C-549/14 Finn Frogne: forlik og vesentlig kontraktsendring

Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Åttende avdeling) 7. september 2016 * «Prejudisiell foreleleggelse — offentlige kontrakter — direktiv 2004/18/EF — artikkel 2 — likebehandlingsprinsippet — gjennomsiktighetsprinsippet — kontrakt om levering av et komplekst kommunikasjonssystem — gjennomføringsvanskeligheter — uenighet mellom partene om ansvarsforhold — forlik — reduksjon av kontraktens omfang — endring fra utleie av maskinvare til salg — vesentlig endring av kontrakt — begrunnet i den objektive muligheten for å finne en minnelig løsning» I sak C-549/14, angående en anmodning om prejudisiell

avgjørelse

i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Høyesteret (Danmark) ved

avgjørelse

av 27. november 2014, innkommet til Domstolen den 2. desember 2014, i saken: Finn Frogne A/S mot Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation har DOMSTOLEN (Åttende avdeling) sammensatt av avdelingsformann D. Šváby (refererende dommer) og dommerne J. Malenovský og M. Vilaras, generaladvokat: Sharpston justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen, etter at det er avgitt innlegg av: — Finn Frogne A/S ved advokatene K. Dyekjær, C. Bonde, P. Gjørtler, H.B. Andersen og S. Stenderup Jensen, samt ved solicitor J. Grayston — den danske regjering ved C. Thorning, som befullmektiget, bistått av advokat P. Hedegaard Madsen — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato P. Grasso * Prosessspråk: dansk. DA ECLI:EU:C:2016:634 1 FINN FROGNE — den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget — Europakommisjonen ved L. Grønfeldt og A. Tokár, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til

avgjørelse

, avsagt følgende Dom Anmodningen om prejudisiell

avgjørelse

gjelder fortolkningen av artikkel 2 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114). Anmodningen er inngitt under en sak mellom Finn Frogne A/S (heretter «Frogne») og Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (Danmark) (heretter «CFB») vedrørende lovligheten av en forliksavtale som i forbindelse med gjennomføringen av en offentlig kontrakt ble inngått av CFB i egenskap av oppdragsgiver og Terma A/S, som fikk tildelt denne offentlige kontrakten. Rettsregler EU-retten Andre betraktning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd: «Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper og navnlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsippene som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å utarbeide bestemmelser om fellesskapssamordning av nasjonale prosedyrer for inngåelse av slike kontrakter, som bygger på disse prinsippene, for å sikre deres virkninger og garantere effektiv konkurranse ved tildeling av offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor fortolkes i samsvar med såvel nevnte regler og prinsipper som traktatens øvrige bestemmelser.» Dette direktivets artikkel 2 med overskriften «Prinsipper for inngåelse av kontrakter» bestemmer: «Oppdragsgiverne overholder prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og opptrer på en gjennomsiktig måte.» Direktivets artikkel 28 bestemmer: «For å inngå offentlige kontrakter anvender oppdragsgiverne de nasjonale prosedyrene som er tilpasset for bruk i forbindelse med dette direktiv. De inngår disse offentlige kontraktene ved bruk av åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse. [...] I de tilfeller og under de omstendigheter som uttrykkelig er nevnt i artikkel 30 og 31, kan de anvende konkurranse med forhandling, med eller uten offentliggjøring av en konkurransekunngjøring.» 2 ECLI:EU:C:2016:634 FINN FROGNE Samme direktivs artikkel 31 har følgende ordlyd: «Oppdragsgiverne kan inngå offentlige kontrakter ved forhandling uten forutgående kunngjøring i følgende tilfeller: 1) Hva angår offentlige bygge- og anleggskontrakter, varekontrakter og tjenestekontrakter: [...] c) såfremt det er strengt nødvendig, når tvingende grunner som følge av hendelser som oppdragsgiverne ikke har kunnet forutse, ikke gjør det mulig å overholde tidsfristene som gjelder ved åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse eller ved konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring i henhold til artikkel

30De omstendigheter som påberopes som begrunnelse for den tvingende nødvendigheten, må ikke under noen omstendigheter kunne tilskrives oppdragsgiverne. [...] 4) Hva angår offentlige bygge- og anleggskontrakter og offentlige tjenestekontrakter: a) ved supplerende arbeider eller tjenester som ikke er omfattet av de opprinnelige anbudsgrunnlagene eller den opprinnelige kontrakten, og som på grunn av uforutsette forhold er blitt nødvendige for utførelsen av tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som der beskrevet, forutsatt at kontrakten tildeles den økonomiske aktøren som utfører disse bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene: — når disse supplerende bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene ikke teknisk eller økonomisk kan skilles fra den opprinnelige kontrakten uten vesentlige ulemper for oppdragsgiverne eller — når disse bygge- og anleggsarbeidene eller tjenestene, til tross for at de kan skilles fra den opprinnelige kontrakten, er absolutt nødvendige for dennes fullstendige gjennomføring. Den samlede verdien av kontrakter som inngås om supplerende bygge- og anleggsarbeider eller tjenester, må ikke overstige 50 % av verdien av den opprinnelige kontrakten. [...]» Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 (EUT 2007, L 335, s. 31, heretter «direktiv 89/665»), inneholder en artikkel 2d med overskriften «Rettsvirkningen uten virkning». Denne artikkelen har følgende ordlyd: «1. Medlemsstatene påser at et klageorgan som er uavhengig av oppdragsgiveren, anser en kontrakt som uten virkning, eller at et klageorgan beslutter at den er uten virkning i hvert av følgende tilfeller: a) dersom oppdragsgiveren har tildelt en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i Den europeiske unions tidende, selv om dette ikke er tillatt i henhold til direktiv 2004/18/EF ECLI:EU:C:2016:634 3 FINN FROGNE [...] 4. Medlemsstatene fastsetter at denne artikkels stk. 1, litra a), ikke får anvendelse dersom — oppdragsgiveren finner at tildeling av en kontrakt uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i Den europeiske unions tidende er tillatt i henhold til direktiv 2004/18/EF — oppdragsgiveren i Den europeiske unions tidende har offentliggjort en kunngjøring som beskrevet i dette direktivs artikkel 3a, hvorav det fremgår at myndigheten har til hensikt å inngå kontrakten, og — kontrakten ikke er inngått før utløpet av en frist på minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter den dato da kunngjøringen ble offentliggjort. [...]» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet I 2007 iverksatte den danske stat en offentlig anbudsprosedyre i form av konkurransepreget dialog om levering av et samlet og felles kommunikasjonssystem til den samlede beredskapen og vedlikehold av dette systemet i flere år. CFB fikk etterfølgende myndighetsansvaret for denne kontrakten. Nevnte kontrakt ble tildelt Terma. Den kontrakten som den 4. februar 2008 ble inngått med dette foretaket, hadde en samlet verdi på 527 millioner danske kroner (ca. 70 629 800 EUR), hvorav 299 854 699 kr. gjaldt minimumsløsningen som var beskrevet i konkurransegrunnlaget, og resten gjaldt opsjoner og ytelser som ikke nødvendigvis ville bli gjennomført. Under gjennomføringen av nevnte kontrakt oppstod det vanskeligheter med hensyn til overholdelse av leveringsfristene, der CFB og Terma begge avviste å være ansvarlige for at det var umulig å gjennomføre kontrakten etter sitt innhold. Etter forhandlinger kom partene til enighet om et forlik, hvoretter kontrakten ble begrenset til å gjelde levering av et radiokommunikasjonssystem til de enkelte politidistriktene med en verdi på ca. 35 millioner danske kroner (ca. 4 690 000 EUR), mens CFB kjøpte to sentrale serverfarmer til en verdi av ca. 50 millioner danske kroner, som Terma selv hadde anskaffet med det formål å leie dem ut til CFB for å oppfylle den opprinnelige kontrakten. I forbindelse med dette forliket frafalt hver part sine krav i henhold til den opprinnelige avtalen, med unntak av kravene som fulgte av forliket. Før avslutningen av dette forliket offentliggjorde CFB den 19. oktober 2010 en kunngjøring med sikte på frivillig forutgående gjennomsiktighet av den forliksavtalen som myndigheten hadde til hensikt å inngå med Terma, i Den europeiske unions tidende i samsvar med artikkel 2d stk. 4 i direktiv 89/665. Frogne, som ikke hadde anmodet om prekvalifisering med sikte på deltakelse i anbudsprosedyren vedrørende den opprinnelige kontrakten, klaget til Klagenævnet for Udbud (heretter «Klagenævnet»). Før Klagenævnet tok stilling til realiteten, avslo det ved

avgjørelse

av 10. desember 2010 å gi klagen oppsettende virkning. Nevnte forlik ble inngått den 17. desember 2010. Frognes klage til Klagenævnet ble forkastet ved

avgjørelse

av 3. november 2011. 4 ECLI:EU:C:2016:634 FINN FROGNE Det søksmålet som Frogne anla etter denne avgjørelsen, ble likeledes forkastet av Østre Landsret den 20. desember 2013. Østre Landsret fastslo innledningsvis at den endringen av den opprinnelige kontrakten som ble foretatt ved forliket som ble inngått mellom CFB og Terma, utgjorde en vesentlig endring av kontrakt som omhandlet i Domstolens rettspraksis. Dernest fastslo Østre Landsret imidlertid for det første at dette forliket ikke var et resultat av Termas og CFBs vilje til å reforhandle den opprinnelige kontraktens grunnleggende elementer med sikte på å optimalisere et fortsatt samarbeid under vesentlig endrede vilkår, men hadde utgjort en alternativ metode for billeggelse av den tvisten som var oppstått mellom partene, i stedet for en heving av denne kontrakten under omstendigheter der gjennomføringen av den hadde vist seg å være umulig, og at denne metoden innebar at hver part hadde gitt viktige innrømmelser med sikte på å nå frem til en akseptabel løsning med en betydelig reduksjon av nevnte kontrakts omfang, samtidig som enhver risiko for tap som sannsynligvis ville ha vært uforholdsmessig, ble unngått. For det andre var det ikke noe grunnlag for å anta at CFB og Terma hadde til hensikt å omgå anbudsreglene. Under disse omstendighetene fastslo Østre Landsret at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet ikke var til hinder for inngåelsen av dette forliket, for så vidt som det er en nær sammenheng mellom den opprinnelige kontrakten og ytelsene som skulle leveres i forbindelse med forliket. Dette var tilfelle for leveringen av et radiokommunikasjonssystem til de enkelte politidistriktene, men ikke for salget av to sentrale serverfarmer. Hva gjaldt det sistnevnte forholdet, fastslo Østre Landsret at CFBs beslutning om å anvende og inngå den i hovedsaken omhandlede forliksavtalen var i strid med likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. Den omstendigheten at nevnte avtaleinngåelse satte oppdragsgiveren i stand til å avdekke risikoen forbundet med en konfliktsituasjon, ble ansett for å være uten betydning for lovligheten av denne avtaleinngåelsen. Østre Landsret la imidlertid til grunn at CFBs vurdering av at inngåelse av forliksavtalen med Terma var tillatt uten forutgående offentliggjøring av en konkurransekunngjøring i henhold til EUs anskaffelsesregler, ikke var en åpenbart uriktig vurdering. Idet Østre Landsret tok hensyn til kunngjøringen med sikte på frivillig forutgående gjennomsiktighet som oppdragsgiveren i henhold til artikkel 2d stk. 4 i direktiv 89/665 hadde offentliggjort i Den europeiske unions tidende, vedrørende det forliket som var planlagt inngått, og den omstendigheten at oppdragsgiveren, før inngåelsen av forliket, ikke bare hadde avventet utløpet av fristen på ti dager som er fastsatt i denne bestemmelsen, men også at Klagenævnet traff

avgjørelse

om eventuell oppsettende virkning av klagen som Frogne hadde inngitt til dette nemndet, var det nevnte rettens oppfatning at denne forliksavtalen ikke kunne erklæres uten virkning, og at søksmålet som nevnte rett var forelagt, følgelig måtte anses for å være uten gjenstand. Frogne har brakt saken inn for Høyesteret og anført at spørsmålet om hvorvidt en offentlig kontrakt som planlegges inngått i forbindelse med et forlik vedrørende en opprinnelig offentlig kontrakt, skal være gjenstand for en anbudsprosedyre, utelukkende avhenger av om de endringene som foretas i den opprinnelige kontrakten, er vesentlige. I det foreliggende tilfellet er endringen vesentlig både med hensyn til kontraktens gjenstand, slik den er endret, og med hensyn til den betydelige reduksjonen av kontraktens verdi, ettersom den endrede kontrakten kunne ha vært av interesse for mindre virksomheter. Dessuten kan verken hensyn av økonomisk art eller beskyttelsen av den valgte tilbyderens situasjon påberopes som begrunnelse for tilsidesettelse av likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. CFB har fokusert på forlikets to aspekter. Hva angår for det første begrensningen av kontrakten til levering av et radiokommunikasjonssystem alene til de enkelte politidistriktene, har CFB fremhevet den betydningen som må tillegges den omstendigheten at endringen består i en betydelig reduksjon av ytelsene, noe som er en situasjon som ikke reguleres av EU-retten. Hva for det andre angår kjøpet av ECLI:EU:C:2016:634 5 FINN FROGNE sentrale serverfarmer, som i henhold til den opprinnelige kontrakten bare skulle leies, er det i det vesentlige CFBs oppfatning at den omstendigheten at denne maskinvaren eies i stedet for leies, ikke utgjør en vesentlig endring av kontrakt. Det er mer generelt CFBs oppfatning at når gjennomføringen av en kontrakt gir opphav til vanskeligheter – noe som ikke er uvanlig i visse typer kontrakter, slik som kontrakter vedrørende utvikling av IT-systemer – skal oppdragsgiveren innrømmes et bredt skjønnsrom med sikte på å kunne oppnå en rimelig løsning ved gjennomføringsvanskeligheter. I motsatt fall vil oppdragsgiveren være forpliktet til enten å avstå fra fornuftige tilpasninger eller å heve kontrakten med den risikoen for tap som dette innebærer. En fortolkning av direktiv 2004/18 som innebærer at det kreves avholdelse av en ny anbudsprosedyre i et slikt tilfelle, ville i praksis forhindre inngåelse av forlik, noe som ville utgjøre et inngrep i obligasjonsretten som ikke er tillatt i henhold til traktatene. Høyesteret ønsker opplysning om rekkevidden av artikkel 2 i direktiv 2004/18, navnlig hva angår spørsmålet om likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet innebærer at en oppdragsgiver ikke kan planlegge å inngå et forlik for å løse vanskelighetene som følger av gjennomføringen av en offentlig kontrakt, uten at det automatisk oppstår en forpliktelse til å avholde en ny anbudsprosedyre vedrørende forliksavtalens elementer. Ifølge Høyesteret består det nye elementet i forhold til de situasjonene som Domstolen tidligere har undersøkt, i de nevnte gjennomføringsvanskelighetene, der det er omtvistet om de skal tilregnes den ene eller den andre parten, og det relevante spørsmålet er i siste instans om det er mulig å inngå et forlik for å bringe disse vanskelighetene til opphør uten å måtte avholde en ny anbudsprosedyre. Høyesteret har på denne bakgrunn besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal artikkel 2 i [...] direktiv [...] 2004/18 [...] sammenholdt med EU-Domstolens dom [av 19. juni 2008], pressetext [Nachrichtenagentur] [(sak C-454/06, EU:C:2008:351)], og [av 13. april 2010], Wall AG [(C-91/08, EU:C:2010:182)], fortolkes slik at en forliksavtale som innebærer innskrenkninger og endringer av partenes opprinnelig avtalte ytelser under en tidligere utlyst kontrakt samt et gjensidig avkall på utøvelse av misligholdelsesbeføyelser med sikte på å unngå en etterfølgende rettstvist, utgjør en kontrakt som i seg selv er anbudsrettslig, dersom det må legges til grunn at den opprinnelige kontrakten er blitt nødlidende?» Om det prejudisielle spørsmålet Med sitt spørsmål ønsker den foreleggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 2 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at det etter tildelingen av en offentlig kontrakt ikke kan foretas en vesentlig endring av kontrakt uten innledning av en ny anbudsprosedyre, selv når denne endringen objektivt sett utgjør en forliksløsning som innebærer gjensidige avkall på krav fra begge parters side med sikte på å bringe en tvist til opphør, hvis utfall er uviss, og som skyldes at denne kontrakten er blitt nødlidende. Det følger av Domstolens praksis at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet som følger av dette, er til hinder for at oppdragsgiveren og den valgte tilbyderen etter tildelingen av en offentlig kontrakt foretar endringer i bestemmelsene i denne kontrakten, slik at disse bestemmelsene blir avgjørende forskjellige fra bestemmelsene i den opprinnelige kontrakten. Dette er tilfelle når de planlagte endringene enten utvider kontrakten i betydelig omfang til å omfatte elementer som ikke var fastsatt i den, eller endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for den valgte tilbyderen, eller dersom disse endringene kan reise tvil om tildelingen av kontrakten, forstått på den 6 ECLI:EU:C:2016:634 FINN FROGNE måten at dersom de nevnte endringene hadde vært inkludert i det materialet som lå til grunn for inngåelsen av den opprinnelige kontrakten, ville et annet tilbud kunne ha vært antatt, eller andre tilbydere ville ha kunnet delta (jf. i denne retning dom av 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, avsnitt 34–37). Hva angår det sistnevnte tilfellet, skal det bemerkes at en endring av elementene i en kontrakt som består i en reduksjon av omfanget av kontraktens gjenstand, kan ha den virkning at et større antall næringsdrivende vil være i stand til å fremsette tilbud. For så vidt som denne kontraktens opprinnelige omfang medførte at bare visse virksomheter var i stand til å melde seg som søkere eller fremsette et tilbud, vil en reduksjon av nevnte kontrakts omfang således likeledes kunne gjøre den interessant for mindre næringsdrivende. Ettersom minimumskravene til egnethet som kreves i forbindelse med en bestemt kontrakt, i henhold til artikkel 44 stk. 2 annet ledd i direktiv 2004/18 skal henge sammen med og stå i forhold til kontraktens gjenstand, vil en reduksjon av denne gjenstanden dessuten etter sin art medføre en forholdsmessig reduksjon av kravene til egnethet som stilles til søkere og tilbydere. En vesentlig endring av kontrakt etter tildelingen kan i utgangspunktet ikke foretas etter felles overenskomst mellom oppdragsgiveren og den valgte tilbyderen, men skal gi opphav til en ny anbudsprosedyre vedrørende den således endrede kontrakten (jf. analogt dom av 13.4.2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, avsnitt 42). Det forholder seg annerledes bare dersom denne endringen var omhandlet i den opprinnelige kontraktens bestemmelser (jf. i denne retning dom av 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, avsnitt 37, 40, 60, 68 og 69). Det følger imidlertid av foreleleggelsesavgjørelsen at ifølge Østre Landsrets analyse, som Høyesteret har henvist til, beror det særegne ved den i hovedsaken omhandlede situasjonen på den omstendigheten at endringen av kontrakten, som er kvalifisert som vesentlig, ikke skyldes partenes vilje til å reforhandle grunnleggende elementer i den opprinnelige kontrakten de hadde inngått, slik som omhandlet i Domstolens ovennevnte rettspraksis, men objektive vanskeligheter og uforutsigelige følger som er oppstått i forbindelse med kontraktens gjennomføring. Disse vanskelighetene er av noen av prosessdeltakerne som har avgitt innlegg for Domstolen, også fremhevet som uforutsigelige når det gjelder komplekse kontrakter, slik som kontrakter som innebærer utvikling av informasjonssystemer som i det foreliggende tilfellet. Det må imidlertid fastslås at verken det forholdet at en vesentlig endring av en offentlig kontrakts elementer ikke skyldes en bevisst vilje hos oppdragsgiveren og den valgte tilbyderen om å reforhandle denne kontraktens innhold, men deres vilje til å finne en forliksløsning på objektive vanskeligheter som er oppstått i forbindelse med gjennomføringen av nevnte kontrakt, eller visse prosjekters objektivt usikre karakter, kan begrunne at det treffes

avgjørelse

om en slik endring uten overholdelse av likebehandlingsprinsippet, som skal komme enhver næringsdrivende til gode som potensielt er interessert i en offentlig kontrakt. Hva for det første angår de grunnene som kan foranledige oppdragsgiveren og den tilbyderen som har fått tildelt en kontrakt, til å vurdere en vesentlig endring av kontrakt som innebærer innledning av en ny anbudsprosedyre, skal det bemerkes at henvisningen til partenes bevisste vilje til å reforhandle denne kontraktens bestemmelser ikke er en avgjørende faktor. En slik vilje er riktignok omtalt i avsnitt 44 i dom av 5. oktober 2000, Kommisjonen mot Frankrike (C-337/98, EU:C:2000:543), som er den første dommen der Domstolen undersøkte denne problematikken. Slik det imidlertid fremgår av nevnte doms avsnitt 42–44, var denne formuleringen relevant under de omstendighetene som inngikk i den spesifikke faktuelle sammenhengen i den saken som ga opphav til nevnte dom. Derimot skal spørsmålet om en endring skal kvalifiseres som vesentlig, avgjøres objektivt på grunnlag av de kriteriene som er nevnt i nærværende doms avsnitt 28. ECLI:EU:C:2016:634 7 FINN FROGNE Dernest bemerkes at det følger av avsnitt 40 i dom av 14. november 2013, Belgacom (C-221/12, EU:C:2013:736), at likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet samt den derav følgende gjennomsiktighetsplikten som følger av EUF-traktaten, ikke kan settes til side når det planlegges å foreta en vesentlig endring av en tjenestekonsesjonskontrakt eller tildeling av eksklusive rettigheter med det formål å finne en rimelig løsning som er egnet til å avslutte en tvist, som helt uten deres vilje er oppstått mellom de offentlige enhetene og en næringsdrivende vedrørende rekkevidden av den kontrakten de har inngått. Ettersom disse prinsippene og denne forpliktelsen utgjør grunnlaget for artikkel 2 i direktiv 2004/18, slik det fremgår av andre betraktning til dette direktivet, gjelder dette også i forbindelse med anvendelsen av nevnte direktiv. Hva for det andre angår den objektivt usikre karakteren