Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er avgrensningen mellom plikten til å opplyse tildelingskriterier og deres relative vekt på den ene siden, og oppdragsgivers interne evalueringsmetode på den andre. Etter artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18 skal oppdragsgiver angi tildelingskriteriene og deres relative vekting, eventuelt i prioritert rekkefølge der vekting ikke kan fastsettes. Bestemmelsen pålegger derimot ikke i seg selv oppdragsgiver å offentliggjøre den evalueringsmodellen som brukes for å omsette de oppgitte kriteriene til en konkret rangering. Domstolen understreket samtidig at likebehandling og gjennomsiktighet setter grenser: evalueringsmetoden kan ikke endre tildelingskriteriene, innføre nye elementer som kunne påvirket tilbudsutformingen, eller forskyve den relative vekten mellom kriteriene. Dommen presiserer dermed at skillet mellom lovlig metodisk strukturering av evalueringen og ulovlig endring av konkurransens premisser beror på om den valgte metoden i realiteten påvirker kriterienes innhold eller innbyrdes betydning.
Faktum
Regionen Flandern kunngjorde i 2012 en offentlig tjenestekontrakt om en omfattende undersøkelse av boliger og boligforbrukere i Flandern. Kontraktsverdien var anslått til 1 400 000 euro inklusive merverdiavgift. Konkurransegrunnlaget oppga to tildelingskriterier: kvaliteten av tilbudet og pris, begge angitt med vekten 50/100. Fire tilbydere leverte tilbud og oppfylte minimumskravene til teknisk kompetanse. I evalueringsrapporten ble kvalitet vurdert ved karakterene «høy», «tilstrekkelig» og «lav», mens pris ble vurdert ut fra oppgitte priselementer. Kontrakten ble tildelt Ipsos Belgium. TNS Dimarso angrep tildelingsbeslutningen og anførte blant annet at oppdragsgiver hadde brukt en evalueringsmetode for kvalitetskriteriet som ikke var opplyst i konkurransegrunnlaget, og at dette var i strid med de oppgitte kriteriene og vektingen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18. Når kontrakten tildeles på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal oppdragsgiver opplyse om tildelingskriteriene og deres relative vekting, eventuelt kriterienes prioriterte rekkefølge dersom vekting ikke kan fastsettes på forhånd. Formålet er at tilbyderne skal være rimelig informert om kriteriene og reglene som brukes for å fastslå hvilket tilbud som er best, i samsvar med likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.
Domstolen fremhevet sin praksis om at kontraktens gjenstand og tildelingskriteriene må defineres klart fra starten av prosedyren, at oppdragsgiver ikke kan anvende underkriterier som ikke er meddelt på forhånd, og at samme forståelse av kriteriene må opprettholdes gjennom hele konkurransen. Tilsvarende gjelder for kriterienes relative vekting: denne skal være klart fastlagt fra starten og kan ikke endres underveis.
Samtidig slo Domstolen fast at verken artikkel 53 nr. 2 eller andre bestemmelser i direktiv 2004/18 oppstiller en generell plikt til å offentliggjøre selve evalueringsmodellen, altså den konkrete metoden oppdragsgiver bruker for å vurdere og rangere tilbudene under de oppgitte kriteriene. En slik plikt følger heller ikke av tidligere praksis. Domstolen viste til at et evalueringsutvalg må ha en viss frihet til å strukturere sitt arbeid med undersøkelse og analyse av tilbudene, så lenge dette ikke innebærer endring av de fastsatte tildelingskriteriene.
Denne friheten er også begrunnet i praktiske hensyn, fordi oppdragsgiver må kunne tilpasse evalueringsmodellen til den aktuelle anskaffelsen. Men modellen må brukes innenfor rammene av artikkel 2 og artikkel 53. For å unngå risiko for favorisering bør evalueringsmodellen i prinsippet ikke fastsettes etter at tilbudene er åpnet, med mindre dette av påviste grunner ikke var mulig tidligere. Uansett kan en etterfølgende fastsatt metode ikke endre kriteriene eller deres relative vekting.
I den konkrete saken pekte Domstolen på at den foreleggende retten måtte kontrollere om bruken av en kvalitativ skala som «høy–tilstrekkelig–lav», sammenholdt med oppgitt lik vekt mellom kvalitet og pris, faktisk respekterte den relative vektingen som var angitt i konkurransegrunnlaget. Domstolen åpnet altså for bruk av en slik ikke-offentliggjort skala, men bare dersom den ikke i realiteten forskjøv vekten mellom kriteriene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke pålegger oppdragsgiver å opplyse i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget hvilken evalueringsmodell som skal brukes for å vurdere og konkret rangere tilbudene. Oppdragsgiver har dermed et visst handlingsrom til å strukturere evalueringen. Grensen går der evalueringsmodellen i realiteten endrer de oppgitte tildelingskriteriene eller deres relative vekt. Den nasjonale domstolen måtte derfor undersøke om den anvendte modellen i den konkrete konkurransen respekterte den annonserte vektingen mellom kvalitet og pris.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for forståelsen av skillet mellom tildelingskriterier, vekting og evalueringsmetode. For offentlige oppdragsgivere innebærer den at anskaffelsesregelverket etter 2004-direktivet ikke generelt krevde at selve poeng- eller evalueringsmodellen måtte beskrives i konkurransegrunnlaget. Samtidig understrekes at modellen ikke kan brukes til å forskyve vekten mellom kriteriene eller introdusere nye vurderingselementer. I praksis betyr dette at oppdragsgiver må kunne dokumentere at den valgte metoden er lojalt forankret i de oppgitte kriteriene og den annonserte vektingen. Dommen gir derfor metodisk handlingsrom, men ikke adgang til å endre konkurransens premisser gjennom evalueringen.
Ofte stilte spørsmål
Må oppdragsgiver etter denne dommen alltid offentliggjøre poengmodellen i konkurransegrunnlaget?
Nei. Dommen fastslår at direktiv 2004/18 artikkel 53 nr. 2 ikke oppstiller en generell plikt til å opplyse selve evalueringsmodellen. Oppdragsgiver må derimot opplyse tildelingskriteriene og deres relative vekt, og evalueringsmodellen kan ikke endre disse.
Hva er den viktigste begrensningen på bruk av en ikke-offentliggjort evalueringsmodell?
Den viktigste begrensningen er at modellen ikke må endre de offentliggjorte tildelingskriteriene eller forskyve deres relative vekting. Den kan heller ikke brukes slik at nye vurderingselementer i realiteten innføres til skade for likebehandling og gjennomsiktighet.
Dommen i uoffisiell norsk oversettelse
Fulltekst er uoffisiell norsk oversettelse og ligger nederst fordi den ofte er lang. Den redaksjonelle omtalen over er ment som inngangen til dommen.
Samling av avgjørelser DOMSTOLENS DOM (Fjerde avdeling) 14. juli 2016 * «Prejudisiell forelæggelse — offentlige tjenestekontrakter — direktiv 2004/18/EF — artikkel 53, nr. 2 — tildelingskriterier — det økonomisk mest fordelaktige tilbudet — evalueringsmodell — vekting av kriterier — oppdragsgivers plikt til i konkurransegrunnlaget å presisere vektingen av tildelingskriteriene — pliktens omfang» I sak C-6/15, angående en anmodning om prejudisiell
avgjørelse
i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Raad van State (ankedomstol i forvaltningsrettslige saker, Belgia) ved
avgjørelse
av 6. januar 2015, innkommet til Domstolen den 12. januar 2015, i saken: TNS Dimarso NV mot Vlaams Gewest, DOMSTOLEN (Fjerde avdeling) sammensatt av avdelingsformann T. von Danwitz og dommerne C. Lycourgos, E. Juhász (refererende dommer), C. Vajda og K. Jürimäe, generaladvokat: P. Mengozzi justissekretær: fullmektig I. Illéssy, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 13. januar 2016, etter at det er avgitt innlegg av: — TNS Dimarso NV ved advocaaten P. Flamey, G. Verhelst og A. Lippens — den belgiske regjering ved J.-C. Halleux, N. Zimmer og C. Pochet, som befullmektigede, bistått av advocaten R. Vander Hulst, D. D'Hooghe og N. Kiekens — den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocato dello Stato S. Varone — Europakommisjonen ved E. Manhaeve og A. Tokár, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til
avgjørelse
i rettsmøtet den 10. mars 2016, * Prosessspråk: nederlandsk. DA ECLI:EU:C:2016:555 1 TNS DIMARSO avsagt følgende Dom 1 Anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
gjelder fortolkningen av artikkel 53, nr. 2, i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114), sammenholdt med likebehandlingsprinsippet overfor tilbydere og den gjennomsiktighetsplikten som følger av dette. 2 Anmodningen er inngitt i forbindelse med en sak mellom TNS Dimarso NV (heretter «Dimarso») og Vlaams Gewest (regionen Flandern) vedrørende lovligheten av evalueringsmodellen for tilbydernes tilbud i forbindelse med en anbudskonkurranse for tildeling av en offentlig tjenestekontrakt, som er organisert av sistnevnte. Rettsforskrifter EU-retten 3 46. betraktning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd: «Tildelingen av kontrakter skal foretas på grunnlag av objektive kriterier som sikrer at prinsippene om gjennomsiktighet, ikke-diskriminering og likebehandling overholdes, og at tilbudene vurderes på reelle konkurransevilkår. Det bør derfor bare tillates anvendelse av to tildelingskriterier, nemlig «laveste pris» og «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». For å sikre overholdelsen av likebehandlingsprinsippet ved tildelingen av kontrakter bør det innføres plikt – i samsvar med rettspraksis – til å opprettholde den nødvendige gjennomsiktighet, slik at alle tilbydere kan være rimelig informert om de kriterier og regler som anvendes til å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Oppdragsgiverne skal derfor opplyse om hvilke tildelingskriterier de anvender, og hvordan de vekter kriteriene, på et så tidlig tidspunkt at tilbyderne har disse opplysningene når de utarbeider sine tilbud. Oppdragsgiverne kan i særlige tilfeller unnlate å opplyse om hvordan de vekter tildelingskriteriene, når slik vekting ikke kan fastsettes på forhånd, særlig på grunn av kontraktens kompleksitet, men de bør kunne begrunne dette. I slike tilfeller bør de opplyse om kriteriene i prioritert rekkefølge med de viktigste først. Når oppdragsgiverne velger å tildele kontrakten til den som har gitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, vurderer de tilbudene for å fastslå hvilket bud som innebærer det beste forholdet mellom kvalitet og pris. Med sikte på dette fastsetter de økonomiske og kvalitative kriterier som til sammen skal gjøre det mulig å fastslå hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige for oppdragsgiveren. Disse kriteriene fastsettes ut fra kontraktsgjenstanden, ettersom de skal gjøre det mulig å vurdere de enkelte tilbudenes resultatnivå i forhold til kontraktsgjenstanden slik den er definert i de tekniske spesifikasjonene og å måle forholdet mellom kvalitet og pris for hvert tilbud. [...]» 4 Artikkel 2 i direktiv 2004/18 bestemmer: «Oppdragsgiverne skal overholde prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og opptre på en gjennomsiktig måte.» 2 ECLI:EU:C:2016:555 TNS DIMARSO 5 Direktivets artikkel 53 med overskriften «Prinsipper for tildeling av kontrakter» bestemmer: «
1Med forbehold for nasjonale lover eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenester legger oppdragsgiverne følgende kriterier til grunn for tildelingen av offentlige kontrakter: a) enten, når tildelingen skjer på grunnlag av det sett ut fra oppdragsgiverens synspunkt økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier i forbindelse med gjenstanden for den aktuelle offentlige kontrakten, f.eks. kvalitet, pris, teknisk verdi, estetikk og funksjonsmessig karakter, miljøegenskaper, driftskostnader, lønnsomhet, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller ferdigstillelsestid b) eller utelukkende laveste pris. 2. Oppdragsgiveren angir i det i nr. 1 bokstav a) omhandlede tilfelle i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget eller ved konkurransepreget dialog i det beskrivende dokumentet, hvordan den relative vektingen av kriteriene som er valgt med sikte på å avgjøre hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, skal foretas, jf. dog tredje ledd. Denne vektingen kan angis ved fastsettelse av en ramme med et passende maksimalt avvik. Når oppdragsgiveren ikke mener at det kan foretas en vekting, og kan påvise dette, angir oppdragsgiveren i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget eller, ved konkurransepreget dialog, i det beskrivende dokumentet kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først.» Belgisk rett 6 Artikkel 16 i lov av 24. desember 1993 om offentlige kontrakter og visse kontrakter om bygge- og anleggsarbeider, innkjøp og tjenester i den utgave som kommer til anvendelse i hovedsaken, har følgende ordlyd: «Ved åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse skal kontrakten tildeles den tilbyderen som har gitt det forskriftsmessige og mest interessante budet i forhold til de tildelingskriteriene som skal angis nærmere i de særlige konkurransegrunnlagene eller eventuelt i kunngjøringen. Kontrakten skal tildeles den tilbyderen som har gitt det forskriftsmessige og mest fordelaktige budet i forhold til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget eller eventuelt i kunngjøringen. Tildelingskriteriene skal vedrøre gjenstanden for kontrakten, f.eks. produktenes eller ytelsenes kvalitet, pris, teknisk verdi, estetikk og funksjonsmessig karakter, miljøegenskaper, sosiale og etiske hensyn, driftskostnader, lønnsomhet, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller ferdigstillelsestid. [...]» 7 Artikkel 115 i kongelig anordning av 8. januar 1996 vedrørende offentlige kontrakter om bygge- og anleggsarbeider, innkjøp og tjenester samt offentlige konsesjonskontrakter i den utgave som kommer til anvendelse i hovedsaken, har følgende ordlyd: «Oppdragsgiveren velger det forskriftsmessige budet som den vurderer er det mest interessante på grunnlag av kriterier som varierer etter kontrakten. [...] ECLI:EU:C:2016:555 3 TNS DIMARSO Med forbehold for nasjonale lover eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenester skal oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget og eventuelt i kunngjøringen anføre alle tildelingskriterier, så vidt mulig ordnet etter den betydningen som tillegges dem, med de viktigste først, hvilket eventuelt angis i de særlige konkurransegrunnlagene. I motsatt fall har tildelingskriteriene samme verdi. […]» Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet
8I en kunngjøring offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 31. januar 2012 iverksatte regionen Flandern en anbudskonkurranse med sikte på inngåelse av en tjenestekontrakt med tittelen «Woonsurvey 2012: survey naar de woning en de woonconsument in Vlaanderen», hvis formål var en omfattende undersøkelse av boliger og boligforbrukere i Flandern (Belgia). Beløpet for denne kontrakten ble anslått til 1 400 000 EUR inkludert merverdiavgift (mva.). 9 Konkurransegrunnlaget for denne kontrakten viste til følgende to tildelingskriterier: «1 Kvaliteten av tilbudet (50/100) Kvaliteten av forberedelsen, planleggingen og utførelsen av arbeidet på stedet, avkoding og den første behandlingen av opplysninger. De foreslåtte ytelsene skal beskrives så detaljert som mulig. Det skal klart fremgå av tilbudet at tilbyderen kan påta seg hele kontrakten (minst 7 000 utvalgsenheter/høyst 10 000 utvalgsenheter) innenfor en frist fastsatt til 12 måneder. 2 Prisen (50/100) Kostprisen for gjennomføring av kontrakten med hensyn til basisutvalget (7 000 utvalgsenheter) og kostprisen per gruppe av 500 adresser som ekstra er stilt til rådighet (inkludert mva.).» 10 Fire tilbydere avga tilbud som ifølge rapporten vedrørende den kvalitative utvelgelsen oppfylte minimumskravene om teknisk kompetanse. Evalueringsmodellen for tilbudene ble beskrevet slik i evalueringsrapporten av 23. mars 2012: «Utvalget foretok deretter en vurdering av tilbudene. De fire tilbudene ble vurdert og sammenlignet ut fra ovennevnte kriterier. Først ble tilbudene undersøkt og vurdert ut fra kriteriet «kvalitet». Hvert tilbud ble således enstemmig tildelt en bestemt karakter (høy – tilstrekkelig – lav). Deretter ble priskriteriet anvendt. På grunnlag av disse vurderingene ble det fastsatt en endelig rangordning.» 4 ECLI:EU:C:2016:555 TNS DIMARSO
11Det fremgår av evalueringsrapporten at hva angår det første kriteriet, dvs. kvaliteten av tilbudene, fikk Dimarso og to andre tilbydere karakteren «høy», mens den fjerde tilbyderen fikk karakteren «lav». Hva angår det andre kriteriet, dvs. prisen, inneholder evalueringsrapporten følgende angivelser: «Oversikt Følgende oversikt gjengir prisene for dels gjennomføringen av basiskontrakten (7 000 utvalgsenheter), dels gjennomføringen av intervjuer per gruppe av 500 (pris inkludert mva.):
12I medhold av disse to kriteriene var tilbydernes endelige rangordning i evalueringsrapporten som følger:
13Ved
avgjørelse
fra regionen Flandern av 11. april 2012 ble kontrakten gjennom den flamske minister for energi, boliger, byer og sosial økonomi tildelt Ipsos Belgium. Dimarso anla søksmål den 14. juni 2012 med påstand om annullasjon av denne avgjørelsen. Etter saksøkerens oppfatning synes den påklagede avgjørelsen med hensyn til kvalitetskriteriet for tilbudene å ha undersøkt disse ved hjelp av vektingen «høy – tilstrekkelig – lav», som ikke var nevnt i konkurransegrunnlaget, og ved hjelp av de angitte «pris»-elementene vedrørende priskriteriet uten å foreta en passende undersøkelse, sammenligning og avsluttende vurdering av tilbudene i forhold til de tildelingskriteriene som er anført i konkurransegrunnlaget, herunder den i konkurransegrunnlaget presiserte vektingen på «50/100» for hvert av tildelingskriteriene. 14 Raad van State (ankedomstol i forvaltningsrettslige saker, Belgia) har bemerket at såvel 46. betraktning til direktiv 2004/18 som direktivets artikkel 53, nr. 2, bare omhandler ordene «kriterier» og den «relative vektingen» av disse, ettersom evalueringsmodellen og vektingsreglene ikke er nevnt noe sted. Den forelæggende retten har fremhevet at valget av en evalueringsmodell ikke er nøytralt, men derimot kan være avgjørende for utfallet av vurderingen av tilbudene på grunnlag av tildelingskriteriene. Den har i denne forbindelse henvist til tildelingskriteriet om prisen, i forbindelse med hvilket oppdragsgiveren f.eks. enten kan velge å anvende en proporsjonalitetsregel eller gi det laveste tilbudet høyeste karakter eller 0 poeng til det høyeste tilbudet og anvende en lineær interpolasjon på tilbud i mellomklassen, eller velge å favorisere det tilbudet som svarer til medianprisen mest mulig.
15I dom av 24. januar 2008, Lianakis m.fl. (C-532/06, EU:C:2008:40, avsnitt 38, 44 og 45), fastslo Domstolen at artikkel 36, nr. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992, L 209, s. 1), som i alt vesentlig var identisk med artikkel 53, nr. 2, i direktiv 2004/18, er til hinder for at oppdragsgiveren etter offentliggjøringen av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen fastsetter koeffisienter og bestemmelser om vekting samt underkriterier for de tildelingskriteriene som er anført i ett av disse dokumentene, når disse reglene og vektingskoeffisientene samt underkriterierne ikke på forhånd er blitt meddelt tilbyderne. Domstolen fastslo således at det er den etterfølgende fastsettelsen ikke bare av «vektingskoeffisienter», men også av «underkriterier», som er i strid med EU-rettens bestemmelser. 16 Den forelæggende retten har anført at spørsmålet i det foreliggende tilfellet er om Domstolen med denne ytterligere henvisningen til «underkriterier» også hadde den måten evalueringen av tildelingskriteriene ble gjennomført på for øye – noe som ligner vektingsregler. Det ville derfor ikke være lett å forkaste argumentasjonen om at Domstolen ved å anvende begrepet «underkriterier» også hadde evalueringsmodellen for øye. Det er imidlertid uklart om det følger av dom av 24. januar 2008, Lianakis m.fl. (C-532/06, EU:C:2008:40), at selve evalueringsmodellen også skal meddeles tilbyderne, og enda mindre om denne metoden alltid skal være fastsatt på forhånd. Det er dog under alle omstendigheter mulig å konkludere at det spørsmålet som var blitt forelagt i den saken som ga opphav til denne dommen, ikke uttrykkelig vedrørte en etterfølgende fastsettelse av en evalueringsmodell, og at spørsmålet derfor ikke hadde samme rekkevidde som spørsmålet i det foreliggende tilfellet. 17 Ifølge den forelæggende retten tok Domstolen heller ikke uttrykkelig stilling til dette spørsmålet i dom av 21. juli 2011, Evropaïki Dynamiki mot EMSA (C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512), hvori Domstolen under henvisning til dom av 24. januar 2008, Lianakis m.fl. (C-532/06, EU:C:2008:40), opprettholdt at lovligheten av anvendelsen av underkriterier og vektingen av disse alltid skal undersøkes i forhold til likebehandlingsprinsippet og den gjennomsiktighetsplikten som følger av dette. Den forelæggende retten mener derfor at disse dommene ikke gir noe svar – eller i hvert fall ikke noe entydig svar – på det spørsmålet som stilles i hovedsaken om hvorvidt evalueringsmodellen for tilbudene, dvs. den konkrete metoden som oppdragsgiveren vil anvende for å vurdere tilbudene, også på forhånd skal meddeles tilbyderne.
18På denne bakgrunn har Raad van State (ankedomstol i forvaltningsrettslige saker) besluttet å utsette saken og å forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Skal artikkel 53, nr. 2, i [...] direktiv 2004/18 [...] alene og sammenholdt med rekkevidden av EU-rettens prinsipper om likhet og gjennomsiktighet i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter fortolkes slik at oppdragsgiveren, dersom kontrakten skal tildeles den tilbyderen som ut fra oppdragsgiverens synspunkt har gitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, alltid er forpliktet til på forhånd å fastsette den evalueringsmodellen eller de vektingsreglene som uavhengig av forutsigbarhet, alminnelig bruk eller rekkevidde vil bli lagt til grunn for vurderingen av tilbudene i henhold til kriteriene eller underkriterierne for tildeling av kontrakten, og ta dem inn i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, eller, dersom det ikke gjelder en slik generell forpliktelse, om det finnes omstendigheter – som blant annet rekkevidden, mangelen på forutsigbarhet eller at slike vektingsregler ikke er i alminnelig bruk – hvorunder denne forpliktelsen likevel gjelder?» Om det prejudisielle spørsmålet
19Med spørsmålet ønsker den forelæggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 53, nr. 2, i direktiv 2004/18, sammenholdt med likebehandlingsprinsippet overfor tilbydere og den gjennomsiktighetsplikten som følger av dette, skal fortolkes slik at oppdragsgiveren, i det tilfellet hvor en offentlig tjenestekontrakt skal tildeles på grunnlag av kriteriet om det sett ut fra oppdragsgiverens synspunkt økonomisk mest fordelaktige tilbudet, alltid er forpliktet til i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget vedrørende den aktuelle kontrakten å opplyse eventuelle tilbydere om den evalueringsmodellen eller de vektingsreglene som vil bli lagt til grunn for vurderingen av tilbudene i henhold til de tildelingskriteriene som er offentliggjort i disse dokumentene, eller om det ikke foreligger en slik generell forpliktelse, hvorvidt de særlige omstendighetene ved den aktuelle kontrakten kan pålegge en slik forpliktelse.
20Med sikte på å besvare dette spørsmålet bemerkes at når en oppdragsgiver velger å tildele kontrakten til den som har gitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er den i samsvar med artikkel 53, nr. 2, i direktiv 2004/18 forpliktet til i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget å angi hvordan den relative vektingen av kriteriene som er valgt med sikte på å avgjøre hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, skal foretas. Denne vektingen kan angis ved fastsettelse av en ramme med et passende maksimalt avvik. Når oppdragsgiveren ikke mener at det kan foretas en vekting, og kan påvise dette, angir oppdragsgiveren i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget eller, ved konkurransepreget dialog, i det beskrivende dokumentet kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først. 21 Formålet med disse kravene er, slik det presiseres i 46. betraktning til direktiv 2004/18, å gi alle tilbydere mulighet til å være rimelig informert om de kriterier og regler som anvendes til å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kravene illustrerer videre den forpliktelsen for oppdragsgiverne som er fastsatt i direktivets artikkel 2, hvoretter disse er forpliktet til å overholde prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og opptre på en gjennomsiktig måte.
22Det følger av fast rettspraksis at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten blant annet innebærer at tilbyderne skal behandles likt, både når de utarbeider sine bud, og når oppdragsgiveren vurderer budene (jf. i denne retning dom av 24.11.2005, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., C-331/04, EU:C:2005:718, avsnitt 22, og av 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, avsnitt 37 og den rettspraksis som er nevnt der).
23Domstolen har således fastsatt at offentlige kontrakters gjenstand samt kriteriene for deres tildeling skal defineres klart fra begynnelsen av prosedyrene for inngåelse av dem (dom av 10.5.2012, Kommisjonen mot Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, avsnitt 56), og at oppdragsgiveren som tildelingskriterier ikke kan anvende underkriterier som ikke på forhånd er blitt meddelt tilbyderne (dom av 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mot EMSA, C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, avsnitt 31). Dessuten skal oppdragsgiveren opprettholde den samme fortolkningen av tildelingskriteriene gjennom hele anbudskonkurransen (dom av 18.10.2001, SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, avsnitt 43 og den rettspraksis som er nevnt der).
24Disse kravene finner i prinsippet tilsvarende anvendelse på oppdragsgivernes forpliktelse til i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget å opplyse den «relative vektingen» for hvert av tildelingskriteriene. Domstolen har således fastsatt at en oppdragsgiver ikke har rett til å anvende bestemmelser om vekting som ikke på forhånd er blitt meddelt tilbudsgiverne (jf. i denne retning dom av 24.1.2008, Lianakis m.fl., C-532/06, EU:C:2008:40, avsnitt 38 og 42). 25 Den relative vektingen av hvert enkelt tildelingskriterium skal særlig, med forbehold for bestemmelsene i artikkel 53 nr. 2 tredje ledd i direktiv 2004/18, være klart fastsatt fra begynnelsen av anbudskonkurransen, slik at tilbudsgiverne objektivt kan avgjøre den faktiske betydningen av ett tildelingskriterium i forhold til et annet ved oppdragsgiverens etterfølgende vurdering. Den relative vektingen av hvert enkelt tildelingskriterium kan heller ikke endres i løpet av anbudskonkurransen.
26Domstolen har dog anerkjent at det er mulig for en oppdragsgiver, etter utløpet av fristen for avgivelse av tilbud, å fastsette vektingskoeffisienter for underkriterier som i det vesentlige svarer til de kriteriene som på forhånd er blitt meddelt tilbudsgiverne, dersom tre betingelser er oppfylt: For det første, at denne etterfølgende fastsettelsen ikke endrer tildelingskriteriene for kontrakten slik disse er fastlagt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. For det andre, at den ikke inneholder elementer som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for forberedelsen av tilbudene, kunne ha påvirket denne forberedelsen. For det tredje, at den ikke ble vedtatt under hensyntagen til elementer som kan gi uttrykk for forskjellsbehandling av en av tilbudsgiverne (jf. dom av 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mot EMSA, C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, avsnitt 33 og den rettspraksis som er nevnt der). 27 Verken artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18 eller noen annen bestemmelse i dette direktivet pålegger imidlertid oppdragsgiveren å opplyse eventuelle tilbudsgivere om den evalueringsmodellen som oppdragsgiveren har anvendt for å vurdere og konkret klassifisere tilbudene i forhold til tildelingskriteriene og den relative vektingen av disse, gjennom offentliggjøring i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
28En slik generell forpliktelse fremgår heller ikke av Domstolens praksis.
29Domstolen har således fastsatt at et evalueringsutvalg skal ha en viss frihet ved oppfyllelsen av sine oppgaver, og det kan uten å endre de tildelingskriteriene som er fastsatt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, strukturere sitt arbeid med å undersøke og analysere de avgitte tilbudene (jf. dom av 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mot EMSA, C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, avsnitt 35).
30Denne friheten er likeledes begrunnet i praktiske hensyn. Oppdragsgiveren skal kunne tilpasse den evalueringsmodellen som den vil anvende for å vurdere og klassifisere tilbudene, i forhold til den konkrete sakens omstendigheter.
31I samsvar med de prinsippene for inngåelse av offentlige kontrakter som er fastsatt i artikkel 2 i direktiv 2004/18, og for å unngå enhver risiko for favorisering, kan den evalueringsmodellen som oppdragsgiveren anvender for å vurdere og konkret klassifisere tilbudene, i prinsippet ikke fastsettes etter at oppdragsgiveren har åpnet tilbudene. Der fastsettelsen av denne metoden av påviste grunner ikke er mulig før denne åpningen, kan det, slik den belgiske regjering har anført, ikke bebreides oppdragsgiveren at den først fastsatte metoden etter at den selv eller evalueringsutvalget fikk kjennskap til innholdet i tilbudene.
32Under alle omstendigheter kan en oppdragsgivers fastsettelse av evalueringsmodellen etter offentliggjøringen av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, i samsvar med prinsippene for inngåelsen av offentlige kontrakter og på bakgrunn av det som er anført i denne dommens avsnitt 24 og 25, ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den relative vektingen av disse.
33I det foreliggende tilfellet skal det avgjøres om den anbudskonkurransen som er omhandlet i hovedsaken, har overholdt de forpliktelsene som følger av artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18, når det tas hensyn til dels at oppdragsgiveren i anbudskonkurransen bare angav to tildelingskriterier, nemlig kvaliteten og prisen, hver med anmerkningen «(50/100)», dels at evalueringsutvalget anvendte en skala fra «høy» over «tilstrekkelig» til «lav» ved vurderingen av kriteriet om kvaliteten av tilbudene, uten at det ble anvendt en skala for tildelingskriteriet vedrørende prisen.
34Det skal i denne forbindelse bemerkes at de to anmerkningen «(50/100)» ifølge den forelæggende rettens opplysninger i anmodningen om prejudisiell
avgjørelse
betyr at de to tildelingskriteriene har samme betydning.
35Det fremgår at denne fremgangsmåten i forbindelse med klassifiseringen av tilbudsgiverne med sikte på å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet imidlertid ikke gjenspeiler kvalitetsforskjeller i tilbudsgivernes tilbud i forhold til deres priser – samtidig som den relative vektingen av tildelingskriteriene fastsatt i anmerkningen «(50/100)» ble overholdt. Denne fremgangsmåten synes særlig å kunne påvirke priskriteriet, ettersom sistnevnte ble tillagt avgjørende vekt i forhold til de tilbudene som ble klassifisert i den kvalitetsskalaen som er omtalt i denne dommens avsnitt
33Det tilkommer den forelæggende retten å etterprøve om den relative vektingen av hvert av de tildelingskriteriene som er offentliggjort i kunngjøringen, faktisk er blitt overholdt av oppdragsgiveren i forbindelse med vurderingen av tilbudene. 36 Selv om det er tillatt for oppdragsgiveren å anvende en skala for å vurdere ett av tildelingskriteriene uten at denne skalaen offentliggjøres i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, kan en slik offentliggjøring, slik det er fastsatt i denne dommens avsnitt 32, imidlertid ikke føre til en endring av den relative vektingen av tildelingskriteriene som er offentliggjort i dokumentene.
37Det følger derfor av samtlige ovennevnte bemerkninger at det prejudisielle spørsmålet skal besvares slik at artikkel 53 nr. 2 i direktiv 2004/18, sammenholdt med likebehandlingsprinsippet overfor tilbudsgivere og den gjennomsiktighetsplikten som følger av dette, skal fortolkes slik at oppdragsgiveren, i det tilfellet hvor en tjenestekontrakt skal tildeles på grunnlag av kriteriet om det sett ut fra oppdragsgiverens synspunkt økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ikke er forpliktet til i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget vedrørende den aktuelle kontrakten å opplyse eventuelle tilbudsgivere om den evalueringsmodellen som oppdragsgiveren har anvendt med sikte på å vurdere og konkret klassifisere tilbudene. Denne metoden kan derimot ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den relative vektingen av disse.
Sakskostnader
38Ettersom behandlingen av saken i forhold til hovedsakens parter utgjør et ledd i den saken som verserer for den forelæggende retten, tilkommer det denne å treffe
avgjørelse
om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er påløpt i forbindelse med avgivelse av innlegg for Domstolen, ikke erstattes. ECLI:EU:C:2016:555 9 TNS DIMARSO På grunnlag av disse premissene kjenner Domstolen (Fjerde avdeling) for rett: Artikkel 53 nr. 2 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter, sammenholdt med likebehandlingsprinsippet overfor tilbudsgivere og den gjennomsiktighetsplikten som følger av dette, skal fortolkes slik at oppdragsgiveren, i det tilfellet hvor en tjenestekontrakt skal tildeles på grunnlag av kriteriet om det sett ut fra oppdragsgiverens synspunkt økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ikke er forpliktet til i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget vedrørende den aktuelle kontrakten å opplyse eventuelle tilbudsgivere om den evalueringsmodellen som oppdragsgiveren har anvendt med sikte på å vurdere og konkret klassifisere tilbudene. Denne metoden kan derimot ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den relative vektingen av disse. Underskrifter 10 ECLI:EU:C:2016:555