Rettslig kjerne
Domstolen presiserte at avvisningsgrunnene i artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 er uttømmende når det gjelder forhold knyttet til leverandørens faglige hederlighet, økonomiske soliditet og pålitelighet som kvalitative utvelgelseskriterier. Dette utelukker likevel ikke at medlemsstatene kan fastsette andre nasjonale avvisningsgrunner som skal sikre grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, særlig likebehandling og gjennomsiktighet. Slike supplerende regler må imidlertid respektere forholdsmessighetsprinsippet. En nasjonal regel som automatisk utelukker kontrollerte eller tilknyttede foretak fra samme konkurranse, bygger på en ugjendrivelig formodning om samordning og går lenger enn nødvendig. EU-retten krever i stedet at oppdragsgiver foretar en konkret vurdering av om kontrollforholdet faktisk har påvirket tilbudenes innhold eller tilbydernes opptreden i konkurransen. Bare der det kan påvises en reell innvirkning som truer gjennomsiktighet eller konkurranse, kan avvisning skje på dette grunnlaget.
Faktum
CCIAAM i Milano kunngjorde i 2003 en åpen anbudskonkurranse om posttjenester for perioden 2004–2006, med tildeling etter laveste pris. Tre aktører, deriblant Assitur, SDA Express Courier og Poste Italiane, fikk delta. Assitur krevde at SDA og Poste Italiane skulle utelukkes fordi selskapene var tilknyttet hverandre. Den ordregivende myndigheten undersøkte forholdet og konstaterte at hele aksjekapitalen i SDA var eid av Attività Mobiliari SpA, som igjen var eid av Poste Italiane. Myndigheten fant imidlertid at det ikke fantes noe uttrykkelig forbud i den daværende tjenestekontraktslovgivningen, og heller ingen alvorlige og samstemmende holdepunkter for at konkurransen eller tilbudenes konfidensialitet var krenket. Kontrakten ble derfor tildelt SDA som laveste tilbyder. Assitur anla sak og anførte at italiensk rett likevel måtte forstås slik at selskaper i kontrollforhold skulle utelukkes automatisk også i tjenestekonkurranser.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 oppstiller syv avvisningsgrunner knyttet til leverandørens yrkesmessige hederlighet, solvens og pålitelighet. Med henvisning til tidligere praksis, blant annet La Cascina og Michaniki, uttalte Domstolen at denne opplistingen er uttømmende for slike kvalitative utvelgelsesforhold. Det avgjørende var likevel at dette ikke sperrer for nasjonale regler som forfølger andre legitime formål innen anskaffelsesretten, særlig vern av likebehandling og gjennomsiktighet i konkurransen.
Domstolen godtok derfor i prinsippet at en medlemsstat kan innføre supplerende avvisningsgrunner for å motvirke hemmelige avtaler og urettmessig samordning mellom tilbydere. En regel som søker å hindre at tilbud ikke er uavhengige, kan etter sin art tjene slike legitime formål. Men slike tiltak må overholde forholdsmessighetsprinsippet.
Her fant Domstolen at den italienske regelen, slik den ble beskrevet av den foreleggende retten, innebar en ubetinget utelukkelse av foretak mellom hvilke det besto et kontrollforhold eller vesentlig innflytelse. Reglene bygget dermed på en ugjendrivelig formodning om at tilbud fra slike foretak nødvendigvis påvirker hverandre. Dette var for vidtrekkende. Domstolen la vekt på at konsern- og kontrollforhold kan være organisert på ulike måter, og at slike forbindelser ikke nødvendigvis utelukker faktisk selvstendighet ved utarbeidelsen av tilbud. Det kan også finnes interne eller kontraktsmessige ordninger som sikrer uavhengighet og konfidensialitet.
På denne bakgrunn slo Domstolen fast at oppdragsgiver må undersøke de faktiske omstendighetene for å avgjøre om kontrollforholdet konkret har påvirket innholdet i tilbudene eller tilbyders handlemåte i konkurransen. Dersom slik påvirkning konstateres, er dette tilstrekkelig til å utelukke foretakene. Men eierforholdet eller stemmekontrollen alene er ikke nok til automatisk avvisning. EU-retten er derfor til hinder for et ubetinget forbud uten mulighet for de berørte foretakene til å bevise at forholdet ikke har hatt betydning i den aktuelle konkurransen.
Konklusjon
Domstolen konkluderte med at artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 ikke hindrer nasjonale avvisningsgrunner som skal sikre likebehandling og gjennomsiktighet, selv om disse ikke står i bestemmelsen. Slike regler må imidlertid være forholdsmessige. Fellesskapsretten er derfor til hinder for en nasjonal ordning som automatisk og uten unntak utelukker foretak i kontroll- eller tilknytningsforhold fra å delta i samme konkurranse. Det må åpnes for en konkret vurdering av om forholdet faktisk har påvirket tilbudene eller konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for vurderingen av konsernforhold i offentlige anskaffelser. Den viser at oppdragsgiver kan reagere mot samordnede eller ikke-uavhengige tilbud, men ikke basere avvisning på konserntilknytning alene dersom regelverket bygger på en automatisk presumsjon. For anskaffelsespraksis innebærer dette at oppdragsgiver må foreta en konkret og etterprøvbar vurdering av om det foreligger faktisk innflytelse på tilbudene, for eksempel gjennom felles beslutningssenter eller manglende uavhengighet i tilbudsutarbeidelsen. Dommen understreker også skillet mellom uttømmende avvisningsgrunner for kvalitative forhold og nasjonale tiltak som verner grunnprinsippene i konkurransen.
Ofte stilte spørsmål
Kan oppdragsgiver automatisk avvise to konsernselskaper som leverer tilbud i samme konkurranse?
Etter denne dommen kan ikke avvisning bygge på et ubetinget og automatisk forbud alene fordi selskapene er i kontroll- eller tilknytningsforhold. Det må foretas en konkret vurdering av om forholdet faktisk har påvirket tilbudene eller konkurransen.
Er avvisningsgrunnene i direktiv 92/50 uttømmende i alle henseender?
De er uttømmende for avvisningsgrunner som gjelder leverandørens yrkesmessige hederlighet, solvens og pålitelighet. Dommen åpner likevel for at medlemsstatene kan ha supplerende avvisningsgrunner for å sikre likebehandling og gjennomsiktighet, så lenge disse er forholdsmessige.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 19. mai 2009 ( *1 ) «Direktiv 92/50/EØF – artikkel 29 nr. 1 – offentlige tjenestekontrakter – nasjonal lovgivning som utelukker selskaper, mellom hvilke det består et kontrollforhold, eller hvorav det ene utøver en vesentlig innflytelse på det andre, fra å delta som konkurrenter i den samme anbudskonkurransen» I sak C-538/07, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 234 EF, inngitt av Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italia) ved
avgjørelse
av 14. november 2007, inngått til Domstolen den , i saken: Assitur Srl mot Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, prosessdeltakere: SDA Express Courier SpA, Poste Italiane SpA, har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling) sammensatt av avdelingsformannen K. Lenaerts, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og J. Malenovský, generaladvokat: J. Mazák justitssekretær: ekspedisjonssekretær L. Hewlett, på grunnlag av den skriftlige forhandling og etter rettsmøtet den 4. desember 2008, etter at det er avgitt innlegg av: — Assitur Srl ved avvocato S. Quadrio — Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ved avvocato M. Bassani — SDA Express Courier SpA ved avvocati A. Vallefuoco og V. Vallefuoco — Poste Italiane SpA ved avvocatessa A. Fratini — den italienske regjering ved I.M. Braguglia, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato G. Fiengo — Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved D. Kukovec og D. Recchia, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 10. februar 2009, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 29 nr. 1 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT L 209, s. 1) og alminnelige rettsprinsipper i fellesskapsretten vedrørende offentlige kontrakter. Anmodningen er fremsat under en sak mellom Assitur Srl (heretter «Assitur») og Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (sammenslutning innen handel, industri, håndverk og landbruk i Milano), og angår spørsmålet om en nasjonal lovgivning som utelukker selskaper, mellom hvem det består et kontrollforhold, eller hvorav det ene utøver en vesentlig innflytelse på de andre, fra å delta individuelt og som konkurrenter i den samme anbudskonkurransen, er forenlig med de nevnte bestemmelser og prinsipper. Rettsregler Fellesskapsbestemmelser Artikkel 29 i direktiv 92/50, som er inntatt i direktivets kapittel 2 om «Kriterier for kvalitativ utvelging», inneholder følgende bestemmelse i nr. 1: «Fra deltakelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes enhver tjenesteyter: a) som er under konkursbehandling, avvikling, skifte eller tvangsakkord utenfor konkurs, som har innstilt sin næringsvirksomhet eller befinner seg i en lignende situasjon i henhold til en tilsvarende prosedyre fastsatt i nasjonal lovgivning b) som er begjært tatt under konkursbehandling eller behandling med henblikk på avvikling, skifte eller tvangsakkord utenfor konkurs eller enhver tilsvarende behandling fastsatt i nasjonal lovgivning c) som ved en rettskraftig dom er domfelt for en straffbar handling som reiser tvil om hans faglige hederlighet d) som i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke har begått en alvorlig feil som de ordregivende myndigheter bevislig har konstatert e) som ikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale trygdeordninger i henhold til rettsreglene i det land der han er etablert, eller i den ordregivende myndighets land f) som ikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av skatter og avgifter i henhold til rettsreglene i den ordregivende myndighets land g) som svikaktig har gitt uriktige opplysninger ved meddelelsen av de opplysninger som kan kreves i henhold til dette kapittel, eller som har unnlatt å gi disse opplysningene.» Artikkel 3 nr. 4 annet og tredje ledd i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54) definerer begrepene «tilknyttede virksomheter» og «bestemmende innflytelse» mellom virksomheter innbyrdes. Hva angår konsesjonskontrakter vedrørende offentlige arbeider inneholder den følgende bestemmelse: «Som tredjemann betraktes ikke virksomheter som har dannet en sammenslutning med henblikk på å oppnå konsesjonskontrakt, eller deres tilknyttede virksomheter. Med «tilknyttede virksomheter» menes virksomheter som innehaveren av konsesjonskontrakt direkte eller indirekte kan øve bestemmende innflytelse på, eller virksomheter som kan øve bestemmende innflytelse på innehaveren av konsesjonskontrakt, eller som likesom innehaveren av konsesjonskontrakt er underlagt en annen virksomhets bestemmende innflytelse i kraft av eiendomsrett, kapitalinteresser eller reglene for virksomheten. Det er formodning for bestemmende innflytelse på en annen virksomhet når en virksomhet direkte eller indirekte: — besitter majoriteten av den ansvarlige kapital i denne virksomheten, eller — besitter majoriteten av stemmerettighetene knyttet til kapitalandeler i virksomheten, eller — kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i virksomhetens administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorgan.» Nasjonale bestemmelser Direktiv 92/50 er gjennomført i italiensk rett ved lovdekret nr. 157 av 17. mars 1995 (alminnelig supplement til GURI nr. 104 av ). Lovdekretet inneholder ikke noe forbud mot at virksomheter, mellom hvem det består et kontrollforhold, eller som er tilknyttede, deltar i samme anbudskonkurranse vedrørende offentlige tjenestekontrakter. Artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 109 av 11. februar 1994, som er rammeloven om offentlige arbeider (GURI nr. 41 av , heretter «lov nr. 109/94»), bestemmer: «Virksomheter, mellom hvem det består et kontrollforhold i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 2359 i codice civile, kan ikke delta i den samme anbudskonkurransen.» Artikkel 2359 i den italienske sivilrettslovgivningen, som er inntatt i avsnittet om «Kontrollerte og tilknyttede selskaper», bestemmer: «Følgende selskaper anses for kontrollerte selskaper: 1) selskaper der et annet selskap råder over flertallet av de stemmer som kan avgis på den ordinære generalforsamlingen 2) selskaper der et annet selskap råder over et tilstrekkelig stort antall stemmer til å utøve en dominerende innflytelse på den ordinære generalforsamlingen 3) selskaper som er under dominerende innflytelse fra et annet selskap på grunn av visse kontraktsmessige forpliktelser inngått med dette. Ved anvendelsen av nr. 1 og 2 skal det også tas hensyn til de stemmer som tilkommer kontrollerte selskaper, formuesforvaltningsselskaper og mellommenn; det tas ikke hensyn til de stemmer som tilkommer tredjemenn. Med tilknyttede selskaper menes selskaper som et annet selskap utøver en vesentlig innflytelse på. Det antas å foreligge en slik innflytelse fra et annet selskap når dette råder over minst en femtedel av stemmene på den ordinære generalforsamlingen eller en tiendedel, dersom selskapet har aksjer som er notert på regulerte markeder.» Fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenester og innkjøp er for tiden alle regulert ved lovdekret nr. 163 av 12. april 2006 (alminnelig supplement til GURI nr. 100 av , heretter «lovdekret nr. 163/2006»). Lovdekretets artikkel 34 siste ledd bestemmer: «Tilbydere, mellom hvem det består et kontrollforhold i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 2359 i codice civile, kan ikke delta i den samme anbudskonkurransen. De ordregivende myndigheter skal også utelukke tilbydere fra anbudskonkurransen når det fremgår av samstemmende bevis at tilbudene stammer fra ett og samme beslutningssenter.» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet Ved kunngjøring av anbudskonkurranse av 30. september 2003 kunngjorde Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (CCIAAM) at det ville bli avholdt en åpen anbudskonkurranse med anvendelse av kriteriet om laveste pris, med henblikk på inngåelse av en tjenestekontrakt for en treårsperiode mellom 2004 og 2006 vedrørende utførelse av posttjeneste, nærmere bestemt henting og utkjøring av post og diverse dokumenter, såvel for seg selv som for sin virksomhet Ced Camera. Kontraktsbeløpet utgjorde 530 000 EUR eksklusiv merverdiavgift. Etter en gjennomgang av de dokumenter som ble innsendt av de interesserte parter, fikk SDA Express Courier SpA (heretter «SDA»), Poste Italiane SpA (heretter «Poste Italiane») og Assitur adgang til anbudskonkurransen. Den 12. november 2003 fremsatte Assitur krav om at SDA og Poste Italiane ble utelukket fra anbudskonkurransen på grunn av deres innbyrdes tilknytning. Det fremgikk av den undersøkelse som ble igangsatt av anbudsutvalget, at Attività Mobiliari SpA, som eies av Poste Italiane, var innehaver av hele aksjekapitalen i SDA. Da det imidlertid ikke var fastsatt noe forbud i lovdekret nr. 157 av 17. mars 1995, som på daværende tidspunkt inneholdt bestemmelsene om regulering av tjenestekontrakter, mot at det i samme anbudskonkurranse deltar virksomheter, hvorav den ene kontrolleres av den andre, og det ikke ifølge undersøkelsen var noen seriøse og samstemmende holdepunkter for å anta at prinsippene om fri konkurranse og tilbudenes konfidensialitet var blitt tilsidesatt, traff den ordregivende myndighet ved beslutning nr. 712 av
avgjørelse
om å tildele kontrakten til SDA, som hadde inngitt det laveste tilbudet. Assitur anla sak ved Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia med påstand om annullasjon av denne beslutningen. Selskapet gjorde herunder gjeldende at den ordregivende myndighet ifølge artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 109/1994, som etter selskapets oppfatning også finner anvendelse på tjenestekontrakter med mindre annet uttrykkelig er bestemt, burde ha utelukket de selskaper fra anbudskonkurransen, mellom hvem det består et kontrollforhold i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 2359 i den italienske sivilrettslovgivningen. Den forelagte rett har fremhevet at det ifølge artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 109/1994, som særlig omhandler bygge- og anleggskontrakter, gjelder en ugjendrivelig formodning for at det tilbud som avgis av et kontrollert selskap, var kjent av det kontrollerende selskapet. Det antas således av lovgiver at de berørte virksomheter ikke er i stand til å inngi tilbud som er tilstrekkelig uavhengige, seriøse og pålitelige, da de er innbyrdes tilknyttede i kraft av felles interesser. Bestemmelsen inneholder altså et forbud for virksomheter med en slik innbyrdes forbindelse mot å delta i den samme anbudskonkurransen som konkurrenter, og virksomhetene skal utelukkes fra anbudskonkurransen dersom slik deltakelse konstateres. Den forelagte rett har videre anført at begrepet «kontrollert virksomhet» i italiensk rett svarer til begrepet «tilknyttet virksomhet» som er definert i artikkel 3 nr. 4 i direktiv 93/37. Den forelagte rett har likeledes anført at en regel som den som er inntatt i artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 101/1999, ifølge italiensk rettspraksis har karakter av et ufravikelig rettsgrunnprinsipp som gjelder generelt. Det er således et retsprinsipp som ikke bare gjelder på området for bygge- og anleggskontrakter, men også for anbudskonkurranser innen sektoren for tjenester og innkjøp, selv om det ikke innen disse sektorer finnes særlige bestemmelser om dette. Lovgiver har stadfestet denne rettspraksisen ved vedtakelsen av artikkel 34 nr. 1 i lovdekret nr. 163/2006, som nå regulerer hele området for offentlige kontrakter, men som ikke var gjeldende på tidspunktet for de faktiske omstendigheter i denne saken. Den forelagte rett er imidlertid i tvil om hvorvidt en slik rettstilstand er forenlig med fellesskapsretten og navnlig med artikkel 29 i direktiv 92/50, slik Domstolen har fortolket denne bestemmelsen i dom av 9. februar 2006, La Cascina m.fl. (forente saker C-226/04 og C-228/04, Sml. I, s. 1347, avsnitt 21–23). Denne bestemmelsen, som er uttrykk for et prinsipp om «favor participationis», dvs. en interesse i at det størst mulige antall virksomheter deltar i en anbudskonkurranse, inneholder ifølge denne dommen en uttømmende liste over avvisningsgrunner hva angår adgangen til å delta i en anbudskonkurranse vedrørende tjenester. Blant disse grunnene er ikke angitt det tilfellet hvor det er en innbyrdes tilknytning mellom selskaper på grunn av et kontrollforhold eller en vesentlig innflytelse. Den forelagte rett finner imidlertid at artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 109/1994 er uttrykk for et prinsipp om fri konkurranse, da den har til formål å bekjempe enhver hemmelig avtale mellom virksomheter under en anbudskonkurranse. Etter den forelagte retts oppfatning er den derfor vedtatt i full overensstemmelse med EF-traktaten, navnlig artikkel 81 ff., og er ikke reelt i strid med artikkel 29 i direktiv 92/
50På grunnlag av disse betraktninger besluttet Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia å utsette saken og forelegge Domstolen følgende spørsmål: «Skal artikkel 29 i direktiv 92/50/EØF fortolkes slik at de syv grunnene som ifølge denne bestemmelsen kan gjøre det berettiget å utelukke en tjenesteyter fra deltakelse i en anbudskonkurranse, skal anses som en uttømmende liste over avvisningsgrunner, som er til hinder for at det ved artikkel 10 nr. 1a i lov nr. 109/94 (som nå er erstattet av artikkel 34 siste ledd i lovdekret nr. 163/06) fastsettes et forbud mot at virksomheter, mellom hvem det består et kontrollforhold, deltar i samme anbudskonkurranse?» Det prejudisielle spørsmålet Med henblikk på besvarelsen av dette spørsmålet bemerkes at ifølge Domstolens praksis vedrører de syv grunnene til avvisning av en tjenesteyter fra deltakelse i en offentlig anbudskonkurranse, som er fastsatt i artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50, den berørtes hederlighet i næringsforhold, solvens og pålitelighet, dvs. krav til yrkesutøvelsen (jf. i denne retning dommen i saken La Cascina m.fl., avsnitt 21). Hva angår artikkel 24 nr. 1 i direktiv 93/37, som gjentar de samme avvisningsgrunnene som i artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50, har Domstolen fremhevet at fellesskapslovgivers hensikt har vært kun å fastsette avvisningsgrunner i denne bestemmelsen som vedrører krav til de berørtes yrkesutøvelse. Ettersom oppregningen gjentar disse avvisningsgrunnene, har Domstolen ansett den for å være uttømmende (jf. i denne retning dom av 16.12.2008, sak C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, avsnitt 42 og 43 og den deri nevnte rettspraksis). Domstolen har tilføyd at denne uttømmende oppregningen imidlertid ikke utelukker at medlemsstatene ut over disse avvisningsgrunnene kan opprettholde eller fastsette materielle bestemmelser som bl.a. har til formål å sikre at likebehandlingsprinsippet overfor alle tilbydere og gjennomsiktighetsprinsippet, som utgjør grunnlaget for Fellesskapets direktiver vedrørende fremgangsmåter om inngåelse av offentlige kontrakter, overholdes ved inngåelsen av slike kontrakter, dog på den betingelse at forholdsmessighetsprinsippet også iakttas (jf. i denne retning Michaniki-dommen, avsnitt 44–48 og den deri nevnte rettspraksis). Det fremgår klart at et nasjonalt lovgivningstiltak som det som er omtvistet i hovedsaken, har til formål å hindre hemmelige avtaler mellom de tilbydere som deltar i samme prosedyre om inngåelse av en offentlig kontrakt, og å garantere likebehandling av tilbyderne og gjennomsiktighet i prosedyren. Det må derfor fastslås at artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 ikke er til hinder for at en medlemsstat ut over de avvisningsgrunnene som er angitt i denne bestemmelsen, fastsetter andre avvisningsgrunner som har til formål å sikre overholdelsen av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, dog på den betingelse at slike tiltak ikke går lenger enn nødvendig for å oppfylle dette formålet. Følgelig må spørsmålet om den nasjonale lovgivningen som er omtvistet i hovedsaken, er forenlig med fellesskapsretten, også undersøkes på grunnlag av forholdsmessighetsprinsippet. Herom bemerkes at Fellesskapets bestemmelser om inngåelse av offentlige kontrakter er vedtatt som ledd i gjennomføringen av det indre marked, innenfor hvilket det er sikret fri bevegelighet og konkurransebegrensningene er opphevet (jf. i denne retning dom av 21.2.2008, sak C-412/04, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 619, avsnitt 2). Innenfor et indre marked der det er effektiv konkurranse, er det i fellesskapsrettens interesse å sikre at det størst mulige antall tilbydere kan delta i en anbudskonkurranse. Det fremgår av forelæggelsesavgjørelsen at den i hovedsaken omtvistede bestemmelsen, som er avfattet i klare og ufravikelige vendinger, innebærer en ubetinget plikt for de ordregivende myndigheter til å utelukke virksomheter fra en anbudskonkurranse som avgir individuelle og konkurrerende tilbud, dersom det består en innbyrdes tilknytning mellom virksomhetene i kraft av et kontrollforhold av den karakter som omhandlet i den nasjonale lovgivningen som er omtvistet i hovedsaken. Det ville imidlertid være i strid med en effektiv anvendelse av fellesskapsretten dersom man systematisk utelukket de virksomheter, mellom hvilke det består en innbyrdes tilknytning, fra retten til å delta i samme prosedyre om inngåelse av en offentlig kontrakt. En slik løsning ville i vesentlig grad begrense konkurransen på fellesskapsplan. Det må derfor fastslås at den nasjonale lovgivningen som er omtvistet i hovedsaken, går lenger enn nødvendig for å oppfylle formålet om å sikre overholdelsen av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, da forbudet mot å delta i samme anbudskonkurranse derved utvides til å omfatte situasjoner der kontrollforholdet mellom de berørte virksomheter ikke har noen innflytelse på deres handlemåte under slike prosedyrer. En slik lovgivning, som er basert på en ugjendrivelig formodning for at de tilbud som de tilknyttede virksomheter avgir vedrørende den samme kontrakten, uunngåelig påvirker hverandre, er i strid med forholdsmessighetsprinsippet, da den ikke gir virksomhetene noen mulighet til å godtgjøre at det i deres situasjon ikke foreligger noen reell risiko for at det følges en praksis som kan true gjennomsiktigheten og fordrehe konkurransen mellom tilbyderne (jf. i denne retning dom av 3.3.2005, forente saker C-21/03 og C-34/03, Fabricom, Sml. I, s. 1559, avsnitt 33 og 35, samt Michaniki-dommen, avsnitt 62). I den forbindelse skal det fremheves at det kan forekomme ulike typer sammenslutninger av virksomheter som kan ha ulike formål, noe som ikke nødvendigvis utelukker at de kontrollerte virksomheter har en viss selvstendighet ved fastleggelsen av sin forretningspolitikk og utøvelsen av sine økonomiske aktiviteter, bl.a. hva angår deltakelsen i offentlige anbudskonkurranser. For øvrig kan det, som Kommisjonen har fremhevet i sitt skriftlige innlegg, være fastsatt særlige bestemmelser som regulerer forholdene mellom virksomhetene i samme konsern, for eksempel av kontraktsmessig art, for å sikre såvel uavhengigheten som konfidensialiteten ved utarbeidelsen av tilbud som de berørte virksomheter avgir samtidig under samme anbudskonkurranse. For å avgjøre om et bestående kontrollforhold har påvirket innholdet av de respektive tilbud som de berørte virksomheter har fremsat i samme offentlige anbudskonkurranse, er det nødvendig å undersøke og vurdere de faktiske omstendigheter. Det tilkommer oppdragsgiver å igangsette en slik undersøkelse. Dersom det kan fastslås at en slik påvirkning har funnet sted, uansett hvilken form den har hatt, er dette tilstrekkelig til å utelukke virksomhetene fra den berørte anbudskonkurransen. Derimot er konstateringen alene av et kontrollforhold mellom de berørte virksomheter på grunn av eierforholdet eller antallet stemmer som kan avgis under ordinære generalforsamlinger, ikke tilstrekkelig til at oppdragsgiver automatisk kan utelukke disse virksomhetene fra anbudskonkurransen, uten å etterprøve om et slikt kontrollforhold har hatt konkret innvirkning på virksomhetenes respektive handlemåte under anbudskonkurransen. På grunnlag av samtlige anførte betraktninger skal det forelagte spørsmålet besvares slik: — Artikkel 29 nr. 1 i direktiv 92/50 skal fortolkes slik at den ikke er til hinder for at en medlemsstat, ut over de avvisningsgrunnene som er angitt i bestemmelsen, fastsetter andre avvisningsgrunner som har til formål å sikre overholdelsen av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, dog på den betingelse at slike tiltak ikke går lenger enn nødvendig for å oppfylle dette formålet. — Fellesskapsretten er til hinder for en nasjonal rettsregel som, selv om den forfølger et legitimt formål om likebehandling av tilbyderne og gjennomsiktighet i fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter, innebærer et ubetinget forbud for virksomheter, mellom hvilke det består et kontrollforhold, eller som har en innbyrdes tilknytning, mot å delta samtidig som konkurrenter i den samme anbudskonkurransen, uten å gi dem mulighet til å godtgjøre at dette kontrollforholdet ikke har hatt innvirkning på deres respektive handlemåte under anbudskonkurransen.
Sakskostnader
Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den sak som verserer for den forelagte rett, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse om sakskostnader
. Bortset fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er avholdt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. På grunnlag av disse premisser kjenner Domstolen (Fjerde avdeling) for rett: Artikkel 29 nr. 1 i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter skal fortolkes slik at den ikke er til hinder for at en medlemsstat, ut over de avvisningsgrunnene som er angitt i bestemmelsen, fastsetter andre avvisningsgrunner som har til formål å sikre overholdelsen av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, dog på den betingelse at slike tiltak ikke går lenger enn nødvendig for å oppfylle dette formålet. Fellesskapsretten er til hinder for en nasjonal rettsregel som, selv om den forfølger et legitimt formål om likebehandling av tilbyderne og gjennomsiktighet i fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter, innebærer et ubetinget forbud for virksomheter, mellom hvilke det består et kontrollforhold, eller som har en innbyrdes tilknytning, mot å delta samtidig som konkurrenter i den samme anbudskonkurransen, uten å gi dem mulighet til å godtgjøre at dette kontrollforholdet ikke har hatt innvirkning på deres respektive handlemåte under anbudskonkurransen. Underskrifter ( *1 ) – Prosessspråk: italiensk.