, av 5.4.2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, avsnitt 24, 27 og 29, og av 24.3.2021, NAMA m.fl., C-771/19, EU:C:2021:232, avsnitt 31, samt kjennelse av 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, ikke publisert i Saml., EU:C:2022:414, avsnitt 23). For det andre gjelder det i rettspraksis utviklede prinsippet som er omtalt i foregående avsnitt, desto mer når utelukkelsen av tilbyderen ikke er blitt endelig, særlig etter å ha blitt opprettholdt ved en rettskraftig

avgjørelse

(jf. i denne retning dom av 21.12.2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, avsnitt 36, av 11.5.2017, Archus og Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, avsnitt 57 og 58, og av 24.3.2021, NAMA m.fl., C-771/19, EU:C:2021:232, avsnitt 42, samt kjennelse av 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, ikke publisert i Saml., EU:C:2022:414, avsnitt 24). I henhold til artikkel 57 nr. 2 andre ledd i direktiv 2009/81, som har samme ordlyd som artikkel 2a nr. 2 i direktiv 89/665, er utelukkelsen av en tilbyder imidlertid endelig dersom den er meddelt den aktuelle tilbyderen og enten er funnet lovlig av en uavhengig klageinstans eller ikke lenger kan bli gjenstand for klageprosedyre. Det følger av dette at den ikke-endelige karakteren av beslutningen om utelukkelse for slike tilbydere bestemmer om de har adgang til å klage over tildelingsbeslutningen (dom av 21.12.2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, avsnitt 74, og kjennelse av 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, ikke publisert i Saml., EU:C:2022:414, avsnitt 25). Den interessen som en tilbyder som er blitt utelukket fra en anbudsprosedyre, kan ha i å bestride tildelingsbeslutningen, er således uløselig forbundet med vedkommendes fortsatte interesse i å bestride den beslutningen hvorved vedkommende ble utelukket fra denne prosedyren. Dersom en utelukket tilbyder ikke har interesse i å bestride beslutningen om utelukkelse av vedkommendes tilbud, kan vedkommende følgelig ikke hevde fortsatt å ha en interesse i å bestride tildelingsbeslutningen. En slik søksmålsinteresse kan ikke bestå i at den nevnte tilbyderen eventuelt kunne ha fått tildelt kontrakten dersom oppdragsgiveren – etter annullasjon av denne beslutningen – skulle beslutte å iverksette en ny anbudsprosedyre (kjennelse av 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, ikke publisert i Saml., EU:C:2022:414, avsnitt 26 og 27). Det er således åpenbart at den interessen som en tilbyder som er blitt utelukket fra en anbudsprosedyre, kan ha i å bestride tildelingsbeslutningen, ikke lenger foreligger når utelukkelsen av denne tilbyderen er resultatet av en beslutning som er blitt endelig, fordi den ikke lenger kan gjøres til gjenstand for rettslig prøving, idet den ikke ble anfektet innen den fristen som er fastsatt i de nasjonale prosessreglene, eller fordi de tilgjengelige nasjonale rettsmidlene er uttømt. På bakgrunn av ovenstående betraktninger skal det forelagte spørsmålet besvares med at bestemmelsene i artikkel 55 nr. 4 og artikkel 57 nr. 2 i direktiv 2009/81 skal fortolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for at en tilbyder – som er blitt utelukket fra en offentlig anbudsprosedyre ved en beslutning truffet av oppdragsgiveren som er blitt endelig – har adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen.

Sakskostnader

Ettersom saksbehandlingen, for så vidt angår hovedsakenes parter, utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende retten, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakskostnadene. På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Åttende avdeling) for rett: Artikkel 55 nr. 4 og artikkel 57 nr. 2 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF av 13. juli 2009 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige oppdragsgiveres inngåelse av visse bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet og om endring av direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF skal fortolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for at en tilbyder – som er blitt utelukket fra en offentlig anbudsprosedyre ved en beslutning truffet av oppdragsgiveren som er blitt endelig – har adgang til å klage over inngåelsen av kontrakten med den valgte tilbyderen. Underskrifter (*1) – Prosessspråk: rumensk.