C-54/21 Antea Polska: fortrolighet, innsyn og tildelingskriterier

62021CJ0054 DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 17. november 2022 ( *1 ) «Foreløpig

avgjørelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – anbudsprinsipper – artikkel 18 – åpenhet – artikkel 21 – konfidensialitet – gjennomføring av disse prinsippene i nasjonal lovgivning – rett til innsyn i det vesentlige innholdet i opplysningene som anbudsgiverne har fremsendt, vedrørende deres erfaringer og referanser, de personene de har foreslått til å gjennomføre kontrakten, og utformingen av de planlagte prosjektene og gjennomføringstiltakene – artikkel 67 – tildelingskriterier – kriterier vedrørende kvaliteten på de anleggsarbeidene eller tjenestene som tilbys – krav om presisjon – direktiv 89/665/EOF – artikkel 1 nr. 1 og 3 – rett til en effektiv klageadgang – avhjelpning i tilfelle tilsidesettelse av denne rettigheten som følge av avslag på innsyn i ikke-konfidensielle opplysninger« I sak C-54/21, angående en anmodning om foreløpig

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUF, fremsatt av Krajowa Izba Odwoławcza (appelldomstol i saker om offentlige anskaffelser, Polen) ved

avgjørelse

av 22. desember 2020, mottatt av Domstolen 29. januar 2021, i saken Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy mot Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, partene i saken: Arup Polska sp. z o.o., CDM Smith sp. z o.o., Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o., Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, har DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), sammensatt av avdelingsformannen, C. Lycourgos (refererende dommer), og dommerne L.S. Rossi, J.-C. Bonichot, S. Rodin og O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justissekretær: fullmektig M. Siekierzyńska, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet 16. mars 2022, etter at det er avgitt innlegg fra: – Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o. og Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy ved advokat D. Ziembiński, – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ved radcowie prawni P. Daca, M. Klink og T. Skoczyński, – CDM Smith sp. z o.o., ved adwokat F. Łapecki og J. Zabierzewski, – den polske regjeringen, ved B. Majczyna og M. Horoszko, som fullmektige, – den østerrikske regjering, ved A. Posch, som fullmektig, – Europakommisjonen, ved P. Ondrůšek, J. Szczodrowski og G. Wils, som fullmektiger, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til

avgjørelse

i rettsmøtet 12. mai 2022, avgir følgende dom Anmodningen om foreløpig

avgjørelse

gjelder tolkningen av artikkel 18 nr. 1 og artikkel 21 nr. 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpne anbudskonkurranser og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), artikkel 2 nr. 1 i Europaparlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/943 av 8. juni 2016 om beskyttelse av konfidensiell knowhow og konfidensiell forretningsinformasjon (forretningshemmeligheter) mot ulovlig tilegnelse, bruk og videreformidling (EUT 2016, L 157, s. 1) samt artikkel 1 nr. 1 og 3 og artikkel 2 nr. 1 i Rådets direktiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter for offentlig anskaffelse og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU av 26. februar 2014 (EUT 2017, L 94, s. 1). Denne anmodningen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom på den ene siden Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o. og Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, som opptrer som én enkelt anbudsgiver (heretter «Antea»), og på den andre siden Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (den statlige vannforsyningsmyndigheten, Polen, heretter «den oppdragsgiveren»), støttet av Arup Polska sp. z o.o. (heretter «Arup»), CDM Smith sp. z o.o. (heretter «CDM Smith») samt Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. og Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, som opptrer samlet som én enkelt anbudsgiver (heretter «Multiconsult»), angående tildelingen av kontrakt til CDM Smith. Rettsregler EU-retten Direktiv 89/665 Artikkel 1 i direktiv 89/665 med overskriften «Anvendelsesområdet for klageprosedyrer og adgang til disse prosedyrene» fastsetter: «1. Dette direktiv gjelder for kontrakter som omhandlet i [direktiv 2014/24/EU] […] […] Medlemsstatene skal […] treffe de nødvendige tiltak for å sikre at det effektivt og særlig så raskt som mulig kan inngis klage på oppdragsgiverne sine beslutninger på de vilkår som er angitt i artikkel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrunnelse at beslutningene er i strid med EU-retten om åpne anbudskonkurranser eller de nasjonale gjennomføringsbestemmelsene. […] 3. Medlemsstatene sikrer at klageprosedyrene er tilgjengelige i henhold til nærmere bestemmelser som medlemsstatene kan fastsette, i det minste for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidd eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse. […]« Direktiv 2014/24 Betraktning 90 og 92 til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd: »(90) Kontrakter bør tildeles på grunnlag av objektive kriterier som sikrer overholdelse av prinsippene om åpenhet, ikke-diskriminering og likebehandling, med sikte på å sikre en objektiv sammenligning av tilbudenes relative verdi for under forhold med effektiv konkurranse å fastslå hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det bør uttrykkelig fastsettes at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet bør vurderes på grunnlag av det beste forhold mellom pris og kvalitet, noe som alltid bør omfatte et pris-- eller kostnadselement. Det bør også presiseres at en slik vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet også kan skje utelukkende på grunnlag av enten pris eller kostnadseffektivitet. Det er videre hensiktsmessig å minne om at det står oppdragsgiverne fritt for å fastsette tilstrekkelige kvalitetsstandarder ved hjelp av tekniske spesifikasjoner eller vilkår for utførelse av kontrakten. […] […] (92) I forbindelse med vurderingen av det beste forholdet mellom pris og kvalitet bør de oppdragsgivende myndighetene fastsette de økonomiske og kvalitative kriteriene knyttet til kontraktens gjenstand som de vil anvende i den forbindelse. Disse kriteriene bør dermed gjøre det mulig å foreta en sammenlignende vurdering av de enkelte tilbudene i forhold til kontraktens gjenstand som definert i de tekniske spesifikasjoner. Når det gjelder det beste forholdet mellom pris og kvalitet, inneholder dette direktivet en ikke-uttømmende liste over mulige tildelingskriterier, som omfatter miljømessige og sosiale aspekter. […] De valgte tildelingskriteriene bør ikke gi den oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, og de bør sikre muligheten for effektiv og rettferdig konkurranse og skal ledsages av ordninger som muliggjør effektiv kontroll av anbudsgivernes opplysninger. […]« Artikkel 18 i dette direktivet, med overskriften «Anbudsprinsipper», fastsetter følgende i nr. 1: «De oppdragsgivere skal behandle økonomiske aktører likt og uten forskjellsbehandling og opptre på en gjennomsiktig og forholdsmessig måte. […]» Artikkel 21 i nevnte direktiv med overskriften «Konfidensialitet» fastsetter: «

1Med mindre annet er fastsatt i dette direktiv eller i den nasjonale lovgivningen som oppdragsgiveren er underlagt, særlig lovgivning om tilgang til opplysninger, og med forbehold for forpliktelsene til offentliggjøring av opplysninger om inngåtte kontrakter og om underretning til søkere og anbudsgivere, som omhandlet i artikkel 50 og 55, må den oppdragsgiver ikke offentliggjøre opplysninger som de økonomiske aktørene har fremsendt og som de har betegnet som konfidensielle, herunder, men ikke begrenset til, tekniske hemmeligheter, forretningshemmeligheter og konfidensielle aspekter ved tilbud. 2. Oppdragsgivere kan pålegge økonomiske aktører krav om beskyttelse av opplysninger av fortrolig karakter som oppdragsgiverne stiller til rådighet gjennom hele anbudsprosedyren.» Direktivets artikkel 50 med overskriften «Kunngjøringer om inngåtte kontrakter» fastsetter: «1. Senest 30 dager etter inngåelsen av en kontrakt eller en rammeavtale, etter beslutningen om å tildele eller inngå den, sender de oppdragsgivere en kunngjøring om inngåtte kontrakter vedrørende resultatene av anbudsprosedyren. Disse kunngjøringene skal inneholde opplysningene angitt i vedlegg V, del D […] […] 4. Offentliggjøring av visse opplysninger om inngåelsen av kontrakten eller rammeavtalen kan utelates dersom videreformidling av disse ville hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller skade en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser, eller for rettferdig konkurranse mellom økonomiske aktører.» Artikkel 55 i direktiv 2014/24 med overskriften «Melding til søkere og anbudsgivere» har følgende ordlyd: «

1De oppdragsgivere skal så snart som mulig underrette hver enkelt søker og anbudsgiver om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til inngåelse av en rammeavtale, tildeling av kontrakt eller opptak i en dynamisk innkjopsordning […]

2På anmodning fra den berørte søkeren eller tilbyderen skal oppdragsgiveren så snart som mulig og under alle omstendigheter senest 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning: […] b) alle forbigåtte tilbydere […] om grunnene til at deres tilbud er avvist […] c) alle anbudsgivere som har avgitt et akseptabelt anbud, om det aksepterte anbudets egenskaper og relative fordeler, og opplyser dem om navnet på den anbudsgiveren hvis anbud er akseptert, eller partene i rammeavtalen […]

3De oppdragsgivere kan beslutte å ikke gi ut visse av opplysningene nevnt i nr. 1 og 2 om tildeling av kontrakter, inngåelse av rammeavtaler eller opptak i en dynamisk innkjopsordning, hvis en slik videreformidling vil hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller skade en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for rettferdig konkurranse mellom økonomiske aktører.» Direktivets artikkel 58 med overskriften «Utvelgelseskriterier» fastsetter: «1. Utvelgelseskriterier kan omhandle a) egnethet til å utøve det aktuelle yrket b) økonomisk og finansiell evne c) teknisk og faglig evne. […] 4. Når det gjelder teknisk og faglig kompetanse[…] kan de oppdragsgivere stille krav som sikrer at de økonomiske aktørene besitter de nødvendige menneskelige og tekniske ressursene og erfaringene til å gjennomføre kontrakten i samsvar med en passende kvalitetsstandard. De oppdragsgivende myndighetene kan særlig kreve at de økonomiske aktørene har tilstrekkelig erfaring, som kan dokumenteres ved passende referanser fra tidligere gjennomførte kontrakter. […] I forbindelse med anbudsprosedyrer vedrørende leveranser som krever monterings- eller installasjonsarbeid, eller vedrørende tjenester eller bygge- og anleggsarbeid, kan de økonomiske aktørenes faglige evne til å utføre disse tjenestene, installasjonsarbeid eller bygge- og anleggsarbeid vurderes på grunnlag av deres faglige dyktighet, effektivitet, erfaring og pålitelighet. […]« Artikkel 59 i nevnte direktiv med overskriften «Felles europeisk anbudsdokument» fastsetter: «

1På tidspunktet for innlevering av søknader om deltakelse eller tilbud godtar de oppdragsgivere det felles europeiske anbudsdokumentet (ESPD), som består av en oppdatert egen erklæring som foreløpig bevis i stedet for sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjepart, for å bekrefte at den aktuelle økonomiske aktøren oppfyller ett av følgende vilkår: a) det foreligger ikke en av situasjonene nevnt i artikkel 57 der økonomiske aktører vil eller kan bli utelukket b) aktøren oppfyller de relevante utvelgelseskriteriene som er fastsatt i henhold til artikkel 58 c) aktøren oppfyller, der det er relevant, de objektive regler og kriterier som er fastsatt i henhold til artikkel

65Dersom en økonomisk aktør baserer seg på andre enheters kapasitet i henhold til artikkel 63, skal ESPD også inneholde opplysningene nevnt i første ledd i dette avsnittet vedrørende disse enhetene. ESPD består av en formell erklæring fra den økonomiske aktøren om at den relevante utelukkelsesgrunnen ikke gjelder, og/eller at utvelgelseskriteriet er oppfylt, og gir relevante opplysninger som kreves av den oppdragsgiveren. […] […]

4En oppdragsgiver kan når som helst i løpet av prosedyren be tilbyderne og søkerne om å fremlegge hele eller deler av de krevede tilleggsdokumentene, dersom dette er nødvendig for å sikre at prosedyren gjennomføres korrekt. […]« Direktivets artikkel 60 med overskriften «Dokumentasjon» er formulert slik: «

1De oppdragsgivere kan kreve å få fremlagt de sertifikater, attester, erklæringer og annen dokumentasjon som det henvises til i nr. 2, 3 og 4 i denne artikkelen og vedlegg XII, som bevis på at det ikke foreligger grunnlag for utelukkelse, jf. artikkel 57, og for at utvelgelseskriteriene er oppfylt i henhold til artikkel

58De oppdragsgivende myndighetene må ikke kreve andre former for dokumentasjon enn de som er nevnt i denne artikkelen og i artikkel 62. Når det gjelder artikkel 63[…] kan økonomiske aktører benytte alle egnede metoder for å overfor den oppdragsgivende myndigheten godtgjøre at de råder over de nødvendige ressursene. […]

3Som hovedregel kan bevis for den økonomiske aktørens økonomiske og finansielle evne fremlegges ved hjelp av en eller flere av opplysningene angitt i vedlegg XII, del I. […]

4De økonomiske aktørenes tekniske evne kan godtgjøres på en eller flere av de måter som er angitt i vedlegg XII, del II, i samsvar med arten, omfanget eller betydningen og anvendelsen av bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene. […]« Artikkel 63 i direktiv 2014/24 med overskriften «Utnyttelse av andre enheters kapasitet» fastsetter i nr. 1: «Når det gjelder kriteriene for økonomisk og finansiell evne i henhold til artikkel 58 nr. 3, og kriteriene vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner i henhold til artikkel 58 nr. 4, kan økonomiske aktører i gitte tilfeller og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsene med dem. Når det gjelder kriterier vedrørende utdanningsmessige og faglige kvalifikasjoner, jf. vedlegg XII, del II, bokstav f), eller vedrørende relevant faglig erfaring, kan økonomiske aktører imidlertid bare basere seg på andre enheters kapasitet når sistnevnte skal utføre de bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene som disse kapasitetene kreves for. Dersom en økonomisk aktør ønsker å basere seg på andre enheters kapasitet, skal den overfor den oppdragsgiveren godtgjøre at den råder over de nødvendige ressurser, f.eks. ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse enhetene i denne forbindelse. […]« Artikkel 67 i dette direktivet, med overskriften «Kriterier for tildeling av kontrakter», har følgende ordlyd: «

1Med forbehold for nasjonale lover eller administrative bestemmelser om prisen på visse varer eller vederlaget for visse tjenester, legger de oppdragsgiverne det økonomisk mest fordelaktige tilbudet til grunn for tildelingen av offentlige kontrakter.

2Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet sett fra oppdragsgivers synspunkt velges på grunnlag av pris eller kostnader etter en tilnærming basert på kostnadseffektivitet […] og kan omfatte det beste forhold mellom pris og kvalitet, som skal vurderes på grunnlag av kriterier, herunder kvalitative, miljømessige og/eller sosiale aspekter knyttet til gjenstanden for den aktuelle offentlige kontrakten. Disse kriteriene kan for eksempel omfatte: a) kvalitet, herunder teknisk verdi, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, utforming for alle brukere, sosiale, miljømessige og innovative egenskaper samt handel og vilkårene for denne b) organiseringen av personalet som skal utføre kontrakten, samt dets kvalifikasjoner og erfaring, der kvaliteten på personalet som skal utføre kontrakten kan påvirke nivået på kontraktens oppfyllelse betydelig, eller c) kundeservice og teknisk assistanse, leveringsbetingelser som leveringsdato, leveringsprosedyre og leveringstid eller ferdigstillelsestid. Kostnadselementet kan også ta form av en fast pris eller faste kostnader, der de økonomiske aktørene utelukkende konkurrerer på kvalitetskriterier. Medlemsstatene kan fastsette at de oppdragsgivere ikke må anvende pris alene eller kostnader alene som det eneste tildelingskriterium eller begrense bruken av disse til bestemte kategorier av oppdragsgivere eller visse typer kontrakter. […] 4. Tildelingskriterier innebærer ikke at den oppdragsgiveren gis ubegrenset valgfrihet. De skal sikre muligheten for effektiv konkurranse og skal ledsages av spesifikasjoner som gir mulighet for en effektiv kontroll av anbudsgivernes opplysninger, med sikte på å vurdere i hvilken grad tilbudene oppfyller tildelingskriteriene. I tvilstilfeller skal de oppdragsgivende myndighetene foreta en effektiv kontroll av nøyaktigheten av opplysningene og dokumentasjonen som er fremlagt av anbudsgiverne. 5. Den oppdragsgiver angir i anbudsdokumentene hvordan den vil vekte kriteriene som er valgt for å avgjøre hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, unntatt når dette bestemmes utelukkende på grunnlag av prisen. […]« Vedlegg V til nevnte direktiv med overskriften «Opplysninger som skal angis i kunngjøringer og meldinger», oppregner følgende i del D, som har overskriften «Opplysninger som skal angis i kunngjøringer om inngåtte kontrakter (jf. artikkel 50)»: »[…]

12For hver kontraktstildeling, navn, adresse, […] telefon- og faksnummer samt e-post- og internettadresse for den eller de valgte anbudsgiverne, herunder: a) opplysninger om hvorvidt den valgte anbudsgiveren er en liten eller mellomstor bedrift b) opplysninger om hvorvidt kontrakten ble tildelt en sammenslutning av økonomiske aktører (joint venture, konsortium eller annet). 13. Verdien av det eller de godkjente tilbudene eller av det høyeste og det laveste tilbudet som ble tatt i betraktning ved tildeling av kontrakten.

14I gitte tilfeller, for hver kontraktstildeling, hvilken del av kontrakten som kan gis i underentreprise, samt verdien av denne delen. […] 19. Andre relevante opplysninger.» Vedlegg XII til samme direktiv med overskriften «Dokumentasjon for utvelgelseskriterier» har følgende ordlyd: «Del I: Økonomisk og finansiell evne Bevis for den økonomiske aktørens finansielle og økonomiske evne kan vanligvis fremlegges ved en eller flere av følgende opplysninger: a) relevante erklæringer fra en bank eller, i gitte tilfeller, bevis for relevant ansvarsforsikring b) fremleggelse av årsregnskap eller utdrag av disse, dersom offentliggjøring av årsregnskap er lovpålagt i det landet hvor den økonomiske aktøren er etablert c) en erklæring om den økonomiske aktørens samlede omsetning og, i gitte tilfeller, omsetningen innenfor det område som kontrakten gjelder, for de tre siste tilgjengelige regnskapsårene, avhengig av når den økonomiske aktøren ble etablert eller startet sin virksomhet, dersom tallene for denne omsetningen foreligger. Del II: Teknisk kompetanse Dokumentasjon som beviser den økonomiske aktørens tekniske kompetanse som omhandlet i artikkel 58: a) følgende lister: i) en liste over arbeidene som er utført i løpet av de siste fem årene, ledsaget av attester for tilfredsstillende utførelse og resultat av de viktigste arbeidene. Der det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse, kan de oppdragsgivere angi at det vil bli tatt hensyn til dokumentasjon for relevante arbeider som er utført for mer enn fem år siden ii) en liste over de viktigste leveransene eller tjenestene som er utført i løpet av de siste tre årene, med angivelse av beløp og tidspunkt samt den offentlige eller private mottakeren. Hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse, kan de oppdragsgiverne angi at det vil bli tatt hensyn til dokumentasjon for relevante leveranser eller tjenester som er levert eller utført for mer enn tre år siden b) opplysninger om de involverte teknikerne eller tekniske organene, særlig de som er ansvarlige for kvalitetskontrollen, uavhengig av om de tilhører den økonomiske aktørens virksomhet direkte eller ikke, og når det gjelder offentlige bygge- og anleggskontrakter, opplysninger om dem som entreprenøren har til rådighet for utførelsen av arbeidet c) beskrivelse av det tekniske utstyret og tiltakene som den økonomiske aktøren har iverksatt for å sikre kvaliteten, samt av virksomhetens forsknings- og utviklingsfasiliteter d) en angivelse av forvaltningen av forsyningskjeden og sporingssystemene som den økonomiske aktøren kan anvende ved gjennomføringen av kontrakten e) hvis varene eller tjenestene som skal leveres, er komplekse eller unntaksvis skal tjene et spesielt formål, en kontroll utført av den oppdragsgivende myndighet eller på dennes vegne av et kompetent offisielt organ i det landet hvor leverandøren eller tjenesteleverandøren er etablert, med forbehold om dette organets samtykke […] f) utdanningsmessige og faglige kvalifikasjoner hos tjenesteleverandøren eller entreprenøren eller virksomhetens ledende medarbeidere, forutsatt at disse ikke vurderes som et tildelingskriterium g) angivelse av miljøstyringsforanstaltninger som den økonomiske aktøren kan anvende ved gjennomføringen av kontrakten h) en erklæring om tjenesteleverandørens eller entreprenørens årlige gjennomsnittlige antall ansatte og antall ledere de siste tre årene i) erklæring om hvilke verktøy, materiell og teknisk utstyr tjenesteleverandøren eller entreprenøren har til rådighet for å oppfylle kontrakten j) opplysninger om hvor stor del av kontrakten den økonomiske aktøren eventuelt har til hensikt å gi i underentreprise […]« Direktiv 2016/943 Artikkel 1 i direktiv 2016/943, som har overskriften «Gjenstand og anvendelsesområde», fastsetter følgende i nr. 1: «Dette direktiv inneholder regler om beskyttelse mot ulovlig tilegnelse, bruk og videreformidling av forretningshemmeligheter. […]» Direktivets artikkel 2 med overskriften «Definisjoner» fastsetter: «I dette direktiv forstås med: 1) «forretningshemmelighet»: opplysninger som oppfyller følgende krav: a) [D]e er hemmelige i den forstand at de ikke i sin helhet eller i den nøyaktige konfigurasjonen eller sammensetningen av komponentene er allment kjent blant eller umiddelbart tilgjengelige for personer i de kretser som normalt arbeider med den aktuelle typen opplysninger. b) [D]e har kommersiell verdi fordi de er hemmelige. c) [D]e er av den personen som lovlig kontrollerer opplysningene, under de gitte omstendigheter blitt underlagt rimelige tiltak for hemmelighold […]« Polsk rett Lov om offentlige kontrakter Ustawa Prawo zamówień publicznych (lov om offentlige kontrakter) av 29. januar 2004 (Dz. U. 2015, pos. 2164) i den utgaven som gjelder for tvisten i hovedsaken, fastsetter i artikkel 8: «1. Anbudsprosessen er offentlig. 2. Den oppdragsgiveren kan bare begrense innsynet i opplysninger om anbudsprosessen i de tilfeller som er fastsatt i loven. 2a. Den oppdragsgiveren kan i anbudsbetingelsene fastsette krav til konfidensialiteten av opplysningene som gis til en økonomisk aktør under anbudsprosessen. 3. Opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter i henhold til bestemmelsene om bekjempelse av illojal konkurranse, videreformidles ikke dersom tilbyderen har anmodet om dette innen fristen for innlevering av tilbud eller søknader om deltakelse og har godtgjort at opplysningene utgjør forretningshemmeligheter. Anbudsgiveren kan ikke begrense opplysningene som er omhandlet i artikkel 86 nr. 4, som konfidensielle. […]« Nevnte lovs artikkel 86 nr. 4 har følgende ordlyd: «Anbudsgivernes navn (firmanavn) og adresse samt opplysninger om priser, fristen for gjennomføring av kontrakten, garantiperioden og betalingsbetingelsene i anbudet blir offentliggjort ved åpningen av anbudene.» Artikkel 96 i samme lov fastsetter: «

1Under anbudsprosessen utarbeider oppdragsgiveren en rapport som minst skal inneholde: […] 5) navn eller firmanavn på den anbudsgiveren hvis tilbud er antatt som det mest fordelaktige, og begrunnelsen for dette valget samt, dersom dette er kjent, opplysninger om hvor stor en del av kontrakten eller rammeavtalen anbudsgiveren har til hensikt å gi i underentreprise til tredjepart, og dersom det er kjent på dette tidspunktet, navnene eller firmanavnene på eventuelle underleverandorer […] 7) der det er relevant, resultatene av undersøkelsen av utelukkelsesgrunner, vurderingen av oppfyllelsen av kriteriene for å delta i anbudsprosedyren eller utvelgelseskriteriene, herunder: a) navn og firmanavn på de anbudsgiverne som ikke utelukkes, og som har godtgjort at de oppfyller vilkårene for å delta i anbudsprosedyren eller utvelgelseskriteriene, samt begrunnelsen for å velge dem b) navn eller firmanavn på de anbudsgivere som utelukkes, og som ikke har godtgjort at de oppfyller vilkårene for å delta i anbudsprosedyren eller utvelgelseskriteriene, samt begrunnelsen for at de ikke er blitt invitert til å delta i prosedyren 8) begrunnelsen for avvisning av tilbud […] 2. Tilbud, ekspertuttalelser, erklæringer, […] meldinger, anmodninger, øvrige dokumenter og opplysninger som innleveres av den oppdragsgivende myndighet og tilbyderne, samt den inngåtte offentlige kontrakten, utgjør vedlegg til rapporten. 3. Rapporten og vedleggene til den er offentlige. Rapportens vedlegg gjøres offentlig tilgjengelige etter valg av det mest fordelaktige tilbudet eller etter avlysning av anskaffelsesprosedyren, dog slik at anbud offentliggjøres fra tidspunktet for åpningen av disse, opprinnelige anbud fra tidspunktet for oppfordringen til å avgi anbud, og søknader om deltakelse i anbudsprosedyren fra tidspunktet for kunngjøringen av resultatene av vurderingen av oppfyllelsen av vilkårene for å delta i prosedyren.» Lov om bekjempelse av illojal konkurranse Artikkel 11 nr. 2 i Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (lov om bekjempelse av illojal konkurranse) av 16. april 1993 (konsolidert utgave, Dz. U. av 2020, pos. 1913) fastsetter: «Med forretningshemmeligheter menes tekniske, teknologiske og organisatoriske opplysninger vedrørende virksomheten eller andre opplysninger av kommersiell verdi, som i sin helhet eller i den nøyaktige konfigurasjonen eller sammensetningen av komponentene ikke er allment kjent blant eller umiddelbart tilgjengelige for personer som normalt arbeider med den aktuelle typen opplysninger, for så vidt som den personen som har tillatelse til å benytte eller disponere opplysningene, med den nødvendige aktsomhet har truffet tiltak for å bevare deres konfidensialitet.» Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmålene I løpet av 2019 offentliggjorde oppdragsgiveren en kunngjøring om anbud, som falt inn under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, med sikte på utvikling av prosjekter for miljøvennlig drift av visse vannforvaltningsdistrikter i Polen. I anbudsdokumentene ble det fastsatt vilkårene for deltakelse i prosedyren, de nødvendige dokumentene samt kriteriene for tildeling av kontrakt. Når det gjelder det sistnevnte, fremgikk det av anbudsbetingelsene at tilbudene ville bli vurdert på grunnlag av tre kriterier, nemlig pris (40 %), prosjektets utviklingskonsept (42 %) og beskrivelsen av hvordan kontrakten skulle gjennomføres (18 %), mens de to sistnevnte kriteriene i seg selv besto av flere underkriterier. Etter vurderingen av de fire innleverte tilbudene ble kontrakten tildelt CDM Smith. Selv om prisen på Anteas tilbud var lavere enn CDM Smiths tilbud, oppnådde Antea et lavere samlet poengsum enn denne andre anbudsgiveren, da sistnevnte ble tildelt flere poeng i henhold til kvalitetskriteriene. Antea har anlagt sak for den foreleggende domstol, blant annet med krav om opphevelse av vedtaket om å tildele CDM Smith kontrakten, om en ny vurdering av tilbudene og om utlevering av visse opplysninger. Til støtte for søksmålet har Antea særlig gjort gjeldende overfor oppdragsgiveren at den unnlot å utlevere opplysningene som CDM Smith, Multiconsult og Arup fremla vedrørende sine tilbud. Det dreier seg blant annet om lister over tidligere leverte tjenester, lister over de personene som i tilfelle tildeling av kontrakt ville bli utpekt til å gjennomføre kontrakten, opplysninger om underleverandorer eller andre tredjeparter som stiller sine midler til rådighet, og, mer generelt, prosjektenes utviklingskonsept og beskrivelsen av hvordan kontrakten ville bli gjennomført. Ved å godta konfidensiell behandling av disse opplysningene, satte oppdragsgiveren til side loven om offentlige kontrakter og loven om bekjempelse av illojal konkurranse. Denne myndigheten fant med urett at CDM Smith, Multiconsult og Arup hadde påvist at de nevnte opplysningene utgjorde forretningshemmeligheter. Den oppdragsgiveren tilsidesatte dessuten sin plikt til å gi en tilstrekkelig begrunnelse, ved at den støttet seg på underkriteriene i anbudsbetingelsene ved vurderingen av hvert tilbud. Antea har gjort gjeldende at selskapet ble hindret i sin rett til en effektiv klageadgang, dels fordi opplysningene i konkurrentene sine tilbud ble gitt en uforholdsmessig konfidensiell behandling, dels som følge av fraværet av en tilstrekkelig begrunnelse for poengfordelingen. Med hensyn til likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet skal retten til konfidensiell behandling av visse opplysninger tolkes strengt. De økonomiske aktørene som bestemmer seg for å delta i en anbudsprosess, må akseptere at visse opplysninger om deres virksomhet blir videreformidlet. Den oppdragsgiveren har bestridt disse argumentene. Den har anført at prosjektenes utviklingskonsept og beskrivelsen av hvordan kontrakten skal gjennomføres, inneholder studier av erfaringer som er oppnådd gjennom årene, og som er tilpasset den aktuelle prosedyren. Disse studiene faller også inn under opphavsretten til forfatteren. Videreformidling av disse opplysningene risikerer uansett å skade anbudsgiverens legitime interesser. Opplysningene i CDM Smiths tilbud hadde en markedsverdi, og denne anbudsgiveren hadde med en forretningsorden, kontraktsvilkar samt instrukser om tilrettelegging av arbeidet og om sikring av dokumenter truffet de nødvendige tiltak for at opplysningene forble hemmelige. Videreformidling av disse ville gi konkurrentene mulighet til å benytte seg av anbudsgiverens knowhow og de tekniske og organisatoriske løsningene som denne har utviklet. I den foreliggende saken ga hver anbudsgiver pålitelige og sammenhengende forklaringer til sitt anbud angående opplysningenes karakter som forretningshemmeligheter, på grunnlag av hvilke denne myndighet besluttet å innvilge den ønskede konfidensielle behandlingen. I denne forbindelse fant den oppdragsgiveren at gjennomsiktighetsprinsippet ikke har forrang for beskyttelsen av forretningshemmeligheter. Konfidensialiteten omfatter særlig listene over de personer som er utpekt til å gjennomføre kontrakten. Videreformidling av slike lister, som inneholder opplysninger som gjør det mulig å identifisere ekspertene, kan utsette anbudsgiverne for tap av midler, ettersom konkurrentene kan forsøke å ansette disse ekspertene. Opplysninger om underleverandorer eller andre tredjeparter inneholder også opplysninger om deres fagpersoner. Den oppdragsgiveren har dessuten anført at hvert tildelingskriterium ble anvendt i samsvar med anbudsbetingelsene, og at vurderingen av tilbudene i forhold til disse kriteriene ble tilstrekkelig begrunnet. CDM Smith og Multiconsult har gjort gjeldende at opplysningene om deres organisasjon og tjenestemetoder, slik som opplysningene sendt til den oppdragsgiveren, er immaterielle eiendeler som tilhører anbudsgiverens «kunnskapskapital». Dersom disse opplysningene videreformidles, kan konkurrentene overta ideer og løsninger som fremgår av disse. Opplysningene om menneskelige ressurser har for øvrig under alle omstendigheter stor handelsverdi og utgjør forretningshemmeligheter. Den foreleggende domstol har fastslått at det følger av § 96 i loven om offentlige kontrakter at anbudsgiverne i prinsippet kan få full innsyn i dokumentene som oversendes som ledd i anbudsprosedyren. Manglende innsyn har ifølge den foreleggende domstol en negativ innvirkning på anbudsgivernes tillit til de oppdragsgivende myndigheters avgjørelser og på utøvelsen av retten til en effektiv klageadgang. Den nevnte domstol har anført at mange anbudsgivere ber om konfidensiell behandling av dokumenter som de sender til de oppdragsgivere, idet de gjør gjeldende at opplysningene i disse er forretningshemmeligheter. Det følger nemlig av artikkel 8 nr. 3 i loven om offentlige kontrakter at det er forbudt for de oppdragsgivere å videreformidle slike opplysninger dersom anbudsgiveren har anmodet om dette ved å fremlegge de nødvendige bevis. Det hersker usikkerhet om rekkevidden av artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 og om hvorvidt artikkel 2 nr. 1 i direktiv 2016/943 er relevant i denne sammenheng. For i størst mulig grad å sikre enhetlig praksis på området for offentlige kontrakter, skal nevnte artikkel 21 tolkes på en måte som særlig er i samsvar med prinsippet om rettferdig konkurranse, likebehandlingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Den foreleggende domstol er av den oppfatning at opplysningene som anbudsgiverne har oversendt til den oppdragsgiveren, ikke alle kan anses å være omfattet av forretningshemmeligheter eller, mer generelt, å være konfidensielle. Dersom EU-lovgiveren hadde funnet at alle opplysningene som er omhandlet i artikkel 59 og 60 i direktiv 2014/24/EU og i vedlegg XII til dette, er forretningshemmeligheter, ville den ha angitt dette. Dersom innrømmelsen av konfidensiell behandling av opplysningene som anbudsgiverne har fremsendt, lettes på bakgrunn av en uforholdsmessig vid tolkning av begrepet forretningshemmelighet, tilsidesettes de ovennevnte prinsippene. Den foreleggende domstol har fremlagt en oversikt over opplysningene og særlig de undersøkelseselementene som hver anbudsgiver i den foreliggende sak skulle sende til den oppdragsgiveren i henhold til anbudsbetingelsene. Den har anført at selv om de tekniske og metodologiske løsningene som dermed ble oversendt til den oppdragsgiveren, har en intellektuell verdi og dermed kan inngå i et verk som er beskyttet av opphavsretten, følger det ikke nødvendigvis av dette at disse elementene utgjør forretningshemmeligheter. Den foreleggende domstol nærer videre tvil om hvorvidt den risiko for å «stjele» sakkyndige som oppdragsgiveren har anført, er relevant. En slik risiko foreligger riktignok, men er ikke problematisk. Det er naturlig at arbeidstakere søker ny jobb, og at arbeidsgivere søker nye medarbeidere, særlig på områder der det kreves fagkunnskap. Det er derimot problematisk dersom en anbudsgiver har svært lite informasjon om de tilbudene som vedkommendes konkurrenter har avgitt til den oppdragsgiveren, ettersom dette kan hemme, ja til og med hindre, en effektiv bruk av klageadgangen. Den foreleggende domstol nærer i denne forbindelse tvil om hvorvidt saksøker i hovedsaken, dersom domstolen fastslår at visse dokumenter ikke skulle ha blitt ansett som konfidensielle, skal ha mulighet til å anlegge en ny sak. Den foreleggende domstol nærer dessuten tvil om tildelingskriteriene om «prosjektets utviklingskonsept» og «beskrivelse av hvordan kontrakten skal gjennomføres». Den ønsker opplysning om disse kriteriene er for vidtrekkende og vage. Ethvert kriterium som fastsettes av den oppdragsgiveren, skal gjøre det mulig for denne å treffe en

avgjørelse

på grunnlag av objektive opplysninger som er lett sammenlignbare og målbare. På denne bakgrunn har Krajowa Izba Odwoławcza (appelldomstol i anbudssaker, Polen) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende foreløpige spørsmål: «1) Tillater de i artikkel 18 nr. 1 i [direktiv 2014/24] nevnte prinsipper om likebehandling og [forbud] mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører og gjennomsiktighetsprinsippet en tolkning av artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 og artikkel 2 nr. 1) i [direktiv 2016/943], og særlig de deri nevnte uttrykk [om,] »at de ikke i sin helhet eller i den presise konfigurasjonen eller sammensetningen av sine komponenter er allment kjent […] eller umiddelbart tilgjengelige«, og »de har handelsverdi fordi de er hemmelige«, [samt presiseringen om,] at »den oppdragsgiver ikke [må] offentliggjøre opplysninger som de økonomiske aktørene har fremsendt og som de har betegnet som konfidensielle», hvoretter en [anbudsgiver] kan betegne enhver opplysning som en forretningshemmelighet, med tanke på at denne ikke ønsker å videreformidle opplysningene til konkurrerende [anbudsgivere]? 2) Tillater prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører samt gjennomsiktighetsprinsippet, som nevnt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, en tolkning av [direktivets] artikkel 21 nr. 1 […] og artikkel 2 nr. 1 i direktiv 2016/943, slik at [tilbudsgivere] som deltar i en […] anbudsprosedyre, kan betegne dokumentene som omfattes av artikkel 59 og artikkel 60 i direktiv 2014/24 samt av vedlegg XII til [dette direktivet], i sin helhet eller deler av disse som forretningshemmeligheter, særlig når det gjelder lister over erfaring, referanser, lister over personer som foreslås til å utføre kontrakten, samt deres faglige kvalifikasjoner, navn og […] enheter som de potensielt vil støtte seg på, eller underleverandorer, dersom dokumentene er påkrevd for å dokumentere at de oppfyller kriteriene for å delta i prosedyren eller for en vurdering i henhold til utvelgelseskriteriene[,] eller for å vurdere tilbudets forenlighet med de øvrige krav som den oppdragsgiveren har fastsatt i anbudsmaterialet (anbudsbekjentgjørelsen [og] anbudsbetingelsene)? 3) Gir prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører samt gjennomsiktighetsprinsippet, nevnt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 58 nr. 1, artikkel 63 nr. 1 og artikkel 67 nr. 2 bokstav b) i direktiv 2014/24, mulighet for at den oppdragsgiver samtidig kan godta en [anbudsgivers] erklæring om at denne råder over menneskelige ressurser, enheter som vedkommende ønsker å basere seg på, eller underleverandorer som enten kreves av den oppdragsgiveren, eller som følger av en egen erklæring, noe som i henhold til bestemmelsene skal bevises for den oppdragsgiveren, samt en erklæring om at selve videreformidlingen av opplysningene om disse personene eller enhetene (etternavn, fornavn, erfaring og kvalifikasjoner) til [tilbudsgiverens] konkurrenter kan føre til at disse økonomiske aktørene «stjeler» dem, hvorfor det er nødvendig at disse opplysningene omfattes av forretningshemmeligheten? Kan en så vag forbindelse mellom [tilbudsgiveren] og disse personene og enhetene i denne sammenheng anses som bevis for at ressursene er stilt til rådighet, og særlig for om [tilbudsgiveren] kan tildeles tilleggspoeng i henhold til tildelingskriteriene? 4) Tillater prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører samt gjennomsiktighetsprinsippet, som nevnt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, en tolkning av artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 og artikkel 2, nr. 1) i direktiv 2016/943, slik at [tilbudsgivere] som deltar i en […] anbudsprosess, kan betegne de dokumentene som kreves for å foreta en samsvarsvurdering av overholdelsen av kriteriene fastsatt i anbudsbetingelsene (herunder en beskrivelse av kontraktens gjenstand) eller for å vurdere tilbudene i henhold til tildelingskriteriene, særlig dersom dokumentene omhandler oppfyllelsen av kravene som den oppdragsgiver har fastsatt i anbudsbetingelsene, i lovgivningen eller i andre dokumenter som er offentlig tilgjengelige eller tilgjengelige for interesserte personer, særlig dersom denne vurderingen ikke er basert på objektivt sammenlignbare skjemaer og matematisk eller fysisk målbare og sammenlignbare indikatorer, men i henhold til den oppdragsgivers individuelle vurdering, som forretningshemmeligheter? [Følger det av dette at] artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 og artikkel 2 nr. 1 i direktiv 2016/943 kan tolkes slik at en erklæring som en [anbudsgiver] har avgitt som ledd i et anbud om utførelse av kontraktens gjenstand i henhold til kravene som den oppdragsgiver har fastsatt i anbudsbetingelsene, og som kontrolleres og vurderes av den oppdragsgiver med sikte på overholdelse av disse kravene, kan anses som en gitt økonomisk aktørs forretningshemmelighet, selv om det er opp til den økonomiske aktøren å velge de metodene som gjør det mulig å oppnå den effekten som oppdragsgiveren krever (kontraktens gjenstand)? 5) Tillater prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører og gjennomsiktighetsprinsippet, nevnt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med [direktivets] artikkel 67 nr. 4, […] hvor det fremgår at tildelingskriterier ikke [medfører] at den oppdragsgivende myndighet gis ubegrenset valgfrihet, at de skal sikre muligheten for effektiv konkurranse, og at de skal ledsages av spesifikasjoner som gir mulighet for en effektiv kontroll av anbudsgivernes opplysninger, med sikte på å vurdere i hvilken grad tilbudene oppfyller tildelingskriteriene, at den oppdragsgiver fastsetter et bestemt kriterium for å vurdere tilbudene, særlig et kriterium som vurderes i henhold til den oppdragsgivers individuelle vurdering, selv om det på tidspunktet for fastsettelsen av dette kriteriet er kjent at [tilbudsgiverne] for den delen av [tilbudene deres] som dette kriteriet gjelder, vil være omfattet av forretningshemmeligheter, hvorfor den oppdragsgiveren ikke har noen innvendinger, slik at konkurrerende [anbudsgivere], som ikke kan kontrollere konkurrentenes anbud eller sammenligne dem med sine egne anbud, kan få inntrykk av at den oppdragsgivende myndigheten har fullstendig frihet i sin gjennomgang og vurdering av anbudene? 6) Kan prinsippene om likebehandling og forbud mot forskjellsbehandling av økonomiske aktører samt gjennomsiktighetsprinsippet, nevnt i artikkel 18 nr. 1 i direktiv [2014/24], sammenholdt med [direktivets] artikkel 67 nr. 4, […] hvor det fremgår at tildelingskriterier ikke [medfører] at den oppdragsgiveren gis ubegrenset valgfrihet, at de skal sikre muligheten for effektiv konkurranse, og at de skal […] [gi] mulighet for en effektiv kontroll av anbudsgivernes opplysninger, med sikte på å vurdere i hvilken grad tilbudene oppfyller tildelingskriteriene, tolkes slik at de gir den oppdragsgiveren mulighet til å fastsette tildelingskriterier som «utviklingskonsept» og «beskrivelse av måten kontrakten gjennomføres på», slik som i den foreliggende sak? 7) Skal artikkel 1 nr. 1 og 3 i [direktiv 89/665] […], som pålegger medlemsstatene å sikre at [anbudsgiverne] effektivt kan inngi klager over de oppdragsgivende myndighetenes beslutninger, samt at det er adgang til klageprosedyrer for personer som har interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidd eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse, tolkes slik at en domstols vurdering av at dokumenter som en [anbudsgiver] har holdt hemmelig i en gitt sak, ikke utgjør forretningshemmeligheter, hvoretter de offentliggjøres av den oppdragsgivende myndigheten og videreformidles til den økonomiske aktørens konkurrenter – dersom en slik virkning ikke følger direkte av lovgivningen – fører det da til at [den oppdragsgiveren] er forpliktet til å treffe en beslutning [for] å gjøre det mulig for denne [anbudsgiveren] å på nytt inngi en klage – for så vidt angår innholdet som fremgår av disse dokumentene, som den økonomiske aktøren ikke hadde kjennskap til, og derfor ikke effektivt kunne utnytte klageadgangen – i forbindelse med saker som ikke vil kunne [klages på,] på grunn av utløpet av klagefristen, f.eks. ved opphevelse av [avgjørelsen om] undersøkelsen og vurderingen av tilbudene, som de aktuelle dokumentene, som er betegnet som forretningshemmeligheter, omhandler?» Om de forelagte spørsmålene Det første spørsmålet Med det første spørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere bestemt opplysning om hvorvidt artikkel 18 nr. 1 og artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for en nasjonal lovgivning om inngåelse av offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kreves at opplysningene som anbudsgiverne sender til de oppdragsgivende myndighetene, med unntak av forretningshemmeligheter, skal offentliggjøres i sin helhet eller meddeles de øvrige anbudsgiverne, samt for de oppdragsgivende myndighetenes praksis med systematisk å etterkomme anmodninger om konfidensiell behandling som forretningshemmeligheter. I denne sammenheng skal det innledningsvis bemerkes at artikkel 18 i direktiv 2014/24 fastsetter prinsippene for inngåelse av de offentlige kontrakter som er omhandlet i dette direktivet. Som det fremgår av bestemmelsens første ledd, skal de oppdragsgivere behandle økonomiske aktører «likt og uten forskjellsbehandling» og særlig handle «på en gjennomsiktig […] måte». Selv om de oppdragsgivere skal handle på en gjennomsiktig måte, er det i henhold til nevnte direktivs artikkel 21 nr. 1 forbudt å videreformidle «opplysninger som de økonomiske aktørene har fremsendt og som de har betegnet som konfidensielle». I denne forbindelse har EU-domstolen gjentatte ganger fastslått at EU-bestemmelsene om offentlige kontrakter hovedsakelig tar sikte på å sikre en uforvrengt konkurranse, og at de oppdragsgivende myndighetene, for å realisere dette målet, ikke skal røpe opplysninger som gjelder anbudsprosesser, hvis innhold kan brukes til å forvrenge konkurransen, verken under en pågående anbudsprosess eller under senere anbudsprosesser. Siden anbudsprosedyrer er basert på et tillitsforhold mellom den oppdragsgivende myndighet og de økonomiske aktørene, skal de sistnevnte nemlig kunne gi de oppdragsgivende myndighetene alle relevante opplysninger som ledd i en slik prosedyre uten å frykte at disse myndighetene videreformidler opplysninger til tredjeparter hvis videreformidling kan være til skade for nevnte aktører (dom av 14.2.2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, avsnitt 34–36, og av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 115). Når dette er sagt, må prinsippet om beskyttelse av konfidensielle opplysninger forenes med kravene til effektiv rettslig beskyttelse. Med henblikk på dette må forbudet i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 avveies mot det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk, som begrunnelsesplikten er avledet av. Denne avveiningen skal blant annet ta hensyn til det forhold at når det ikke foreligger tilstrekkelige opplysninger til at en avvist anbudsgiver kan kontrollere om oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt var beheftet med eventuelle feil eller ulovligheter, får denne anbudsgiveren i praksis ikke mulighet til å utøve sin rett til en effektiv klageadgang, som omhandles i artikkel 1 nr. 1 og 3 i direktiv 89/665 (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 121–123). I den foreliggende sak fremgår det av foreleggelsesavgjørelsen at anmodningen fra saksøker i hovedsaken om innsyn i opplysningene som CDM Smith, Arup og Multiconsult hadde sendt til den oppdragsgiveren, ble behandlet i henhold til loven om offentlige kontrakter. Det følger av lovens artikkel 8 at forretningshemmeligheter, etter anmodning fra de anbudsgiverne som besitter disse, behandles konfidensielt, mens alle andre opplysninger som anbudsgiverne sender til den oppdragsgiveren, i henhold til nevnte lovs artikkel 96 skal offentliggjøres som vedlegg til den rapporten som denne enheten utarbeider. Det fremgår av foreleggelsesavgjørelsen at begrepet «forretningshemmelighet», som i polsk rett er definert i artikkel 11 nr. 2 i loven om bekjempelse av illojal konkurranse, gjelder opplysninger av kommersiell verdi, som ikke er allment kjent blant eller umiddelbart tilgjengelig for personer som normalt arbeider med den aktuelle typen opplysninger, forutsatt at den som har tillatelse til å bruke eller disponere opplysningene, med den nødvendige aktsomhet har truffet tiltak for å bevare deres konfidensialitet. Denne definisjonen tilsvarer i det vesentlige begrepet forretningshemmelighet i artikkel 2 nr. 1 i direktiv 2016/

943Det skal bemerkes at det verken følger av ordlyden eller formålet med direktiv 2014/24 at dette direktiv er til hinder for at en medlemsstats lovgiver anvender et slikt begrep for å avgrense virkeområdet til direktivets artikkel 21 nr.

1Det er riktignok slik at begrepet «forretningshemmelighet», slik det er definert i artikkel 2 nr. 1 i direktiv 2016/943 eller i den tilsvarende bestemmelsen i nasjonal rett, bare delvis overlapper ordlyden «opplysninger som […] [betegnes] som konfidensielle» i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/

24Det følger nemlig av selve ordlyden i sistnevnte bestemmelse at opplysningene som omhandles heri blant annet omfatter «tekniske hemmeligheter, forretningshemmeligheter og fortrolige aspekter ved anbud», noe som, slik generaladvokaten har anført i punkt 34 og 35 i forslaget til

avgjørelse

, tyder på at den beskyttelse av konfidensialiteten som er fastsatt i direktiv 2014/24, er mer vidtrekkende enn en beskyttelse som utelukkende omfatter forretningshemmeligheter. Domstolen har for øvrig tidligere presisert at reglene om ulovlig innhenting, bruk og videreformidling av forretningshemmeligheter som omhandlet i direktiv 2016/943, ikke fritar offentlige myndigheter fra de konfidensialitetsforpliktelser som kan følge av direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 97 og 99). Det presiseres imidlertid i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24 at forbudet mot å offentliggjøre opplysninger som er fremsendt som konfidensielle, gjelder, «[m]ed mindre annet er fastsatt i […] den nasjonale lovgivningen som den oppdragsgiver er underlagt». Det følger av denne presiseringen at medlemsstatene fritt kan avveie den konfidensialitet som er omhandlet i denne bestemmelsen i direktiv 2014/24, og nasjonal lovgivning som forfølger andre legitime interesser, herunder den i nevnte bestemmelse uttrykkelig omtalte interessen om å sikre «tilgang til informasjon» med sikte på å sikre størst mulig åpenhet i anbudsprosedyrene. Når dette er sagt, skal medlemsstatene, når de utøver det skjønnsrom som er tillagt dem ved direktivets artikkel 21 nr. 1, for å unngå at EU-rettens effektive virkning påvirkes, avstå fra å innføre ordninger som ikke sikrer full overholdelse av formålet med denne bestemmelsen, som angitt i punkt 49 i denne dommen, og som skader den avveiingen som er omtalt i punkt 50 i denne dommen, eller som endrer ordningen for offentliggjøring av tildelte kontrakter og reglene om underretning av søkere og anbudsgivere, som er fastsatt i nevnte direktivs artikkel 50 og

55I forbindelse med det sistnevnte skal det bemerkes at konfidensialitetsordninger, slik det uttrykkelig er foreskrevet i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24, ikke må påvirke nevnte ordning og reglene som er fastsatt i direktivets artikkel 50 og

55Det følger av nevnte direktivs artikkel 50 nr. 1 at den oppdragsgiver ved anbudsprosedyrens avslutning, med sikte på offentliggjøring, skal utstede en kunngjøring om inngåtte kontrakter, som i samsvar med vedlegg V, del D, til dette direktivet skal inneholde bestemte opplysninger, særlig om den anbudsgiver som har fått tildelt kontrakten, samt det anbudet som anbudsgiveren hadde avgitt. Når dette er sagt, foreskrives det videre i artikkel 50 nr. 4 i direktiv 2014/24 at offentliggjøring av disse opplysningene kan utelates dersom videreformidling av dem ville hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller skade en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller rettferdig konkurranse. Selv om artikkel 55 nr. 2 i direktiv 2014/24 uttrykkelig gir enhver anbudsgiver som har avgitt et anbud som kan antas, muligheten til å be oppdragsgiveren om å gi ham en begrunnelse for avvisningen av hans tilbud, kjennetegnene og fordelene ved det valgte tilbudet samt navnet på den personen som har fått tildelt kontrakten, foreskrives det imidlertid i denne artikkelens nr. 3 at den oppdragsgiveren kan beslutte å ikke gi ut visse av disse opplysningene dersom en slik utlevering vil hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller til skade for en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for rettferdig konkurranse. En nasjonal lovgivning som pålegger offentliggjøring av alle opplysninger som alle anbudsgivere, herunder den som har fått tildelt kontrakten, har sendt til den oppdragsgiveren, med unntak av opplysninger som faller inn under begrepet forretningshemmeligheter, kan være i strid med mulighetene i artikkel 50, nr. 4, og artikkel 55 nr. 3 i direktiv 2014/24 hindre den oppdragsgiver i å beslutte å unnlate å videreformidle visse opplysninger som følge av de interesser eller formål som er nevnt i disse bestemmelsene, når opplysningene ikke faller inn under begrepet forretningshemmelighet. Dermed er artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 50 og 55 i dette direktivet, for det første ikke til hinder for at en medlemsstat fastsetter en ordning som avgrenser omfanget av plikten til konfidensiell behandling med støtte i begrepet forretningshemmelighet, som i det vesentlige tilsvarer begrepet i artikkel 2 nr. 1) i direktiv 2016/

943For det andre er denne bestemmelse til hinder for en slik ordning når ordningen ikke inneholder et hensiktsmessig regelverk som gjør det mulig for de oppdragsgivere, i de tilfeller hvor artikkel 50 og 55 finner anvendelse, unntaksvis å nekte utlevering av opplysninger som, selv om de ikke faller inn under begrepet forretningshemmeligheter, skal forbli utilgjengelige på grunn av en interesse eller et formål som er omfattet av nevnte artikkel 50 og 55. Når det gjelder den praksis som den foreleggende domstol har beskrevet, der oppdragsgiverne i den aktuelle medlemsstaten systematisk godtar anbudsgivernes anmodninger om å klassifisere all informasjon som de ikke ønsker å videreformidle til konkurrerende anbudsgivere som forretningshemmeligheter, fastslås det at en slik praksis, dersom den antas å være innført i realiteten, noe det ikke tilkommer Domstolen å undersøke, ikke bare kan skade balansen mellom gjennomsiktighetsprinsippet som fremgår av artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, og beskyttelsen av konfidensialitet som er omhandlet i artikkel 21 nr. 1 i dette direktivet, men også kravene som er nevnt i punkt 50 i denne dommen, om effektiv rettslig beskyttelse samt det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk, som begrunnelsesplikten er avledet av. I denne sammenheng skal det bemerkes at den oppdragsgiver ikke kan være bundet av en økonomisk aktørs blotte angivelse av at de fremsendte opplysningene er konfidensielle, men må kreve at denne aktøren godtgjør at opplysningene som vedkommende gjør innvendinger mot å videreformidle, faktisk er av konfidensiell karakter (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 117). For å overholde det generelle prinsippet om god forvaltningsskikk og bringe beskyttelsen av konfidensialiteten i samsvar med kravene til effektiv rettslig beskyttelse, skal den oppdragsgiver dessuten ikke bare begrunne sin beslutning om å behandle visse opplysninger konfidensielt, men skal i størst mulig grad, og i den grad en meddelelse kan sikre den fortrolige karakteren av de spesifikke forhold i disse opplysningene som begrunner en beskyttelse i denne henseende, meddele det vesentligste innholdet herav i nøytral form til en utelukket anbudsgiver som har anmodet om dette, og nærmere bestemt innholdet i opplysningene vedrørende de avgjørende aspektene ved dens

avgjørelse

og det valgte tilbudet (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 122 og 123). Den oppdragsgiveren kan således, blant annet, og i den grad den nasjonale lovgivningen som myndigheten er underlagt ikke er til hinder for dette, formidle visse aspekter av en søknad eller et tilbud samt deres tekniske egenskaper i oppsummert form, slik at de konfidensielle opplysningene ikke kan identifiseres. Dersom det antas at ikke-konfidensielle opplysninger er egnet til å sikre overholdelsen av den avviste anbudsgiverens rett til en effektiv klageadgang, kan den oppdragsgiver be den aktøren hvis tilbud er blitt valgt, om å forelegge myndigheten en ikke-konfidensiell versjon av dokumentene som inneholder konfidensielle opplysninger (dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 124 og 125). I lys av alle ovennevnte betraktninger skal det første spørsmålet besvares med at artikkel 18 nr. 1 og artikkel 21 nr. 1, sammenholdt med artikkel 50 nr. 4 og artikkel 55 nr. 3 i direktiv 2014/24, skal tolkes slik at disse bestemmelsene er til hinder for en nasjonal lovgivning om inngåelse av offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kreves at opplysningene som anbudsgiverne sender til de oppdragsgivende myndighetene, med unntak av forretningshemmeligheter, i sin helhet offentliggjøres eller meddeles de øvrige anbudsgiverne, samt for de oppdragsgivende myndighetenes praksis med systematisk å etterkomme anmodninger om konfidensiell behandling som forretningshemmeligheter. Det andre til det fjerde spørsmålet Det andre til det fjerde spørsmålet, som skal behandles samlet, gjelder særlig tolkningen av artikkel 18 nr. 1 og artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24. Når det er sagt, har sistnevnte bestemmelse, slik det fremgår av punkt 59 i denne dommen, ingen innvirkning på ordningen for underretning av søkere og anbudsgivere som er fastsatt i direktivets artikkel 55. Uavhengig av virkeområdet til nevnte direktivs artikkel 21 nr. 1, gjør nemlig artikkel 55 nr. 2 det blant annet mulig for anbudsgivere som har avgitt et anbud som kan antas, å be oppdragsgiveren om å gi vedkommende en begrunnelse for avvisningen av vedkommendes tilbud, kjennetegnene og fordelene ved det valgte tilbudet samt navnet på den personen som har fått tildelt kontrakten, med forbehold for den muligheten som er fastsatt i denne artikkelens nr. 3, slik at den oppdragsgiveren kan beslutte å unnlate å gi visse av disse opplysningene, dersom videreformidling av disse vil hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller til skade for en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for rettferdig konkurranse. Gitt at alle disse bestemmelsene er relevante, må det fastslås at den foreleggende domstol med det andre til det fjerde spørsmålet nærmere bestemt ønsker opplysning om hvorvidt artikkel 18 nr. 1, artikkel 21 nr. 1 og artikkel 55 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at den oppdragsgiver skal gi eller tvert imot nekte en anbudsgiver, hvis anbud som kan antas å være blitt avvist, innsyn i opplysningene som de andre anbudsgiverne har fremsendt vedrørende deres relevante erfaring og referanser i den forbindelse, om identiteten til og de faglige kvalifikasjonene til de personene som foreslås med henblikk på gjennomføringen av kontrakten, eller underleverandorene, og om utformingen av de prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av kontrakten, samt tiltakene for gjennomføringen av disse. Når det innledningsvis gjelder anbudsgivernes relevante erfaring og de referansene de har vedlagt anbudet for å dokumentere denne erfaringen og deres evne, må det fastslås at slike opplysninger, som i stor grad tilsvarer dem som er omhandlet i vedlegg XII til direktiv 2014/24, som blant annet det vises til i direktivets artikkel 60 og 63, ikke kan anses som konfidensielle i sin helhet. Når en økonomisk aktør deltar i en anbudsprosess, kan vedkommende lovlig be om at listen over tildelte kontrakter eller gjennomførte prosjekter, hvorved den aktuelle har oppnådd den for den aktuelle offentlige kontrakten relevante erfaring, samt referanser som gjør det mulig å dokumentere denne erfaringen, helt eller i overveiende grad behandles som konfidensielle opplysninger. Siden en anbudsgivers erfaring generelt ikke er hemmelig, kan konkurrentene i prinsippet ikke hindres i å motta opplysninger om denne erfaringen i henhold til begrepet «forretningshemmelighet» i lovgivningen i den aktuelle medlemsstaten for å avgrense den konfidensialiteten som er omhandlet i artikkel 21, nr. 1, i direktiv 2014/24, eller i henhold til beskyttelsen av «legitime økonomiske interesser» eller sikringen av «rettferdig konkurranse» som omhandlet i direktivets artikkel 55 nr.

3Under alle omstendigheter skal tilbyderne, i henhold til prinsippene som følger av EU-domstolens rettspraksis og som er nevnt i punkt 66 og 67 i denne dommen, av hensyn til åpenhet og for å sikre overholdelse av kravene til god forvaltningsskikk og effektiv rettsbeskyttelse, ha innsyn i det vesentligste innholdet i opplysningene som de hver for seg har sendt til den oppdragsgiver, vedrørende deres erfaring som er relevant for den aktuelle offentlige kontrakten, og de referansene som gjør det mulig å dokumentere denne erfaringen. Denne innsynsretten har imidlertid ingen innvirkning på de særlige omstendighetene knyttet til bestemte produktmarkeder eller markeder for sensitive tjenester, som unntaksvis kan begrunne avslag på innsyn med henvisning til en av de øvrige grunnene nevnt i artikkel 55 nr. 3 i direktiv 2014/24, om overholdelse av et lovfestet forbud eller krav eller om beskyttelse av allmennhetens interesser. Når det gjelder opplysninger om både fysiske og juridiske personer, herunder underleverandorer, som en anbudsgiver har oppgitt å kunne støtte seg på for å gjennomføre kontrakten, skal det skilles mellom opplysninger som gjør det mulig å identifisere disse personene, og opplysninger som, uten å muliggjøre en slik identifisering, gjelder de nevnte personers kvalifikasjoner eller faglige evner. Den oppdragsgiveren skal avgjøre om videreformidling av identiteten til de sakkyndige eller underleverandorene som anbudsgiveren har engasjert for å bidra til gjennomføringen av kontrakten i tilfelle tildeling av kontrakt, kan utsette denne anbudsgiveren samt disse sakkyndige eller underleverandorer for en risiko for at fortroligheten som er omhandlet i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24, blir påvirket. Med henblikk på dette skal den oppdragsgiver ta hensyn til alle relevante omstendigheter, herunder gjenstanden for den aktuelle offentlige kontrakten, samt den nevnte anbudsgiverens og de nevnte sakkyndiges eller underleverandorenes interesse i å delta i senere anbudsprosesser med de samme, fortrolig forhandlede forpliktelser. Det kan ikke gis avslag på utlevering av opplysninger som er fremsendt til den oppdragsgiveren som ledd i en anbudsprosedyre, dersom opplysningene, selv om de er relevante for den aktuelle anbudsprosedyren, ikke har noen handelsverdi innenfor de videre rammene for disse økonomiske aktørenes virksomhet. Med hensyn til disse betraktninger, og i den grad det er sannsynlig at tilbyderen og de sakkyndige eller underleverandorene som denne har foreslått, har skapt en synergi med kommersiell verdi, kan det ikke utelukkes at det må gis avslag på innsyn i personopplysningene vedrørende disse forpliktelsene i medhold av forbudet mot videreformidling som er omhandlet i artikkel 21 nr. 1 i direktiv 2014/24, eller at det kan gis avslag i medhold av direktivets artikkel 55 nr. 3. Når det gjelder personopplysninger som, uten at det er mulig å foreta en personlig identifisering, angir faglige kvalifikasjoner eller faglig kompetanse for de fysiske eller juridiske personene som ansettes for gjennomføringen av kontrakten, omfanget eller sammensetningen av de oppgitte ressursene, eller den andel av gjennomføringen av kontrakten som tilbyderen har til hensikt å overlate til underleverandorer, skal det – med tanke på disse opplysningers betydning for tildelingen av kontrakt – fastslås at gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om retten til en effektiv klageadgang krever at i det minste det vesentligste innholdet i slike opplysninger er tilgjengelig for alle anbudsgivere. Endelig påhviler det, med hensyn til utformingen av prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av den offentlige kontrakten, og beskrivelsen av tiltakene for gjennomføring av kontrakten, den oppdragsgiveren å undersøke om disse utgjør eller inneholder elementer som kan være gjenstand for beskyttelse i henhold til immaterielle rettigheter, særlig opphavsretten, og dermed faller inn under begrunnelsen for avslag på utlevering som er fastsatt i artikkel 55 nr. 3 i direktiv 2014/24 om håndhevelse. Det skal imidlertid bemerkes i denne sammenheng at dersom denne utformingen og beskrivelsen eller en del av den anses å utgjøre opphavsrettslig beskyttede verk, noe som innebærer at de anses å være originale i den forstand at de utgjør opphavsmannens egen intellektuelle skapelse, som gjenspeiler vedkommendes personlighet (jf. i denne retning dom av 29.7.2019, Funke Medien NRW, C-469/17, EU:C:2019:623, punkt 19 og den rettspraksis som er nevnt der), er denne beskyttelsen forbeholdt de elementene som er uttrykk for en slik frembringelse, og omfatter ikke ideer, prosedyrer, driftsmetoder eller matematiske begreper som sådan (jf. i denne retning dommen av 13.11.2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, avsnitt 37 og 39 og den rettspraksis som er nevnt der). Nevnte beskyttelse gjelder således ikke slike tekniske eller metodologiske løsninger som disse verkene kan inneholde. Uavhengig av om de utgjør eller inneholder elementer som er beskyttet av immaterielle rettigheter, kan utformingen av prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av den offentlige kontrakten, og beskrivelsen av tiltakene for gjennomføring av det aktuelle arbeidet eller de aktuelle tjenestene eventuelt ha en kommersiell verdi som skades uberettiget dersom denne utformingen eller beskrivelsen videreformidles slik den er. Offentliggjøring av dette kan i et slikt tilfelle forvrenge konkurransevilkårene, særlig ved å svekke den aktuelle økonomiske aktørens evne til å skille seg ut med samme utforming og beskrivelse i senere anbudsprosesser. Det er således mulig at det må gis avslag på full innsyn i opplysninger om utformingen av prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av den offentlige kontrakten, og om beskrivelsen av tiltakene for gjennomføring av kontrakten i medhold av forbudet mot videreformidling som er omhandlet i artikkel 21, nr. 1, i direktiv 2014/24, eller at det kan gis avslag i henhold til direktivets artikkel 55 nr.

3Det er imidlertid uforholdsmessig vanskelig, eller umulig, for de øvrige anbudsgiverne å utøve sin rett til en effektiv klageadgang i forhold til den oppdragsgivers beslutninger som inneholder en vurdering av anbudene, dersom de ikke har noen opplysninger om denne utformingen eller disse tiltakene. Derfor skal det vesentligste innholdet i denne delen av tilbudene være tilgjengelig i henhold til prinsippene som følger av EU-domstolens praksis, som er nevnt i denne dommens punkt 66 og

67I lys av ovenstående betraktninger skal det andre til det fjerde spørsmålet besvares med at artikkel 18 nr. 1, artikkel 21 nr. 1 og artikkel 55 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at den oppdragsgiver, for å avgjøre om den skal gi en anbudsgiver, hvis anbud som kan antas å ha blitt avvist, avslag på innsyn i opplysningene som de andre anbudsgiverne har fremlagt vedrørende deres relevante erfaring og referanser i den forbindelse, vedrørende identiteten til og de faglige kvalifikasjonene til de personene som foreslås med sikte på gjennomføringen av kontrakten, eller underleverandorene, og vedrørende utformingen av prosjektene som det er planlagt å gjennomføre innenfor rammen av kontrakten, og tiltakene for gjennomføring av disse, skal vurdere om disse opplysningene har en kommersiell verdi som ikke er begrenset til den aktuelle offentlige kontrakten, i den grad videreformidling av disse kan skade deres legitime økonomiske interesser eller rettferdig konkurranse. Den oppdragsgiveren kan for øvrig nekte innsyn i disse opplysningene når videreformidling av dem, selv om opplysningene ikke har en slik kommersiell verdi, kan hindre rettshåndhevelsen eller være i strid med en offentlig interesse. Når den oppdragsgiver avslår full innsyn i opplysningene, skal den gi den nevnte anbudsgiver innsyn i det vesentligste innholdet i disse opplysningene, slik at retten til en effektiv klageadgang sikres. Det femte spørsmålet Det femte spørsmålet bygger på den faktiske forutsetningen at de oppdragsgivere i den foreleggende domstolens medlemsstat systematisk godtar anbudsgivernes anmodninger om å behandle opplysningene i anbudene som, sett i lys av de kriteriene oppdragsgiveren har valgt for tildeling av kontrakt, er avgjørende, som konfidensielle. Det følger av dette at ingen anbudsgiver kan danne seg et inntrykk av kvaliteten på konkurrentenes anbud. Under slike omstendigheter kan ingen anbudsgiver vite om tildelingen av kontrakt er basert på en objektiv eller vilkårlig sammenligning. Selv om det ikke tilkommer Domstolen innenfor rammen av den prejudisielle prosedyren å undersøke om denne forutsetningen faktisk samsvarer med de oppdragsgivende myndighetenes praksis i denne medlemsstaten, skal det imidlertid bemerkes at det følger av denne dommens punkt 71–85 at opplysningene i tilbudene som er relevante for vurderingen av disse tilbudene og tildelingen av kontrakt på grunnlag av kriteriene som fremgår av utlysningen, ikke systematisk og i sin helhet kan kvalifiseres som konfidensielle. Det følger herav at direktiv 2014/24 er til hinder for en praksis som den som er beskrevet i det femte spørsmålet, som følge av den faktiske forutsetningen herfor. Det er derfor unødvendig å besvare dette spørsmålet, som gjelder kriteriene for tildeling av kontrakt som kan anvendes når en slik praksis for konfidensiell behandling følges. Det sjette spørsmålet Med det sjette spørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere opplyst om artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikkel 67 nr. 4, skal tolkes slik at denne bestemmelsen er til hinder for at kriteriene for tildeling av kontrakt omfatter «utviklingskonseptet for prosjektene» som det er planlagt å gjennomføre innenfor rammen av den aktuelle offentlige kontrakten, og «beskrivelsen av gjennomføringstiltakene» for kontrakten. I henhold til disse bestemmelsene i direktiv 2014/24 skal gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet, som gjør det mulig å sikre effektive konkurransevilkår, overholdes. Som det for øvrig er fremhevet i 90. betraktningen til dette direktivet, bør offentlige kontrakter tildeles på grunnlag av kriterier som sikrer overholdelse av disse prinsippene, med sikte på å sikre en objektiv sammenligning av tilbudenes relative verdi for på grunnlag av det beste forholdet mellom pris og kvalitet å fastslå hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Med henblikk på dette står det oppdragsgiverne fritt å fastsette tilstrekkelige kvalitetsstandarder ved hjelp av tekniske spesifikasjoner eller vilkår for gjennomføring av kontrakten. I samme retning fremgår det av betraktning 92 til nevnte direktiv at de økonomiske og kvalitative kriteriene som den oppdragsgiveren har fastsatt, skal gjøre det mulig å foreta en sammenlignende vurdering av de enkelte tilbudene. Disse tildelingskriterier skal således ikke gi oppdragsgiveren et ubetinget fritt valg (dom av 20.9.2018, Montte, C-546/16, EU:C:2018:752, premiss 31 og den der nevnte rettspraksis). Som det fremgår av artikkel 67 nr. 4 i direktiv 2014/24, skal disse kriteriene således ledsages av spesifikasjoner som gir mulighet for en effektiv kontroll av anbudsgivernes opplysninger, med sikte på å vurdere i hvilken grad anbudene oppfyller de nevnte kriteriene. Når den oppdragsgiver, som i den foreliggende sak, fastsetter tildelingskriterier med sikte på å sikre anbudenes kvalitet, kan disse kriteriene således ikke bare henvise til utformingen av prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av den aktuelle kontrakten, eller til de tiltak for gjennomføring av kontrakten som anbudsgiveren har beskrevet, men må ledsages av spesifikasjoner som gjør det mulig å foreta en tilstrekkelig sammenlignende vurdering av anbudet. I et tilfelle som det som er omhandlet i hovedsaken, hvor kriteriene vedrørende kvalitet til sammen utgjør 60 % av poengene som kan gis ved vurderingen av tilbudet, er det desto viktigere at disse kriteriene fremlegges presist med sikte på å sikre en objektiv sammenligning og utelukke risikoen for vilkårlig behandling. Slike spesifikasjoner kan særlig angis ved fastsettelse av underkriterier. Når ytelsen som er gjenstand for kontrakten, som i tvisten i hovedsaken gjelder en tjenesteytelse med utvikling av prosjekter, skal det blant annet tas hensyn til utdanningen og den faglige erfaringen hos medlemmene av teamet som foreslås å gjennomføre den aktuelle kontrakten (jf. i denne retning dom av 26.3.2015, Ambisig, C-601/13, EU:C:2015:204, avsnitt 31–34). I den foreliggende sak tilkommer det den foreleggende domstol å vurdere om underkriteriene vedrørende «prosjektenes utviklingskonsept» og «beskrivelsen av hvordan kontrakten ville bli gjennomført» var tilstrekkelig presise til å gjøre det mulig for den oppdragsgiveren å foreta en konkret og objektiv vurdering av de innleverte tilbudene. I lys av det ovenstående skal det sjette spørsmålet besvares med at artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikkel 67 nr. 4, skal tolkes slik at denne bestemmelsen ikke er til hinder for at kriteriene for tildeling av kontrakt omfatter «utviklingskonseptet for prosjektene» som det er planlagt å gjennomføre innenfor rammen av den aktuelle offentlige kontrakten, og «beskrivelsen av gjennomføringstiltakene» for kontrakten, forutsatt at disse kriteriene var ledsaget av spesifikasjoner som gjør det mulig å foreta en konkret og objektiv vurdering av de innleverte tilbudene. Det syvende spørsmålet Som det fremgår av elementene i tvisten i hovedsaken, som er gjengitt i denne dommens punkt 25–27, har Antea anlagt sak med krav om opphevelse av beslutningen om tildeling av kontrakt, blant annet fordi denne saksøker ikke etter vedtaket av denne beslutningen fikk innsyn i opplysningene som konkurrentene, herunder den anbudsgiveren som fikk tildelt kontrakten, hadde sendt til den oppdragsgivende myndigheten. Med det syvende spørsmålet ønsker den foreleggende domstol nærmere opplyst om artikkel 1 nr. 1 og 3 i direktiv 89/665 skal tolkes slik at dersom det under behandlingen av en sak som er anlagt for prøving av en beslutning om tildeling av kontrakt, konstateres at den oppdragsgiver har plikt til å gi saksøkeren innsyn i opplysninger som urettmessig er blitt behandlet som fortrolige, skal denne konstateringen også medføre at denne oppdragsgiver vedtar en ny beslutning om tildeling av kontrakt, slik at saksøkeren kan anlegge en ny sak. Det fremgår av artikkel 1 nr. 1 i direktiv 89/665 at avgjørelser som treffes av den oppdragsgiveren i en anbudsprosess som faller inn under EU-retten, skal gjøre det mulig å inngi klage på en effektiv måte og så raskt som mulig, idet disse klagene skal gjøre det mulig å bestride avgjørelsene forenlighet med denne retten eller de nasjonale reglene for gjennomføring av den. Det presiseres videre i denne artikkel 1 nr. 3 at det i det minste skal være adgang til klageprosedyrene for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidd eller vil kunne lide skade som følge av en påstått tilsidesettelse. Nevnte artikkel 1 har således til formål å beskytte de økonomiske aktørene mot vilkårlighet fra den oppdragsgivers side ved å sikre at det finnes klagemuligheter i alle medlemsstatene med sikte på å sikre en effektiv anvendelse av EU-reglene om inngåelse av offentlige kontrakter, særlig på et stadium hvor overtredelsene fortsatt kan bringes til opphør. Formålet med direktiv 89/665 er således å sikre full respekt for retten til effektiv klageadgang og adgang til en upartisk domstol, som er fastsatt i artikkel 47 nr. 1 og 2 i Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 127 og 128). For å sikre retten til en effektiv klageadgang skal den nasjonale domstolen som behandler en sak vedrørende en anbudsprosedyre – under hensyntagen til oppdragsgivers forpliktelse til å gi den avviste anbudsgiveren tilstrekkelig informasjon til å sikre nevnte rett til en effektiv klageadgang samt andre økonomiske aktørers rett til beskyttelse av deres konfidensielle opplysninger – undersøke om oppdragsgiveren med rette anså at opplysningene som den nektet saksøkeren innsyn i, var fortrolige. Med henblikk på dette skal denne rettsinstansen foreta en fullstendig undersøkelse av alle relevante faktiske og rettslige omstendigheter. Den må også nødvendigvis ha tilgang til de opplysningene som er nødvendige for at den, med full kjennskap til saken, kan treffe en

avgjørelse

, herunder også konfidensielle opplysninger (jf. i denne retning dommen av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 129 og 130). Når den nasjonale domstolen etter denne prøvingen fastslår at visse opplysninger urettmessig er blitt klassifisert som konfidensielle, skal domstolen kunne oppheve den oppdragsgivers beslutning om avslag på utlevering av disse opplysningene samt, i gitte tilfeller, beslutningen om avvisning av den administrative klagen over dette avslaget. Dersom den har myndighet til dette i henhold til nasjonal rett, skal nevnte rettsinstans videre selv kunne treffe en ny

avgjørelse

om saken (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 136). Når det gjelder virkningen av manglende videreformidling av nevnte opplysninger på lovligheten av anbudsprosedyren, og dermed på avgjørelsen om tildeling av kontrakt, gjør bestemmelsene i direktiv 89/665 det ikke mulig å fastslå etter hvilke presise prosessuelle bestemmelser den nasjonale rettsinstansen skal undersøke denne virkningen. Det er således opp til den enkelte medlemsstat å fastsette disse reglene, som i samsvar med direktivets artikkel 1 nr. 3 skal gjøre det mulig for personer som har eller har hatt interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, og som har lidd eller vil kunne lide skade som følge av en påstått overtredelse, effektivt og raskt å klage på de oppdragsgivende myndighetenes avgjørelser (jf. i denne retning dom av 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, avsnitt 136). I et tilfelle som er omhandlet i hovedsaken, hvor saksøker har fremsatt krav om annullering av beslutningen om tildeling av kontrakt, særlig med den begrunnelse at visse opplysninger urettmessig er blitt kvalifisert som konfidensielle, påhviler det følgelig den rettsinstans som saken er forelagt, å undersøke om disse opplysningene faktisk burde ha blitt videreformidlet, og i bekræftende fall om den manglende videreformidlingen av de nevnte opplysningene hindret saksøkeren i å inngi en effektiv klage over denne tildelingsavgjørelsen. Det påhviler således denne rettsinstans å sikre at enhver konstateret tilsidesettelse av retten til en effektiv klageadgang blir rettet opp. Det påhviler den i denne forbindelse å ta hensyn til Domstolens faste praksis, ifølge hvilken formålet fastsatt i artikkel 1 i direktiv 89/655 om å sikre en effektiv mulighet til å inngi klage over brudd på bestemmelsene som gjelder i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter, kun kan oppfylles dersom fristen for å inngi klage på den aktuelle avgjørelsen først begynner å løpe fra den datoen da saksøkeren hadde eller burde ha hatt kjennskap til den påståtte overtredelsen av nevnte bestemmelser (dom av 28.1.2010, Uniplex (UK), C-406/08, EU:C:2010:45, avsnitt 32, og av 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., C-161/13, EU:C:2014:307, avsnitt 37, samt kjennelse av 14.2.2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, avsnitt 45). Dersom den rettsinstansen som har fått forelagt en sak for prøving av en

avgjørelse

om tildeling av kontrakt, i henhold til nasjonale prosessregler ikke kan treffe tiltak under saksbehandlingen som gjenoppretter overholdelsen av retten til en effektiv klageadgang, skal denne rettsinstansen, når det viser seg at denne retten er blitt tilsidesatt, fordi opplysninger ikke er blitt videreformidlet, enten oppheve denne tildelingsavgjørelsen eller fastslå at saksøkeren kan inngi en ny klage på en tidligere truffet tildelingsavgjørelse, idet denne fristen først begynner å løpe fra det tidspunktet da saksøkeren hadde tilgang til alle opplysninger som urettmessig var blitt klassifisert som fortrolige. Det syvende spørsmålet skal dermed besvares med at artikkel 1 nr. 1 og 3 i direktiv 89/665 skal tolkes slik at dersom det under behandlingen av en sak som er anlagt for å prøve en tildelingsbeslutning om tildeling av kontrakt, konstateres at oppdragsgiveren har plikt til å gi saksøkeren innsyn i opplysninger som urettmessig er blitt behandlet som fortrolige, samt en tilsidesettelse av retten til en effektiv klageadgang som følge av manglende videreformidling av disse opplysningene, skal denne konstateringen ikke nødvendigvis medføre at denne oppdragsgiveren vedtar en ny beslutning om tildeling av kontrakt, forutsatt at den rettsinstansen som behandler saken, i henhold til de nasjonale prosessreglene i saken, kan treffe tiltak som gjenoppretter overholdelsen av retten til en effektiv klageadgang, eller kan fastslå at saksøkeren kan inngi en ny klage over en tidligere

avgjørelse

om tildeling. Fristen for å anlegge et slikt søksmål begynner først å løpe fra det tidspunktet da saksøkeren hadde tilgang til alle opplysninger som urettmessig var blitt klassifisert som fortrolige. Saksomkostninger Da behandlingen av saken i forhold til partene i hovedsaken utgjør en del av den saken som verserer for den foreleggende domstol, tilkommer det denne å treffe

avgjørelse

om sakens omkostninger. Bortsett fra de nevnte parters utgifter, kan ikke utgiftene som er pådratt i forbindelse med innlevering av innlegg til Domstolen, erstattes. På grunnlag av disse premissene avgjør Domstolen (fjerde avdeling) følgende: 1) Artikkel 18 nr. 1 og artikkel 21 nr. 1, i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om åpne anbudskonkurranser og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF, sammenholdt med direktivets artikkel 50 nr. 4 og artikkel 55 nr. 3, skal tolkes slik at: disse bestemmelsene er til hinder for en nasjonal lovgivning om inngåelse av offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kreves at opplysningene som anbudsgiverne sender til de oppdragsgivende myndighetene, med unntak av forretningshemmeligheter, i sin helhet skal offentliggjøres eller meddeles de øvrige anbudsgiverne, samt for de oppdragsgivende myndighetenes praksis med systematisk å etterkomme anmodninger om konfidensiell behandling som forretningshemmeligheter. 2) Artikkel 18 nr. 1, artikkel 21 nr. 1 og artikkel 55 nr. 3 i direktiv 2014/24 skal tolkes slik at den oppdragsgiver: – for å avgjøre om den skal gi en anbudsgiver, hvis anbud, som kan antas å ha blitt avvist, avslag på innsyn i opplysningene som de andre anbudsgiverne har fremsendt vedrørende deres relevante erfaring og referanser i den forbindelse, vedrørende identiteten til og de faglige kvalifikasjonene til de personene som foreslås med henblikk på gjennomføringen av kontrakten, eller underleverandorene, og vedrørende utformingen av de prosjektene som planlegges gjennomført innenfor rammen av kontrakten, og tiltakene for gjennomføring av disse, skal vurdere om disse opplysningene har en kommersiell verdi som ikke er begrenset til den aktuelle offentlige kontrakten, i den grad videreformidling av disse kan skade deres legitime økonomiske interesser eller rettferdig konkurranse – for øvrig kan nekte innsyn i disse opplysningene når videreformidling av dem, selv om opplysningene ikke har en slik kommersiell verdi, kan hindre rettshåndhevelsen eller være i strid med en offentlig interesse, og – når den nekter full innsyn i opplysningene, skal den gi nevnte anbudsgiver innsyn i det vesentligste innholdet i disse opplysningene, slik at retten til en effektiv klageadgang sikres. Artikkel 18 nr. 1 i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 67 nr. 4, skal tolkes slik at: denne bestemmelse ikke er til hinder for at tildelingskriteriene for kontrakten omfatter «utviklingskonseptet for prosjektene» som det er planlagt å gjennomføre innenfor rammen av den aktuelle offentlige kontrakten, og «beskrivelsen av gjennomføringstiltakene» for kontrakten, forutsatt at disse kriteriene var ledsaget av spesifikasjoner som gjør det mulig å foreta en konkret og objektiv vurdering av de innleverte tilbudene. 4) Artikkel 1 nr. 1 og 3 i Rådets direktiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av kontrakter for offentlig anskaffelse- samt bygge- og anleggskontrakter, som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU av 26. februar 2014, skal tolkes slik at: dersom det under behandlingen av en sak som er anlagt for å prøve en

avgjørelse

om tildeling av kontrakt, konstateres en plikt for den oppdragsgiveren til å gi saksøkeren innsyn i opplysninger som urettmessig er blitt behandlet som konfidensielle, samt en tilsidesettelse av retten til en effektiv klageadgang som følge av manglende utlevering av disse opplysningene, skal denne konstateringen ikke nødvendigvis medføre at denne oppdragsgiveren vedtar en ny beslutning om tildeling av kontrakt, forutsatt at den rettsinstansen som behandler saken, i henhold til de nasjonale prosessreglene i saken, kan treffe tiltak som gjenoppretter overholdelsen av retten til en effektiv klageadgang, eller kan fastslå at saksøkeren kan inngi en ny klage over en tidligere truffet beslutning om tildeling. Fristen for å anlegge et slikt søksmål begynner først å løpe fra det tidspunktet da saksøkeren hadde tilgang til alle opplysninger som urettmessig var blitt klassifisert som konfidensielle. Underskrifter ( *1 ) – Prosessspråk: polsk.