Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen i dommen er at forhandlingsadgangen i en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring ikke er ubegrenset. Selv om artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 åpner for å forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, kan denne adgangen ikke brukes til å forhandle om tilbud som allerede ved inngivelsen er i strid med obligatoriske krav i de tekniske spesifikasjonene. Domstolen knytter dette direkte til artikkel 2 om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dersom oppdragsgiver kunne ta slike tilbud inn i forhandlingene, ville obligatoriske krav miste sin praktiske betydning, og tilbyderne ville ikke lenger konkurrere på et felles og sammenlignbart grunnlag. Dommen tydeliggjør dermed skillet mellom tillatt tilpasning innenfor rammen av konkurransegrunnlaget og ulovlig forhandling om avvik fra bindende minstekrav.
Faktum
Det estiske vegkontoret kunngjorde en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om planlegging og bygging av en veistrekning på E263. Konkurransegrunnlaget stilte krav til bredden på midtreservasjonen: 13,5 meter på en del av strekningen og 6 meter på resten. Ett konsortium, Nordecon og Ramboll Eesti, leverte imidlertid tilbud med 6 meter bred midtreservasjon langs hele strekningen. Oppdragsgiver anså likevel tilbudet som gyldig. I de etterfølgende forhandlingene ba oppdragsgiver de øvrige tilbyderne om å tilpasse sine tilbud til samme løsning, og de leverte reviderte tilbud med justert pris. Etter nasjonal klagebehandling ble det lagt til grunn at forhandlingene hadde omfattet forhold som var klart og bindende fastsatt i konkurransegrunnlaget, og konkurransen ble annullert. Den estiske høyesterett ba deretter EU-domstolen om tolkning av artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om anmodningen kunne realitetsbehandles. Nordecon hadde bestridt relevansen av spørsmålene og anført at de bygget på feil faktiske premisser. Domstolen viste til den faste funksjonsdelingen i prejudisielle saker: det er den nasjonale domstolen som legger faktum til grunn og vurderer relevansen av spørsmålene. Siden den foreleggende domstolen hadde lagt til grunn at oppdragsgiver hadde forhandlet om tilbud som ikke oppfylte obligatoriske krav, og ingen avvisningsgrunner forelå, ble saken tatt til realitetsbehandling.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 30 nr. 2, som åpner for at oppdragsgiver i visse tilfeller kan forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen, spesifikasjonene og eventuelle tilleggsdokumenter, og for å finne det beste tilbudet. Denne bestemmelsen måtte imidlertid tolkes i lys av artikkel 2 i direktiv 2004/18, som pålegger oppdragsgiver å sikre likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.
Domstolen understreket at gjennomsiktighetsplikten skal motvirke favorisering og vilkårlighet. Selv om prosedyren gir rom for forhandlinger, er oppdragsgiver derfor fortsatt bundet av de kontraktskrav som er gjort obligatoriske. Dersom oppdragsgiver kunne forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfylte slike krav, ville likebehandlingsprinsippet bli krenket. Tilbyderne ville ikke lenger møte samme bindende utgangspunkt, og de obligatoriske kravene ville miste sin nyttige virkning.
Domstolen la også vekt på at obligatoriske vilkår i konkurransegrunnlaget utgjør et felles grunnlag for konkurransen. Det er dette grunnlaget som gjør det mulig å behandle tilbyderne likt. Et tilbud som ikke oppfyller slike krav, kan derfor ikke anses som et gyldig utgangspunkt for forhandlinger. På denne bakgrunn svarte Domstolen at artikkel 30 nr. 2 ikke tillater oppdragsgiver å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene. Som følge av dette fant Domstolen det ikke nødvendig å besvare spørsmålene om endring av spesifikasjonene under forhandlingene eller om aksept av et tilbud som fortsatt ikke oppfyller kravene ved forhandlingenes slutt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke gir adgang til å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i kontraktens tekniske spesifikasjoner. Forhandlingsadgangen i denne prosedyren må utøves innenfor rammen av de bindende kravene som oppdragsgiver har fastsatt. Dommen bygger særlig på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Når et tilbud avviker fra obligatoriske spesifikasjoner, kan det ikke brukes som grunnlag for forhandlinger.
Praktisk betydning
Dommen avklarer at konkurranse med forhandling ikke innebærer fri adgang til å «reparere» tilbud som strider mot bindende minstekrav i konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere betyr dette at det må skilles klart mellom forhold det kan forhandles om, og krav som er fastsatt som obligatoriske. For leverandører understreker dommen betydningen av å levere tilbud som oppfyller alle bindende tekniske spesifikasjoner allerede ved tilbudsinnleveringen. Dommen er særlig relevant ved vurderingen av avvik fra tekniske krav, håndtering av minstekrav og rammene for lovlige avklaringer og forhandlinger. Den illustrerer også at likebehandling og gjennomsiktighet setter reelle grenser for fleksibiliteten i forhandlede prosedyrer.
Ofte stilte spørsmål
Kan oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling forhandle om et tilbud som avviker fra obligatoriske tekniske krav?
Nei. Dommen fastslår at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke tillater forhandling om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i de tekniske spesifikasjonene.
Tok EU-domstolen stilling til om oppdragsgiver kan endre obligatoriske tekniske krav under forhandlingene?
Nei. Fordi det første spørsmålet ble besvart benektende, fant Domstolen det ikke nødvendig å besvare de øvrige spørsmålene om endring av krav eller aksept av fortsatt avvikende tilbud.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Rettspraksis DOM AVSAGT AV DOMSTOLEN (Fjerde avdeling) 5. desember 2013 * (Offentlige anskaffelser – Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring – Spørsmålet om oppdragsgivers adgang til å forhandle om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene i kontraktens tekniske spesifikasjoner) I sak C-561/12, ANMODNING om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV fra Riigikohus (Estland), inngitt ved beslutning av 23. november 2012, inngått til Domstolen 5. desember 2012, i saken Nordecon AS, Ramboll Eesti AS mot Rahandusministeerium, DOMSTOLEN (Fjerde avdeling), sammensatt av L. Bay Larsen (referent), avdelingspresident, samt dommerne M. Safjan, J. Malenovský, A. Prechal og S. Rodin, generaladvokat: N. Wahl, justissekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen, etter å ha vurdert de innlegg som er inngitt på vegne av: – Nordecon AS ved A. Ots, – den estiske regjering ved M. Linntam og N. Grünberg, som befullmektigede, – den tsjekkiske regjering ved M. Smolek og T. Müller, som befullmektigede, – den spanske regjering ved A. Rubio González, som befullmektiget, – Europakommisjonen ved A. Tokár og L. Naaber-Kivisoo, som befullmektigede, og etter at Domstolen, etter å ha hørt generaladvokaten, har besluttet å avsi dom uten forslag til
avgjørelse
, * Sakens språk: estisk. NO ECLI:EU:C:2013:793 1 NORDECON OG RAMBOLL EESTI avsagt følgende Dom
1Denne anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder tolkningen av artikkel 30 nr. 2 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114). 2 Anmodningen er fremsatt i en sak mellom Nordecon AS, som er rettslig etterfølger til Nordecon Infra AS («Nordecon»), og Ramboll Eesti AS («Ramboll Eesti») på den ene siden, og Rahandusministeerium (finansdepartementet) på den andre siden, vedrørende annullering av en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om tildeling av en offentlig kontrakt. Rettslig ramme EU-retten 3 Artikkel 1 nr. 11 i direktiv 2004/18 bestemmer: «'Forhandlede prosedyrer' er fremgangsmåter der oppdragsgiverne rådspør de markedsaktørene de velger, og forhandler om kontraktvilkårene med én eller flere av disse.» 4 Artikkel 2 i direktiv 2004/18, med overskriften «Prinsipper for tildeling av kontrakter», bestemmer: «Oppdragsgiverne skal behandle markedsaktørene likt og ikke-diskriminerende og opptre på en gjennomsiktig måte.» 5 Artikkel 23 i direktiv 2004/18, med overskriften «Tekniske spesifikasjoner», fastsetter i nr. 1 og 2: «
1De tekniske spesifikasjoner som definert i punkt 1 i vedlegg VI, skal angis i kontraktsdokumentene, som f.eks. kunngjøringer, kontraktsdokumenter eller tilleggsdokumenter. … 2. Tekniske spesifikasjoner skal gi alle tilbydere like muligheter og må ikke ha til virkning at det skapes uberettigede hindringer for åpning av offentlige anskaffelser for konkurranse.» 6 Artikkel 24 i direktiv 2004/18, med overskriften «Variantilbud», fastsetter i nr. 1 til 4: «
1Dersom tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan oppdragsgiverne gi tilbyderne adgang til å inngi variantilbud. 2. Oppdragsgiverne skal i kunngjøringen av konkurransen angi om variantilbud tillates eller ikke; variantilbud er ikke tillatt uten en slik angivelse. 3. Oppdragsgiverne som tillater variantilbud, skal i kontraktsdokumentene angi minstekravene som variantilbudene må oppfylle, samt eventuelle særlige krav til presentasjon av slike tilbud. 4. Bare variantilbud som oppfyller de minstekravene som er fastsatt av oppdragsgiverne, skal tas i betraktning. ...» 7 Artikkel 30 i direktiv 2004/18, med overskriften «Tilfeller som berettiger bruk av konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring», fastsetter i nr. 1 til 3: «1. Oppdragsgiverne kan tildele sine offentlige kontrakter ved forhandling etter kunngjøring av konkurranse i følgende tilfeller: a) ved uregelmessige tilbud eller tilbud som er uakseptable i henhold til nasjonale bestemmelser som er forenlige med artikkel 4, 24, 25, 27 og kapittel VII, som svar på en åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller en konkurransepreget dialog, forutsatt at de opprinnelige kontraktvilkårene ikke endres vesentlig. ... b) i unntakstilfeller, når arten av bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene eller de risikoer de medfører, ikke tillater en samlet prisfastsettelse på forhånd; c) for så vidt angår tjenester, herunder tjenester i kategori 6 i vedlegg II A, og intellektuelle tjenester som f.eks. tjenester som omfatter utforming av prosjekter, i den utstrekning arten av de tjenester som skal ytes, er slik at kontraktsspesifikasjoner ikke kan fastsettes med tilstrekkelig nøyaktighet til at kontrakten kan tildeles ved valg av det beste tilbudet etter reglene for åpne eller begrensede prosedyrer; ...
2I de tilfeller som er nevnt i nr. 1, skal oppdragsgiverne forhandle med tilbyderne om de inngitte tilbudene for å tilpasse dem til de krav som de har fastsatt i kunngjøringen av konkurransen, spesifikasjonene og eventuelle tilleggsdokumenter, og for å finne det beste tilbudet i henhold til artikkel 53 nr. 1.
3Under forhandlingene skal oppdragsgiverne sikre likebehandling av alle tilbydere. De skal særlig ikke gi opplysninger på en diskriminerende måte som kan gi visse tilbydere fordeler fremfor andre.» Estisk rett 8 Artikkel 27 nr. 1 i lov om offentlige anskaffelser (riigihangete seadus; «RHS») bestemmer: «Konkurranse med forhandling etter kunngjøring er en konkurranseform der enhver interessert person kan inngi søknad om å delta i prosedyren, og der oppdragsgiveren fremsetter forslag til minst tre søkere, valgt av oppdragsgiveren på grunnlag av objektive, ikke-diskriminerende kriterier, om å inngi tilbud og forhandler om tilbudene med disse søkerne for å tilpasse dem til kravene fastsatt i spesifikasjonene og velge det beste tilbudet.» 9 Artikkel 31 nr. 5 i RHS bestemmer: «Dersom oppdragsgiveren tildeler kontrakten til den tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og kunngjøringen av konkurransen åpner for at det i tilbudet, i tillegg til løsninger som oppfyller alle vilkårene fastsatt i kunngjøringen og spesifikasjonene, også kan inngis alternative løsninger, skal oppdragsgiveren i spesifikasjonene fastsette vilkårene for de alternative løsningene og vilkårene for inngivelsen av disse.» 10 Artikkel 52 nr. 1 i RHS bestemmer: «Oppdragsgiveren skal evaluere alternative løsninger der kontrakten tildeles den tilbyderen som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og der kunngjøringen av konkurransen tillater inngivelse av alternative løsninger.» 11 Artikkel 67 nr. 1 i RHS bestemmer: «Oppdragsgiveren skal åpne alle tilbudene, med unntak av de tilfellene som er fastsatt i artikkel 65 nr. 4, og forhandle med tilbyderne om de inngitte tilbudene for om nødvendig å tilpasse dem til kravene fastsatt i kunngjøringen av konkurransen og i spesifikasjonene og velge det beste tilbudet.» Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene 12 Den 25. september 2008 kunngjorde Maanteeamet (det estiske vegkontoret) en konkurranse med forhandling etter kunngjøring med tittelen «Planlegging og bygging av strekningen Aruvalla–Kose på vei E263».
13I henhold til punktene 4.3.1 og 4.7.1 i vedlegg III til spesifikasjonene for den aktuelle kontrakten skulle midtreservasjonen på den aktuelle veistrekningen være 13,5 meter bred fra kilometerpunkt 26,6 til kilometerpunkt 32 og 6 meter bred fra kilometerpunkt 32 til kilometerpunkt 40. 14 Den 20. januar 2010 erklærte Maanteeamet at de fire inngitte tilbudene – tilbudene fra konsortiene Lemminkäinen og Marko, det felles tilbudet fra Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA og Insenierbuve SIA, samt tilbudet fra Nordecon-konsortiet bestående av Nordecon Infra AS og Ramboll Eesti – var gyldige, til tross for at tilbudet fra sistnevnte konsortium foreslo en 6 meter bred midtreservasjon langs hele veistrekningen.
15Under de påfølgende forhandlingene etter inngivelse av tilbudene inviterte Maanteeamet ved brev av 26. april 2010 de øvrige tilbyderne, det vil si de andre enn Nordecon-konsortiet, til å endre bredden på midtreservasjonen i sine opprinnelige tilbud og sette den til 6 meter for hele den aktuelle veistrekningen, slik Nordecon-konsortiet hadde foreslått. Etter forhandlinger med samtlige tilbydere innga disse sine tilbud innen 27. mai 2010, fristen fastsatt av oppdragsgiveren, etter å ha korrigert prisen på grunn av den ønskede endringen.
16Ved to beslutninger av 10. juni 2010 erklærte Maanteeamet først alle tilbudene gyldige og aksepterte deretter det felles tilbudet fra Lemminkäinen-konsortiet, som var det laveste i pris. 17 Den 21. juli 2010, som svar på en klage fra Nordecon Infra AS, ble begge beslutningene annullert av Rahandusministeeriums klagenemnd, som fastslo at forhandlingene som oppdragsgiveren hadde gjennomført i en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, ikke kunne angå forhold som oppfylte kravene klart og utvetydig fastsatt i kontraktsdokumentene, slik som kravene til bredden på midtreservasjonen. Den 27. september 2010 avviste Maanteeamets generaldirektør det felles tilbudet fra Lemminkäinen-konsortiet og aksepterte tilbudet fra Nordecon-konsortiet, som var det laveste i pris etter Lemminkäinen-konsortiet. 18 Etter at Merko-konsortiet innga en begjæring om annullering, annullerte Rahandusministeerium ved beslutning av 26. oktober 2010 den aktuelle konkurransen, blant annet med den begrunnelse at oppdragsgiveren ulovlig hadde erklært Nordecon-konsortiet tilbud gyldig og erklært dette tilbudet, som inneholdt en alternativ løsning som ikke var tillatt i henhold til kunngjøringen av konkurransen, for det beste tilbudet, og at forhandlingene som oppdragsgiveren hadde gjennomført, ikke kunne angå forhold som oppfylte kravene klart og utvetydig fastsatt i kontraktsdokumentene, slik som kravene til bredden på midtreservasjonen på den aktuelle veistrekningen. 19 Nordecon, som i mellomtiden var blitt rettslig etterfølger til Nordecon Infra AS, og Ramboll Eesti anla sak mot denne beslutningen for Tallina halduskohus (forvaltningsdomstolen i Tallinn), som avviste søksmålet ved dom av 2. mars 2011. Ifølge Tallina halduskohus burde tilbudet fra appellantene i hovedsaken ha vært erklært ugyldig, ettersom den aktuelle kunngjøringen av konkurransen, i strid med artikkel 31 nr. 5 og artikkel 52 i RHS, ikke åpnet for å inngi variantilbud og tildele kontrakten til den tilbyderen som inngav det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, men la til grunn laveste pris. I en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring kunne forhandlingene dessuten bare angå forhold som ikke var fastsatt på tidspunktet for inngivelse av tilbudene, eller som ikke fremgikk av kontraktsdokumentene. 20 Nordecon og Ramboll Eesti anket Tallina halduskohus' dom til Tallina ringkonnakohus (regionaldomstolen i Tallinn). Ved dom av 21. desember 2011 stadfestet Tallina ringkonnakohus Tallina halduskohus' dom.
21Med hensyn til punkt 8.1 i tilbudsspesifikasjonene for den aktuelle kontrakten, der Maanteeamet hadde tillatt alternative løsninger, med unntak av bygging av konstruksjoner for overflaten på en riksvei (inkludert adkomstveier), fastslo Tallina ringkonnakohus at kunngjøringen av konkurransen ikke åpnet for å inngi variantilbud eller for tildeling av kontrakten til den tilbyderen som inngav det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Maanteeamet hadde derfor i strid med artikkel 31 nr. 5 og artikkel 52 nr. 1 i RHS tillatt inngivelse av alternative løsninger. Videre burde det opprinnelige tilbudet fra appellantene i hovedsaken ha vært avvist. 22 Nordecon AS og Ramboll Eesti AS påanket Tallina ringkonnakohus' dom til Riigikohus (Høyesterett) og anmodet om at dommen ble opphevet, at det ble avsagt ny dom, og at Rahandusministeeriums beslutning av 26. oktober 2010 ble erklært ulovlig. 23 Ifølge den anmodende domstolen er det ikke omtvistet at kunngjøringen av konkurransen ikke tillot inngivelse av variantilbud, eller at evalueringen av tilbudene ikke ble foretatt etter målestokken for det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 24 Selv om den anmodende domstolen erkjenner at spørsmål knyttet til vilkårene for tildeling av en kontrakt i en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring i det minste delvis kan overlates til forhandling, uten at det er nødvendig å vurdere variantilbud, spør den om oppdragsgiveren også kan innlede forhandlinger når det foreligger tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene i kontraktsdokumentene, og om forhandlingene som minimum må lede frem til at det beste tilbudet er i samsvar med disse obligatoriske kravene.
25I den forbindelse bemerker den anmodende domstolen at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke besvarer spørsmålet om tilbud under slike forhandlinger også kan tilpasses de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene. Dersom slik tilpasning er mulig, spør den anmodende domstolen om det også er adgang til å gjennomføre forhandlinger på grunnlag av tilbud som i sin opprinnelige form ikke fullt ut oppfyller de obligatoriske kravene. Ifølge den anmodende domstolen angir direktivet heller ikke klart om tilpasningen som følger av forhandlingene, må resultere i at tilbudet fullt ut oppfyller de tekniske spesifikasjonene, og om oppdragsgiveren for å oppnå slikt samsvar også kan endre de tekniske spesifikasjonene.
26På dette grunnlag besluttet Riigikohus å utsette saken og å stille Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «1. Må artikkel 30 nr. 2 i direktiv [2004/18] tolkes slik at den tillater oppdragsgiveren å forhandle med tilbyderne om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene fastsatt i kontraktens tekniske spesifikasjoner?
2Dersom spørsmål [1] besvares bekreftende: Må artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 da tolkes slik at den tillater oppdragsgiveren under forhandlingene, etter at tilbudene er åpnet, å endre de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene, forutsatt at kontraktens gjenstand ikke endres og at likebehandling av alle tilbydere sikres?
3Dersom spørsmål [2] besvares bekreftende: Må artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 da tolkes slik at den er til hinder for lovgivning som, etter at tilbudene er åpnet, utelukker endring av de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene under forhandlingene?
4Dersom spørsmål [1] besvares bekreftende: Må artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 da tolkes slik at den forbyr oppdragsgiveren å akseptere som det beste tilbudet et tilbud som ved avslutningen av forhandlingene ikke oppfyller de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene?» Spørsmålet om anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
tas til realitetsbehandling 27 Nordecon har, uten å fremme en innsigelse om avvisning, bestridt relevansen av de prejudisielle spørsmålene og anført at løsningen av tvisten i hovedsaken ikke avhenger av de svar som eventuelt gis på disse spørsmålene. Nordecon anfører særlig at det sentrale spørsmålet som Riigikohus stiller, det vil si det første spørsmålet som de øvrige spørsmålene knytter seg til, ikke er relevant, ettersom forhandlingene ikke ble ført med tilbydere som hadde inngitt uregelmessige tilbud. Disse spørsmålene bygger følgelig på uriktige forutsetninger.
28I den forbindelse skal det minnes om at det følger av fast rettspraksis at Domstolen i saker etter artikkel 267 TEUV bare har kompetanse til å uttale seg om tolkning eller gyldighet av en EU-rettslig bestemmelse på grunnlag av de faktiske omstendigheter som den nasjonale domstolen legger til grunn (se sak 104/77 Oehlschlæger [1978] ECR 791, avsnitt 4; sak C-11/07 Eckelkamp mfl. [2008] ECR I-6845, avsnitt 52; og kjennelse av 8. november 2012 i sak C-433/11 SKP [2012], avsnitt 24).
29I forbindelse med disse sakene, som bygger på en klar funksjonsdeling mellom de nasjonale domstolene og Domstolen, tilligger det den nasjonale domstolen å vurdere de faktiske omstendighetene i saken. Det er likeledes utelukkende den nasjonale domstolen som saken er brakt inn for, og som må bære ansvaret for den kommende rettsavgjørelsen, som i lys av den aktuelle sakens særlige omstendigheter skal avgjøre både behovet for en prejudisiell
avgjørelse
for å treffe sin
avgjørelse
og relevansen av de spørsmål den stiller til Domstolen. Følgelig er Domstolen i prinsippet forpliktet til å avgi uttalelse om realiteten når de stilte spørsmål gjelder tolkning av EU-retten (se i den retning Eckelkamp mfl., avsnitt 27).
30Domstolen kan bare nekte å avgi realitetsuttalelse om et prejudisielt spørsmål fra en nasjonal domstol dersom det er åpenbart at den ønskede tolkning av EU-retten ikke har noen forbindelse med realiteten i hovedsaken eller dens gjenstand, dersom problemet er av hypotetisk karakter, eller dersom Domstolen ikke har de faktiske og rettslige opplysninger til rådighet som er nødvendige for å gi et nyttig svar på de stilte spørsmål (Eckelkamp mfl., avsnitt 28).
31I den foreliggende sak legger den anmodende domstolen til grunn at oppdragsgiveren forhandlet om tilbud som ikke oppfylte de obligatoriske kravene i spesifikasjonene, noe det ikke tilkommer Domstolen å betvile. Ingen av de situasjonene nevnt i avsnitt 30 i denne dommen som gir Domstolen adgang til å nekte realitetsbehandling av et prejudisielt spørsmål, er dessuten godtgjort i den foreliggende sak. 32 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
må etter dette anses som antagelig til realitetsbehandling. Realitetsbehandling av de prejudisielle spørsmålene
33Med sitt første spørsmål spør den anmodende domstolen om artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 tillater oppdragsgiveren å forhandle med tilbyderne om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene fastsatt i kontraktens tekniske spesifikasjoner.
34I den forbindelse skal det minnes om at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 i visse tilfeller åpner for bruk av forhandling med sikte på å tilpasse de inngitte tilbudene til kravene fastsatt i kunngjøringen av konkurransen, spesifikasjonene og eventuelle tilleggsdokumenter, og for å finne det beste tilbudet. 35 Ifølge artikkel 2 i direktiv 2004/18 skal oppdragsgiverne behandle markedsaktørene likt og ikke-diskriminerende og opptre på en gjennomsiktig måte.
36Domstolen har fastslått at gjennomsiktighetsplikten i det vesentlige er ment å forhindre enhver risiko for favorisering eller vilkårlighet fra oppdragsgiverens side (sak C-599/10 SAG ELV Slovensko mfl. [2012] ECR, avsnitt 25). 37 Selv om oppdragsgiveren har forhandlingsadgang i en konkurranse med forhandling, er denne følgelig fortsatt forpliktet til å påse at de kontraktskrav som den har gjort obligatoriske, overholdes. Var dette ikke tilfelle, ville likebehandlingsprinsippet bli krenket og formålet nevnt i avsnitt 36 ovenfor kunne ikke nås.
38Det ville dessuten innebære at fastsettelsen av obligatoriske vilkår i konkurransegrunnlaget ble fratatt sin nyttige virkning, og ville ikke gjøre det mulig for oppdragsgiveren å forhandle med tilbyderne på et felles grunnlag bestående av disse vilkårene, og ville følgelig ikke gjøre det mulig for den å behandle dem likt, dersom et tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene, ble erklært gyldig med sikte på forhandlinger.
39I lys av det ovennevnte er svaret på det første spørsmålet at artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke tillater oppdragsgiveren å forhandle med tilbyderne om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene fastsatt i kontraktens tekniske spesifikasjoner.
40I lys av svaret på det første spørsmålet er det ikke nødvendig å besvare det andre til fjerde spørsmål.
Sakskostnader
41Ettersom disse forhandlingene for partene i hovedsaken utgjør et ledd i den saken som verserer for den nasjonale domstolen, tilkommer det denne å avgjøre spørsmålet om
sakskostnader
. Utgifter til å inngi innlegg til Domstolen, med unntak av de nevnte parters utgifter, kan ikke kreves erstattet. På dette grunnlag har Domstolen (Fjerde avdeling) avsagt følgende DOM: Artikkel 30 nr. 2 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter tillater ikke oppdragsgiveren å forhandle med tilbyderne om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene fastsatt i kontraktens tekniske spesifikasjoner. [Underskrifter] ECLI:EU:C:2013:793 8