C-537/19 Kommisjonen mot Østerrike – leie av bygg

Domstolens dom (Femte Avdeling) 22. april 2021* «Traktatbrudd – direktiv 2004/18/EF – offentlige bygge- og anleggskontrakter – kontrakt mellom en offentlig enhet og et privat foretak om leie av en ennå ikke oppført bygning – artikkel 1 – utførelse av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til de behov leieren har presisert – artikkel 16 – unntatt» I sak C-537/19, angående et traktatbruddsøksmål i henhold til artikkel 258 TEUV, anlagt den 12. juli 2019, Europa-Kommisjonen ved L. Haasbeek, M. Noll-Ehlers og P. Ondrůšek, som befullmektigede, saksøker, mot Republikken Østerrike, først ved M. Fruhmann, deretter ved J. Schmoll, som befullmektigede, saksøkt, har DOMSTOLEN (Femte Avdeling), sammensatt av avdelingsleder E. Regan og dommerne M. Ilešič, E. Juhász (refererende dommer), C. Lycourgos og I. Jarukaitis, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen, og etter at generaladvokaten fremla forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet den 22. oktober 2020, avsagt følgende * Prosessspråk: tysk. ECLI:EU:C:2021:319 1 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) Dom Europa-Kommisjonen har med sin stevning nedlagt påstand om at det fastslås at Republikken Østerrike har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til artikkel 2, artikkel 28 og artikkel 35 nr. 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004 L 134 s. 114), idet Stadt Wien-Wiener Wohnen (heretter «Wiener Wohnen») har foretatt en direkteanskaffelse av en kontrakt av 25. mai 2012 vedrørende en kontorbygning beliggende Guglgasse 2-4 i Wien (Østerrike) uten å gjennomføre en konkurranse og uten å offentliggjøre en tilhørende kunngjøring. Rettsregler EU-retten 2. og 24. betraktning til direktiv 2004/18 hadde følgende ordlyd: «(2) Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper og særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, fri etableringsrett og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å utarbeide bestemmelser om fellesskapssamordning av nasjonale fremgangsmåter for inngåelse av slike kontrakter, som bygger på disse prinsippene, for å sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor fortolkes i samsvar med såvel nevnte regler og prinsipper som traktatens øvrige bestemmelser. […] (24) I forbindelse med tjenesteyting er kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom eller rettigheter til fast eiendom av en slik karakter at det er uhensiktsmessig å la anbudsreglene få anvendelse på dem.» Dette direktivets artikkel 1, som hadde overskriften «Definisjoner», bestemte i nr. 2 bokstav b) følgende: «Med «offentlige bygge- og anleggskontrakter» menes offentlige kontrakter om enten utførelse eller både prosjektering og utførelse av arbeider vedrørende en av de aktiviteter som er omhandlet i vedlegg I, eller av bygge- og anleggsarbeid, eller om utførelsen ved et hvilket som helst middel av et bygge- og anleggsarbeid som svarer til behov presisert av oppdragsgiveren. Med «bygge- og anleggsarbeid» menes resultatet av et sett bygge- og anleggsaktiviteter bestemt til i seg selv å fylle en økonomisk eller teknisk funksjon.» Det nevnte direktivets artikkel 2, som hadde overskriften «Prinsipper for inngåelse av kontrakter», fastsatte følgende: «Oppdragsgiverne overholder prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og opptrer på en gjennomsiktig måte.» Artikkel 16 i direktiv 2004/18, som hadde overskriften «Særlige unntak», bestemte følgende: «Dette direktiv får ikke anvendelse på offentlige tjenestekontrakter: a) om erverv eller leie – uavhengig av finansieringsform – av grunn, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom eller rettigheter til disse; kontrakter i en hvilken som helst form om finansielle tjenester som inngås samtidig med, før eller etter avtalen om erverv eller leie, er imidlertid underlagt dette direktiv […]» Dette direktivets artikkel 28, som hadde overskriften «Anvendelse av åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling samt konkurransepreget dialog», hadde følgende ordlyd: «For å inngå offentlige kontrakter anvender oppdragsgiverne de nasjonale prosedyrene som er tilpasset til bruk i forbindelse med dette direktiv. De inngår disse offentlige kontraktene ved bruk av åpen eller begrenset anbudskonkurranse. På de særlige vilkårene som uttrykkelig er nevnt i artikkel 29, kan oppdragsgiverne inngå offentlige kontrakter ved hjelp av konkurransepreget dialog. I de tilfeller og under de omstendigheter som uttrykkelig er nevnt i artikkel 30 og 31, kan de anvende konkurranse med forhandling, med eller uten offentliggjøring av en kunngjøring.» Det nevnte direktivets artikkel 35, som hadde overskriften «Kunngjøringer», fastsatte i nr. 2 følgende: «Oppdragsgivere som ønsker å inngå en offentlig kontrakt eller en rammeavtale ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse, eller på de vilkårene som er angitt i artikkel 30 ved konkurranse med forhandling med offentliggjøring av en kunngjøring, eller på de vilkårene som er angitt i artikkel 29 ved konkurransepreget dialog, tilkjennegir sin hensikt om dette ved en kunngjøring.» Direktiv 2004/18 ble med virkning fra 18. april 2016 erstattet av Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18 (EUT 2014 L 94 s. 65). Østerriksk rett På tidspunktet for inngåelsen av den omhandlede leieavtalen, den 25. mai 2012, fantes de gjeldende nasjonale bestemmelsene i Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2006 (forbundslov av 2006 om inngåelse av offentlige kontrakter) i den avfattelse som gjaldt på dette tidspunktet. Den administrative prosedyren Etter en klage som ble mottatt i 2015, og uformelle kontakter med de østerrikske myndighetene, sendte Kommisjonen den 25. juli 2016 et åpningsbrev til Republikken Østerrike (overtredelsesprosedyre 2016/4074), der den gjorde gjeldende at det hadde skjedd en tilsidesettelse av artikkel 2, 28 og 35 i direktiv 2004/18 på grunn av at Wiener Wohnen den 25. mai 2012 – uten en konkurranse og uten en kunngjøring i samsvar med dette direktivet – hadde foretatt en direkteanskaffelse av en tidsubegrenset leieavtale vedrørende en kontorbygning kalt Gate 2 (heretter «Gate 2-bygningen»), inkludert en parkeringskjeller, på eiendommen beliggende Guglgasse 2-4 i Wien. I henhold til vilkårene i denne kontrakten hadde utleieren, Vectigal Immobilien GmbH & Co. KG, som på tidspunktet for kontraktens inngåelse var eier av denne eiendommen, til hensikt å oppføre Gate 2-bygningen på denne tomten. Den leide eiendommen bestod av to fløyer (A og B), fra gateplan til femte etasje. Som en variant var det planlagt broer mellom disse to fløyene, fra første til femte etasje. Wiener Wohnen hadde dessuten som en valgmulighet («call-option») en ensidig rett til, ut over de fem første etasjene som fra begynnelsen utgjorde den leide eiendommen, å leie sjette til åttende etasje i nevnte bygnings fløy B. Et tillegg til leieavtalen datert 25. oktober 2012 bekreftet at Wiener Wohnen benyttet seg av denne valgmuligheten. Den omhandlede leieavtalen ble inngått for en tidsubegrenset periode. Den bestemte opprinnelig at Wiener Wohnen tidligst kunne foreta en ordinær oppsigelse av kontrakten 15 år etter leiens begynnelse, og deretter hvert tiende år. I tillegg til denne ordinære oppsigelsen var det mulighet for en ekstraordinær oppsigelse dersom utleieren grovt eller vedvarende overtrådte leieavtalen, eller dersom Gate 2-bygningen ikke kunne anvendes til avtalt bruk i mer enn seks måneder. Det andre tillegget til nevnte leieavtale, datert 16. og 17. september 2013, utsatte fristen for den første muligheten for ordinær oppsigelse. I henhold til punkt 2.4 i dette tillegget hadde den tilsvarende klausulen nå følgende ordlyd: «Leieren kan si opp denne leieavtalen på ordinær måte, men tidligst ved utløpet av 25 år, 35 år og 45 år (osv.) fra leieforholdets begynnelse (idet det tas hensyn til det oppsigelsesvarsel som er nevnt i punkt 2.2) (oppsigelsesvarsel på 12 måneder ved utgangen av et kvartal i kalenderåret).» Etter å ha benyttet Gate 2-bygningen fremleide Wiener Wohnen en rekke kontorarealer til Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH. Videre etablerte Gewerkschaft der Gemeindebediensteten (fagforening for kommunalt ansatte) likeledes et informasjonssenter i denne bygningen. Republikken Østerrike besvarte Kommisjonens åpningsbrev ved et brev av 26. september 2016, der den erkjente at direkteanskaffelsen av den omhandlede leieavtalen var omfattet av anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, og at det derfor skulle ha vært gjennomført en konkurranse i samsvar med dette direktivet. Denne medlemsstaten beklaget den begåtte feilen og fremhevet at Wiener Wohnen ville gjøre alt for fremover å sikre en korrekt anvendelse av EU-retten om offentlige anskaffelser. Det fremgår likeledes av de saksdokumenter som er fremlagt for Domstolen, at Republikken Østerrike i supplerende merknader av 27. februar 2017 og i andre supplerende merknader av 5. mai, 13. september og 25. oktober 2017 har redegjort for hvordan overholdelsen av EU-retten om offentlige anskaffelser for fremtiden ville bli sikret, blant annet ved hjelp av et register over kontrakter. Ettersom den påberopte overtredelsen fortsatt bestod, sendte Kommisjonen ved brev av 18. mai 2018 en begrunnet uttalelse til Republikken Østerrike, der den oppfordret denne medlemsstaten til å treffe de nødvendige tiltak for å etterkomme uttalelsen innen en frist på to måneder fra mottagelsen. Republikken Østerrike besvarte den begrunnede uttalelsen ved et brev av 18. juli 2018. Hva angår mulighetene for å avhjelpe den påberopte overtredelsen, gjorde denne medlemsstaten gjeldende at det var umulig straks å bringe nevnte overtredelse til opphør, ettersom Wiener Wohnen benyttet Gate 2-bygningen. Henset til at den omhandlede leieavtalen tidligst kunne sies opp ordinært den 1. oktober 2040 for denne bygningens fløy A og den 1. april 2041 for bygningens fløy B, var imidlertid Wiener Wohnen beredt til å innlede forhandlinger med utleieren om en førtidsoppsigelse av denne leieavtalen. Republikken Østerrike fremhevet for øvrig at på tidspunktet for inngåelsen av nevnte kontrakt omfattet unntaket som var fastsatt i artikkel 16 bokstav a) i direktiv 2004/18, i henhold til den rådende juridiske oppfatning i Østerrike, også utleie av en kontorbygning som ennå ikke var oppført, men som allerede var planlagt og klar for realisering. Ettersom Wiener Wohnen hadde ønsket å leie nettopp en slik bygning, hadde denne enheten handlet i god tro. Ettersom Kommisjonen ikke har funnet Republikken Østerrikes svar tilfredsstillende, har den anlagt foreliggende sak. Om søksmålet Partenes argumentasjon Kommisjonen har gjort gjeldende at den omstendighet at Wiener Wohnen, som er en offentlig enhet tilknyttet byen Wien, har inngått en langvarig leieavtale med et privat foretak om Gate 2-bygningen, før denne bygningen ble oppført, utgjør en direkte inngåelse av en bygge- og anleggskontrakt med sikte på oppførelse og utleie av en kontorbygning, fordi Wiener Wohnen utøvde innflytelse på planleggingen av arbeidene vedrørende denne bygningen som gikk langt ut over de vanlige kravene fra en leietaker av en ny bygning. Kommisjonen har under henvisning til dom av 10. juli 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 40–42), anført at spørsmålet om hvorvidt en transaksjon utgjør en offentlig bygge- og anleggskontrakt, hører under EU-retten, og at dersom et bygge- og anleggsarbeid tilbys til leie, før utførelsen er påbegynt, består dets hovedformål i denne utførelsen. Kommisjonen har i denne forbindelsen fremhevet at Gate 2-bygningen ikke var gjenstand for en eksigibel byggetillatelse på tidspunktet for inngåelsen av den omhandlede leieavtalen. Kommisjonen har under henvisning til avsnitt 43 i Domstolens samme dom tilføyd at denne kontrakten ikke faller inn under unntaket som var fastsatt i artikkel 16 bokstav a) i direktiv 2004/18. Dette unntaket får således ikke anvendelse dersom utførelsen av et planlagt bygge- og anleggsarbeid svarer til de behov som oppdragsgiveren har presisert. Det fremgår av avsnitt 58 i dom av 29. oktober 2009, Kommisjonen mot Tyskland (C-536/07, EU:C:2009:664), at dette særlig er tilfellet når de spesifikasjonene som er fastsatt i kontrakten, vedrører en presis beskrivelse av den bygningen som skal oppføres, dens kvalitet og dens utstyr, og således langt overstiger de kravene som en leietaker vanligvis stiller til en nyoppført eiendom av en viss størrelse. Hva angår strukturen til Gate 2-bygningen, er Kommisjonen av den oppfatning at to tilfeller av innblanding fra Wiener Wohnens side har hatt innflytelse på denne bygningens utforming. Det dreier seg om konstruksjonen av broene som forbinder etasjene i bygningens fløyer A og B, og oppføringen av sjette til åttende etasje i fløy B. For så vidt angår Wiener Wohnens øvrige inngripen, har Kommisjonen gjort gjeldende at det i dokumentene kalt «Beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter» av 16. mai 2012 og «Tillegg til beskrivelsen av bygningen og dens fasiliteter» av 22. mai 2012, som begge er vedlagt den omhandlede leieavtalen, finnes tallrike eksempler som viser at de spesifikasjonene som ble avtalt mellom partene i denne kontrakten, gikk langt ut over hva som vanligvis avtales med en leietaker, og at Wiener Wohnen i stor grad valgte de tekniske løsningene som ble fulgt ved den endelige utformingen av Gate 2-bygningen. Selv om visse av disse spesifikasjonene henviste til «ÖNORM»-standardene, var sistnevnte bare anbefalinger som kun ble bindende dersom det var fastsatt i kontrakten. Normalt er en leietaker bare interessert i at rørleggingsarbeidene fungerer korrekt, men ikke i enten den typen installasjon som er valgt, eller, «hva angår lukkede installasjoner, om avløpsrørene er laget av PE eller av ABS». Det fremgår særlig av forsiden til det andre av disse dokumentene at dette dokumentet er blitt utarbeidet av Wiener Wohnen, og i de lovpålagte opplysningene på den følgende siden er det angitt: «tillegg [til beskrivelsen av bygningen og dens fasiliteter], basert på anbudsmaterialet for de administrative bygningene som er utarbeidet av tjenestegrenen MA34; tillegget fastlegger leietakerens spesifikke bruksbehov, supplerer, spesifiserer og erstatter ved enkeltstående unntak utleierens [beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter]». Kommisjonen har presisert at det fremgår av byen Wiens nettsted at det dreier seg om et «sett regler vedrørende fasilitetene i denne byens administrative bygninger, [og at disse] spesifikasjonene[…] tjener som grunnlag for planleggingsarbeid og anskaffelser». I henhold til Kommisjonen er det under disse omstendighetene ikke overraskende at en artikkel som ble brakt i den østerrikske pressen i 2016, og som vedrørte Wiener Wohnens mulige omgåelse av bestemmelsene om offentlige anskaffelser i forbindelse med oppføringen av Gate 2-bygningen, hadde overskriften «Eine Zentrale nach Maß» («Et skreddersydd hovedkontor»). Kommisjonen har gjort gjeldende at Wiener Wohnen kontrollerte utførelsen av Gate 2-bygningens oppføring på samme måte som en byggherre. Dette foretaket ga SET Bauprojektierung GmbH, som er et selskap med spesialisering i utarbeidelse av byggeprosjekter, fullmakt til å føre løpende kontroll med prosessen knyttet til den spesifikke utførelsen av byggeprosjektet. Kommisjonen har i denne sammenheng anført at det ble avtalt mellom partene at denne løpende kontrollen likeledes skulle omfatte overholdelsen av de særlige kjennetegnene ved eiendommen, slik disse var definert i den omhandlede leieavtalen. Kommisjonen har i denne forbindelsen henvist til vedlegg A.1, første del, til vedlegg 1.3 til denne kontrakten, som bestemmer følgende: «Kontrollfunksjon: Med sikte på utførelsen av byggeprosjektet innfører Wiener Wohnen en funksjon for løpende kontroll med prosedyren hva angår utførelsen av byggeprosjektet samt en løpende kontroll ved et eksternt selskap.» Kommisjonen har dessuten gjort gjeldende at Gate 2-bygningen ikke ville ha blitt oppført uten inngåelsen av nevnte kontrakt. Etter at utleieren hadde kjøpt tomten av byen Wien, ble oppføringen av denne bygningen på denne tomten offentliggjort gjennom artikler som ble brakt i pressen i løpet av 2002, og en pressemelding fra byen Wien som ble offentliggjort i løpet av 2005. I løpet av 2008 rapporterte imidlertid mediene at prosjektet «[hadde] ligget i dvale i årevis», ettersom tilbudet av større kontorarealer var større enn etterspørselen. Republikken Østerrike erkjente for øvrig at det var tvilsomt om Gate 2-bygningen ville ha blitt oppført dersom Wiener Wohnen ikke hadde inngått den omhandlede leieavtalen. Kommisjonen har insistert på at Gate 2-bygningen på ingen måte skal kvalifiseres som en standardbygning som Wiener Wohnen planla å leie i den stand som eieren hadde prosjektert. Den har henvist til at Wiener Wohnen i 2012 ga en tjenesteleverandør fullmakt til å foreta en nettstedsanalyse av markedet for kontorarealer i Wien. Denne analysen viste at blant ti eiendommer som var egnet for utleie, og hvorav seks oppfylte de minimumskravene som Wiener Wohnen hadde oppstilt, hadde Gate 2-bygningen fremstått som den mest hensiktsmessige eiendommen. Kommisjonen har særlig henledet oppmerksomheten på at det i dette analysedokumentets «management summary» er anført som begrunnelse for plasseringen av denne bygningen på førsteplass, at «[l]eietakeren […] fortsatt [har] mulighet til å påvirke planleggingen av prosjektet på grunnlag av spesifikke krav, og [at] ønsket om å skille inngangene fra kontorområdet og fra kundeservicesenteret kan oppfylles på en optimal måte». Kommisjonen har tilføyd at Gate 2-bygningen nesten utelukkende benyttes av Wiener Wohnen. Tilstedeværelsen av to andre leietakere, nemlig Wiener Wohnen Haus- & Außenbetreuung og Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (fagforening for kommunalt ansatte – kunst, kommunikasjonsmidler, idrett og liberale yrker), kan ikke begrunne anvendelsen av artikkel 16 bokstav a) i direktiv 2004/18, henset til den vidtgående retten som Wiener Wohnen hadde til å overlate gjenstanden for leieforholdet til byen Wiens tjenestegrener eller til juridiske personer som byen Wien har majoritetsandeler i. For øvrig synes det arealet som er fremleiet til fagforeningen for kommunalt ansatte med sikte på å fungere som informasjonssenter, å være meget beskjedent. Republikken Østerrike har anført at Wiener Wohnen er den største administratoren av kommunale boliger i Europa og i denne egenskap har et stort ansvar overfor mer enn 500 000 personer som bor i ca. 200 000 kommunale boliger. I forbindelse med en strategisk omlegging av denne virksomheten ble det besluttet å samle alle kontorene, som tidligere hadde vært fordelt over hele byen Wiens område, på ett sted. I henhold til denne medlemsstaten skulle det nye hovedkontoret være klart ved iverksettelsen av den nye organisasjonen ultimo 2014 eller primo 2015, og det skulle kunne huse minst 750 medarbeidere og endog, etter gjennomføringen av en planlagt utvidelse, 1 000 medarbeidere. Ettersom det ikke var mulig å kjøpe eller oppføre en bygning som svarte til Wiener Wohnens behov, var den eneste tenkelige løsningen for virksomheten å leie en eksisterende eller allerede ferdigplanlagt kontorbygning. Ettersom Wiener Wohnen er en institusjon med ansvar for oppføring av sosiale boligbygg, var virksomheten for øvrig i prinsippet forpliktet til å investere sine økonomiske midler i vedlikehold og forbedring av de boligeiendommene som virksomheten forvalter. I betraktning av virksomhetens formål burde arealene som skulle leies, dessuten absolutt ha vært standard kontorarealer. For å få en oversikt over alle egnede og ledige kontorbygninger på eiendomsmarkedet som oppfylte Wiener Wohnens krav, ga virksomheten primo 2012 en uavhengig eiendomsekspert i oppdrag å utarbeide en samlet analyse av markedet for kontorer og kontorenes beliggenhet i Wien. I henhold til Republikken Østerrike var planleggingen av Gate 2-bygningen allerede helt avsluttet da denne analysen ble utarbeidet, ettersom samtlige planer var tilgjengelige, men prosjektet var ennå ikke blitt gjennomført. Som følge av dette utøvde Wiener Wohnen ikke noen innflytelse på den arkitektoniske utformingen eller den konkrete planleggingen av bygningens fløyer A og B. Ut over kravene til areal og parkeringsplasser vedrørte forhandlingene om den omhandlede leieavtalen særlig størrelsen på leien og driftskostnadene. Et av de vesentligste punktene i forhandlingene var overleveringen på de fastsatte datoene av disse to fløyene med sikte på å kunne organisere flyttingen av ca. 1 000 medarbeidere. De eneste aspektene ved byggingen som Wiener Wohnen kunne gripe inn i, gjaldt inndelingen av lokalene og bruken av kontorene samt basisinstallasjoner i de leide arealene. Hva angår de strukturelle inngrepene som Kommisjonen har anført, har Republikken Østerrike gjort gjeldende at broene fra begynnelsen var en del av Gate 2-bygningsprosjektet. Dessuten er de ikke en del av de leide arealene. Hva angår valgmuligheten vedrørende leie av sjette til åttende etasje i fløy B, har denne medlemsstaten anført at disse etasjene uansett skulle oppføres. Dokumentet kalt «Beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter» begrenset seg, likesom «tillegget» til dette dokumentet, til å fastsette en rekke krav som alle moderne kontorbygninger skal oppfylle. Kommisjonen har ikke identifisert noen opplysning i disse dokumentene som avviker fra betingelsene fastsatt i lovbestemmelsene eller i gjeldende retningslinjer og tekniske normer, eller som ikke benyttes innenfor den aktuelle næringen. I henhold til Republikken Østerrike vedrørte det eksterne selskapets SET Bauprojektierungs kontroll bare de arealene som var omfattet av leieavtalen, med unntak av Gate 2-bygningens øvrige arealer, slik som de tekniske varmeanleggene, bygningsautomatiseringen, heisinstallasjonene eller de felles eller ytre arealene. Kommisjonen har sett bort fra at det i forbindelse med større flytteprosjekter er vanlig at det ikke bare skjer en løpende kontroll utført av byggherren, men også en rekke kontrollundersøkelser gjennomført av leietakeren. Republikken Østerrike har også fremhevet at Wiener Wohnen ikke var den eneste leietakeren i Gate 2-bygningen. Det er i denne sammenheng ikke avgjørende hvorvidt de arealene som ble leid ut til andre leietakere, var mindre enn dem som ble benyttet av Wiener Wohnen. Den blotte omstendighet at andre leietakere enn Wiener Wohnen har leid lokaler i denne bygningen, viser at de aktuelle kontorlokalene er standardiserte kontorbygningsarealer som også kan leies av tredjeparter på vanlige markedsvilkår. Sammendraget «management summary» beviser heller ikke Kommisjonens synspunkt, ettersom det på ingen måte var angitt i dette dokumentet at de kravene Wiener Wohnen hadde formulert, gikk lenger enn en leietakers vanlige ønsker. Det er helt normalt at en leietaker som har til hensikt å forplikte seg til en kontraktsmessig br 29.10.2009, Kommisjonen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664, avsnitt 62). For det andre gjelder at når en kontrakt både inneholder deler som gjelder bygge- og anleggskontrakter og deler som gjelder andre kontrakter, skal kontraktens hovedformål legges til grunn ved den juridiske kvalifiseringen av den og ved avgjørelsen av hvilke EU-rettslige regler som får anvendelse (dom av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 41 og den rettspraksis som det vises til der). Hva angår formålet med den omhandlede transaksjonen, bemerkes det at den aktuelle kontrakten er betegnet som «leiekontrakt», og at den reelt inneholder elementer som faller inn under en leiekontrakt. Ikke desto mindre må det konstateres at på tidspunktet for inngåelsen av denne kontrakten var utførelsen av det bygge- og anleggsarbeidet som kontrakten omfattet, ennå ikke påbegynt. Denne kontrakten kunne derfor ikke ha utleie av eiendommer som umiddelbart formål. Formålet med denne kontrakten var å utføre det nevnte bygge- og anleggsarbeidet, som senere skulle stilles til rådighet for Wiener Wohnen gjennom en «leiekontrakt» (jf. i denne retning dom av 29.10.2009, Kommisjonen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664, avsnitt 56). Det bemerkes i tilknytning til dette at artikkel 16 bokstav a) i direktiv 2004/18, som angitt i 24. betraktning til dette direktivet, fastsetter et unntak fra direktivets materielle anvendelsesområde, og – som bemerket av generaladvokaten i punkt 30 i forslaget til

avgjørelse – at det i Domstolens praksis er lagt til grunn at dette unntaket kan omfatte leie av ikke-eksisterende bygninger, det vil si bygninger som ennå ikke er oppført. Som det fremgår av Domstolens praksis, kan imidlertid oppdragsgiveren ikke påberope seg det unntaket som er fastsatt i denne bestemmelsen, når utførelsen av det planlagte bygge- og anleggsarbeidet utgjør en «offentlig bygge- og anleggskontrakt» som omhandlet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, fordi denne utførelsen er i samsvar med de behovene som oppdragsgiveren har fastlagt (jf. analogt dom av 29.10.2009, Kommisjonen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664, avsnitt 55, og av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 43 og den rettspraksis som det vises til der). Dette er tilfellet når oppdragsgiveren har truffet tiltak med sikte på å definere bygge- og anleggsarbeidets karakter, eller i det minste har hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen av arbeidet (dom av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 44 og den rettspraksis som det vises til der). Dette er særlig tilfellet når de spesifikasjonene som oppdragsgiveren har krevd, overstiger de kravene som en leietaker vanligvis stiller til en bygning slik som det omhandlede bygge- og anleggsarbeidet (jf. i denne retning dom av 29.10.2009, Kommisjonen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664, avsnitt 58). ECLI:EU:C:2021:319 9 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) Endelig gjelder det at selv om entreprenørens vederlag eller bestemmelsene vedrørende betalingen av dette ikke er de avgjørende elementene med hensyn til kvalifiseringen av den aktuelle kontrakten, er de ikke uten relevans (jf. i denne retning dom av 29.10.2009, Kommisjonen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664, avsnitt 60 og 61, og av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 49–51). Hva angår den planlagte bygningen, kan en avgjørende innflytelse på utformingen av den identifiseres dersom det kan påvises at denne innflytelsen utøves på bygningens arkitektoniske struktur, slik som dens størrelse, dens yttervegger og dens bærende vegger. Krav vedrørende de innvendige innretningene kan bare anses for å påvise en avgjørende innflytelse dersom de utmerker seg på grunn av sitt særpreg eller omfang. Det er på grunnlag av den ovennevnte rettspraksis at Kommisjonens søksmål skal vurderes. Det bemerkes i denne forbindelse at det følger av fast rettspraksis om bevisbyrden som ledd i et traktatbruddsøksmål i medhold av artikkel 258 TEUV at det påligger Kommisjonen å godtgjøre at det påståtte traktatbruddet foreligger. Det er Kommisjonen som skal fremlegge de omstendighetene som er nødvendige for at Domstolen kan etterprøve om det foreligger et traktatbrudd, og Kommisjonen kan ikke påberope seg noen presumsjon for dette (dom av 14.1.2021, Kommisjonen mot Italia (Bidrag til kjøp av drivstoff), C-63/19, EU:C:2021:18, avsnitt 74 og den rettspraksis som det vises til der). I henhold til artikkel 4 nr. 3 TEU er imidlertid medlemsstatene forpliktet til å lette Kommisjonens gjennomføring av sine oppgaver, som ifølge artikkel 17 nr. 1 TEU blant annet består i å sørge for gjennomføringen av EUF-traktatens bestemmelser og av de bestemmelsene som EU-institusjonene vedtar med hjemmel i denne. I denne forbindelse skal det tas hensyn til at når det dreier seg om å undersøke hvorvidt de nasjonale bestemmelsene som skal sikre en effektiv gjennomføring av et direktiv, anvendes korrekt i praksis, er Kommisjonen, som ikke har egne undersøkelsesbefoyelser på området, i stor utstrekning avhengig av de opplysningene som er fremlagt av eventuelle klagere og av den aktuelle medlemsstaten (dom av 18.11.2020, Kommisjonen mot Tyskland (Tilbakebetaling av merverdiavgift – fakturaer), C-371/19, ikke trykt i Saml., EU:C:2020:936, avsnitt 66 og 67 og den rettspraksis som det vises til der). Det følger herav blant annet at når Kommisjonen har gitt opplysninger som på tilfredsstillende måte beviser at de nasjonale bestemmelsene som gjennomfører et direktiv, ikke anvendes korrekt i praksis på den saksøkte medlemsstatens territorium, påligger det den aktuelle medlemsstaten konkret og detaljert å bestride de opplysningene som er fremlagt på denne måten og følgene av dem (dom av 28.3.2019, Kommisjonen mot Irland (Ordning for innsamling og rensing av avløpsvann), C-427/17, ikke trykt i Saml., EU:C:2019:269, avsnitt 39 og den rettspraksis som det vises til der). I det foreliggende tilfellet bemerkes det at Kommisjonen ikke har gjort gjeldende at Wiener Wohnen forsøkte å utøve innflytelse på grunneierens, det vil si Vectigal Immobiliens, planer forut for mottakelsen den 28. februar 2012 av beliggenhetsanalysen (Standortanalyse), som var blitt utført av den eiendomseksperten som Wiener Wohnen hadde utpekt. Den nevnte eksperten identifiserte ti objekter som fritt kunne leies, og etter å ha konstatert at seks eiendomsprosjekter oppfylte Wiener Wohnens minimumskrav, kom vedkommende til den konklusjon at prosjektet om oppføring av Gate 2-bygningen var det mest hensiktsmessige. Som det fremgår av beliggenhetsanalysen av 28. februar 2012 og av dokumentet med tittelen «Gjennomførbarhetsundersøkelse» («Bebauungsstudie») av 23. januar 2012, var Gate 2-bygningens særlige kjennetegn allerede fastlagt på disse datoene. Det må konstateres at strukturen for Gate 2-bygningen som er beskrevet i denne gjennomførbarhetsundersøkelsen av 23. januar 2012, og strukturen som fremgår av gjennomførbarhetsundersøkelsen av 4. mai 2012, som inngår i den omhandlede leieavtalen, i det 10 ECLI:EU:C:2021:319 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) vesentlige er identiske – idet det nyeste dokumentet også inneholder en rekke supplerende presiseringer, særlig hva angår bruken av visse arealer – da disse to dokumentene er blitt utarbeidet av det samme arkitektkontoret. Disse forholdene taler derfor for det synspunktet som Republikken Østerrike har gjort gjeldende, at «på tidspunktet for forhandlingene med sikte på inngåelsen av leieavtalen var planleggingen av [Gate 2-]bygningen allerede helt avsluttet, [og at] Wiener Wohnen […] helt fra begynnelsen ikke hadde noen innflytelse på den arkitektoniske utformingen eller den konkrete planleggingen av [Gate 2-]bygningens fløyer A og B». Kommisjonen har imidlertid identifisert to omstendigheter som ifølge denne institusjonen gjør det mulig å slutte at Wiener Wohnen har hatt innflytelse på selve utformingen av denne eiendommens struktur. Kommisjonen har vist til oppføringen av den sjette til den åttende etasjen i fløy B og de broene som forbinder bygningens fløyer A og B. Hva angår oppføringen av de nevnte etasjene i fløy B, bemerkes det at den omhandlede leieavtalen inneholdt en valgmulighet for leie, men ikke for oppføring av ytterligere arealer. I leieavtalens artikkel 1.9 er det således angitt at Wiener Wohnen som en valgmulighet («call-option») hadde en ensidig rett til, i tillegg til de fem første etasjene som fra begynnelsen utgjorde den leide eiendommen, å leie den sjette til den åttende etasjen i Gate 2-bygningens fløy B. Det er også fastsatt i denne artikkel 1.9 at dersom Wiener Wohnen ikke eller bare delvis benytter denne valgmuligheten, står det utleieren fritt enten ikke å oppføre de uønskede etasjene eller å oppføre dem og leie dem ut til tredjeparter. Det er i denne forbindelse også presisert i den nevnte artikkel 1.9 at tredjepartene i dette tilfellet har rett til å benytte visse fellesarealer i bygningen, slik som inngangen eller heisene, og at Wiener Wohnen til gjengjeld skulle få en reduksjon av leien. Det bemerkes at denne oppføringen allerede var forutsatt i gjennomførbarhetsundersøkelsen av 23. januar 2012, som inneholder en skisse av Gate 2-bygningens fløy B med åtte etasjer. I beliggenhetsanalysen av 28. februar 2012 vedrørende denne fløy B nevnes ni nivåer (en inngangsplan og åtte etasjer), og endelig inneholder den omhandlede leieavtalen også – i gjennomførbarhetsundersøkelsen av 4. mai 2012, som er vedlagt som bilag til leieavtalen – en skisse av denne fløy B med åtte etasjer. Det fremgår følgelig av de opplysningene som Domstolen har til rådighet, at utformingen av den sjette til den åttende etasjen i den nevnte fløy B ikke ble fastlagt for å ivareta et behov som Wiener Wohnen hadde presisert. De samme omstendighetene kan anføres med hensyn til de broene som forbinder Gate 2-bygningens fløyer A og B. Gjennomførbarhetsundersøkelsen av 23. januar 2012 inneholder allerede angivelsen «Option Brücke» («valgmulighet bro») mellom disse fløyene A og B. Beliggenhetsanalysen inneholder et setningsledd hvoretter de nevnte fløyene A og B «kan forbindes ved å konstruere en bro». I den omhandlede leieavtalen fremkommer den samme angivelsen «Option Brücke» («valgmulighet bro») mellom Gate 2-bygningens fløyer A og B. Følgelig ble utformingen av den broen som forbinder disse fløyene A og B, heller ikke fastlagt for å ivareta et behov som Wiener Wohnen hadde presisert. ECLI:EU:C:2021:319 11 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) Den blotte omstendighet at Wiener Wohnen benyttet de tilbudte valgmulighetene, det vil si at denne enheten gjorde bruk av de allerede fastsatte mulighetene, er derfor ikke i det konkrete tilfellet tilstrekkelig til å påvise at denne enheten har utøvet en avgjørende innflytelse på utformingen av det omhandlede bygge- og anleggsarbeidet. Kommisjonen har videre anført flere andre faktiske omstendigheter som ifølge den gjør det mulig å slutte at den omhandlede leieavtalen bør omkvalifiseres til en bygge- og anleggskontrakt. Kommisjonen har vist til den manglende byggetillatelsen, en langvarig leieavtale, den kontrollen med utførelsen av arbeidene som Wiener Wohnen anordnet, og at bygge- og anleggsarbeidet har en altfor spesifikk karakter. Det skal foretas en undersøkelse av disse ulike omstendighetene. Hva angår den manglende byggetillatelsen ved inngåelsen av leieavtalen, bemerkes det at i henhold til vanlig handelspraksis leies store arkitektoniske prosjekter ut lenge før ferdigstillelsen av de detaljerte byggeplanene, slik at innehaveren av grunnen eller byggherren først innleder den formelle prosedyren for å oppnå en byggetillatelse når vedkommende har tilsagn fra fremtidige leietakere for en vesentlig del av den planlagte bygningens arealer. Under disse omstendighetene er det forholdet at det i det foreliggende tilfellet først ble søkt om og utstedt en byggetillatelse etter datoen for inngåelsen av den omhandlede leieavtalen, ikke til hinder for å fastslå at Gate 2-bygningen på dette tidspunktet allerede var planlagt og klar til å bli oppført. I samsvar med markedspraksis og -sedvaner er et komplett arkitektonisk prosjekt ikke en forutsetning for at potensielle leietakere kan forplikte seg. Dessuten kan utøvelsen av en avgjørende innflytelse på utformingen av det aktuelle bygge- og anleggsarbeidet ikke følge av at et slikt komplett arkitektonisk prosjekt ikke foreligger. Det bemerkes i denne forbindelse at selv om det i sammendraget «management summary» i beliggenhetsanalysen av markedet for kontorarealer i Wien ble angitt at Gate 2-bygningen ga leietakeren mulighet til å påvirke planleggingen av prosjektet ut fra spesifikke krav, krever en konstatering av at det foreligger en «offentlig bygge- og anleggskontrakt» som omhandlet i artikkel 1 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2004/18, i det minste at det godtgjøres at en slik mulighet rent faktisk er blitt gjennomført. Hva angår leieavtalens varighet, er det tilstrekkelig å bemerke at dette aspektet under alle omstendigheter ikke kan påvirke det forholdet at for å fastslå at utførelsen av det planlagte bygge- og anleggsarbeidet utgjør en «offentlig bygge- og anleggskontrakt», er det de betingelsene som er oppstilt i den rettspraksisen som er nevnt i denne dommens avsnitt 49–51, som må være oppfylt. Det bemerkes at det forholdet at en leieavtale inngås for en lang periode, uavhengig av omstendighetene i det foreliggende tilfellet, ikke i seg selv er uvanlig. I det foreliggende tilfellet kan det dessuten gis medhold i Republikken Østerrikes argument om dels at forpliktelsen til ikke å si opp leieavtalen i en lang periode har innflytelse på leiestørrelsen, dels at Wiener Wohnen selv ønsket å unngå en ny flytting som ville være kostbar og i alvorlig grad forstyrre denne virksomhetens drift. Hva angår Kommisjonens argument om at Wiener Wohnen ga selskapet SET Bauprojektierung, som er spesialisert i utarbeidelse av byggeprosjekter, fullmakt til å føre løpende kontroll med prosessen med den spesifikke utførelsen av byggeprosjektet, og at Wiener Wohnen således fikk kontrollert oppfølgingen av gjennomføringen av bygge- og anleggsarbeidet slik en byggherre ville ha gjort det, bemerkes det at det på ingen måte er uvanlig at en leietaker treffer tiltak for å sikre seg at innflyttingen i lokalene kan finne sted på den fastsatte datoen, særlig når det som i det konkrete tilfellet dreier seg om en omfattende innflytting. Bruken av tjenester fra en tredjepart som er spesialisert på området, gjør det nemlig mulig effektivt å følge opp de fristene som er fastsatt for tilgjengeliggjøringen av bygningen, å sikre en kontroll med sikte på 12 ECLI:EU:C:2021:319 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) i tilstrekkelig god tid å oppdage eventuelle forsinkelser eller mangler og å treffe de nødvendige forholdsreglene, slik som en forlengelse av visse leieavtaler i visse bygninger som fortsatt benyttes. Ved en slik løpende kontroll har Wiener Wohnen heller ikke utøvet en avgjørende innflytelse på utformingen av Gate 2-bygningen. Hva angår de spesifikasjonene som Wiener Wohnen har formulert, fremgår det av saksdokumentene som Domstolen har til rådighet, at denne bygningen er utformet som en klassisk kontorbygning, uten at det er siktet mot bestemte grupper av leietakere eller særlige behov. Bygningens fløyer A og B følger et system med inndeling i seksjoner, hvilket er vanlig for kontorbygninger av denne størrelsen og sikrer at den innvendige innretningen forblir så fleksibel som mulig og tilpasset fremtidige leietakere. I denne forbindelse er det vanlig at en virksomhet, enten den er privat eller offentlig, som ønsker å leie en kontorbygning, presiserer visse ønsker med hensyn til de særlige kjennetegnene lokalene så langt som mulig skal ha, enten det dreier seg om en bygning som ennå skal oppføres, eller om et leietakerbytte der det utføres oppgraderingsarbeider. En slik fremgangsmåte gjør det ikke mulig å omkvalifisere en leieavtale til å være en bygge- og anleggskontrakt. Under disse betingelsene skal det avgjøres om de spesifikasjonene som Wiener Wohnen har formulert i sin egenskap av fremtidig leietaker, hadde til formål å imøtekomme krav som gikk lenger enn det en leietaker av en bygning som Gate 2-bygningen vanligvis kan kreve, og fører til at Wiener Wohnen anses for å ha utøvet en avgjørende innflytelse på denne bygningens utforming. Som bemerket av Republikken Østerrike kan disse kravene ikke anses for å være tiltak som Wiener Wohnen har truffet for å utøve innflytelse på utformingen av Gate 2-bygningen, eller for å gå lenger enn det en leietaker normalt kan kreve, ettersom Wiener Wohnen søkte å sikre at spesifikasjonene i de tekniske normene som gjaldt i henhold til lovbestemmelsene, ble overholdt, eller at bygningens særlige kjennetegn var i samsvar med «det aktuelle tekniske nivået» som var vanlig på det aktuelle markedet, og ut fra hvilket den korrekte tekniske utførelsen av oppføringen skulle vurderes. Særlig gikk disse kravene heller ikke lenger enn det en leietaker av en slik bygning normalt kan kreve, ettersom de kravene som Wiener Wohnen formulerte, gjaldt bruken av standarder – selv om disse ikke var bindende – som tok sikte på å oppfylle en rekke formål vedrørende forbedringen av den energimessige ytelsen for denne enhetens fremtidige hovedkontor og, mer generelt, å redusere denne bygningens økologiske fotavtrykk. Tatt i betraktning at de ved lov eller administrativt fastsatte standardene på de ovennevnte områdene har utviklet seg betydelig i løpet av de siste tiårene, idet de er blitt stadig mer krevende, og at de fortsatt utvikler seg i denne retningen, kan det ikke anses for å utgjøre et urimelig krav fra en offentlig enhet som Wiener Wohnen, som søker å leie en bygning for en lengre periode til å huse sin sentrale administrasjon, å ville råde over en bygning hvis særlige kjennetegn ikke begrenser seg til overholdelse av de standardene som gjelder ved inngåelsen av den omhandlede leieavtalen, men også har en viss varighet med hensyn til overholdelse av de standardene som vil gjelde fremover. Selv om antallet og detaljgraden av disse kravene er høye, er det likevel klart at det avgjørende kriteriet i denne sammenhengen er om disse kravene går utover de vanlige kravene fra en leietaker hva angår en bygning som Gate 2-bygningen. Selv om Kommisjonen – på grunnlag av dokumentene betegnet «Beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter» av 16. mai 2012 og «Tillegg til beskrivelsen av bygningen og dens fasiliteter» av 22. mai 2012, som begge er vedlagt den omhandlede leieavtalen – med støtte i konkrete eksempler har påvist ECLI:EU:C:2021:319 13 KOMMISJONEN MOT ØSTERRIKE (LEIE AV EN ENNÅ IKKE OPPFØRT BYGNING) at de kravene som Wiener Wohnen har fremmet, var tallrike og detaljerte, fremgår det derimot ikke av Kommisjonens skriftlige innlegg at Wiener Wohnen har fremmet et ikke ubetydelig antall krav som har medført at denne enheten har utøvet en avgjørende innflytelse på utformingen av Gate 2-bygningen, idet disse kravene tok sikte på å ivareta behov som var særegne for Wiener Wohnen. Kommisjonen har i stevningen i denne forbindelse nevnt visse punkter i dokumentet betegnet «Beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter». Det fremgår av disse punktene at «alle heiser går fra kjellergulvet (garasje) til den etasjen som til enhver tid er høyest», «bygge- og anleggsarbeidet utføres i samsvar med retningslinjene i ÖGNI-sertifiseringsordningen – nivå gull», «[g]ulvet [er] hevet med en gjennomsnittlig bruttohøyde på ca. 10 cm og en bæreevne på 5 kN/m²», og «avkjøling sikres hovedsakelig ved termoaktive takkonstruksjoner med overflater som dekkes eller belegges med en dispersjonsmaling». Kommisjonen har imidlertid ikke forklart hvordan kravet om at alle heiser skal forbinde samtlige nivåer, herunder den høyeste etasjen, utgjør et uvanlig krav. Ettersom en slik spesifikasjon – som Republikken Østerrike har gjort gjeldende uten at Kommisjonen har bestridt dette – følger av en lovfestet forpliktelse, kan det ikke legges til grunn at den gjenspeiler utøvelsen av en avgjørende innflytelse på utformingen av bygningen som kan tilskrives Wiener Wohnen. Det er likeledes vanlig praksis i kontorbygninger å forutse et hevet gulv for blant annet å sikre modulariteten til den innvendige innretningen. Hva angår dette gulvets gjennomsnittlige bruttohøyde og bæreevne, har Kommisjonen heller ikke forklart hvordan de nevnte spesifikasjonene er uvanlige. Det samme gjelder kravet om at avkjølingen av Gate 2-bygningen hovedsakelig skal sikres ved termoaktive takkonstruksjoner. Hva angår «ÖGNI-sertifiseringsordningen – nivå gull», har Kommisjonen i forbindelse med sin analyse av dokumentet med tittelen «Tillegg til beskrivelsen av bygningen og dens fasiliteter» anført at det er angitt i innledningen til dette dokumentet at «[d]et målet som utleier og leietaker har erklært om å oppnå sertifikatet 'ÖGNI – GOLD Green Building', anses som avtalt og utgjør et ubetinget krav for gjennomføringen i planlegging og oppføring». Kommisjonen har deretter anført at Republikken Østerrikes argumentasjon om at denne sertifiseringen helt fra begynnelsen ble ønsket av utleieren og ikke utgjorde et krav fra Wiener Wohnen, er ukorrekt. Det bemerkes hertil at det i beliggenhetsanalysen av 28. februar 2012, som er utarbeidet av en eiendomsekspert, allerede er anført en merknad om at sertifiseringen «ÖGNI – nivå gull» er forutsett for Gate 2-bygningen. Det må derfor antas at utformingen av Gate 2-bygningen i samsvar med de kravene som følger av denne sertifiseringen, ikke er resultatet av Wiener Wohnens utøvelse av en avgjørende innflytelse, men av utleierens eget initiativ, hvilket – slik det er anført i denne dommens avsnitt 57 – ble tatt før forhandlingene med Wiener Wohnen ble innledet. Kommisjonen har for øvrig ikke i sine skriftlige innlegg angitt grunnene til at dette sertifikatet ikke også ble utstedt i utleierens interesse. Det er imidlertid åpenbart at oppnåelsen av et slikt sertifikat styrker verdien av den aktuelle faste eiendommen. Visse av de opplysningene som er nevnt i dokumentene med titlene «Beskrivelse av bygningen og dens fasiliteter» og «Tillegg til beskrivelsen av bygningen og dens fasiliteter», skal forstås på bakgrunn av Wiener Wohnens hensikt om for en lang periode å råde over et bygningskompleks til samling av alle virksomhetens tjenestegrener. Kravet til størrelsen på strømfordelingen, for at det skal være en plassreserve på 25 % til enhver fremtidig utvidelse, synes således ikke å være et krav som går utover de vanlige kravene fra en leietaker hva angår en bygning som Gate 2-bygningen. Det fremgår derimot av de saksdokumentene som er fremlagt for Domstolen, at Vectigal Immobilien i sin egenskap av eier og byggherre for Gate 2-bygningen av økonomiske grunner, som utgjorde et særlig viktig aspekt for dette selskapet, sørget for å sikre at oppføringen ble utført på en slik måte at det ville være mulig for selskapet umiddelbart å leie ut de aktuelle arealene til tredjemann i tilfelle 14 ECLI:EU:C:2021:319 DOM AV 22